侯艷芳

(華東政法大學 刑事法學院，上海 201620)

近年來接連發(fā)生的未成年人實施嚴重危害社會行為的惡性事件，再次引發(fā)了對未成年人保護處分制度的高度關注。未成年人保護處分制度是對于實施了嚴重不良行為的未成年人，因其身心與智力發(fā)育原因而由法定機關對其采取的具有教育性和強制性措施的規(guī)定。立法對社會需求迅速回應，2020年12月26日第13屆全國人民代表大會常務委員會修訂通過了《預防未成年人犯罪法》，同時通過了《刑法修正案(十一)》。兩部法律為未成年人保護處分研究提供了制度依據(jù)和機制前提。修法背景下如何構建并完善符合社會需求的未成年人保護處分制度，成為關系家庭穩(wěn)定、社會和諧和國家發(fā)展的重要課題。

一、未成年人保護處分問題的提出

(一)未成年人惡性案件引發(fā)的制度需求

我國嚴重危害社會行為的主體呈現(xiàn)出低齡化趨勢，突出的問題是未達刑事責任年齡之未成年人實施刑法規(guī)定的故意殺人、故意傷害、搶劫等行為的案件頻發(fā)。2019年10月20日，遼寧省13歲男孩蔡某某在家中將10歲女孩王某殺害。蔡某某因案發(fā)時未達刑事責任年齡，公安機關對其收容教養(yǎng)三年，后王某的父母對蔡某某的父母提起民事訴訟。2018年12月2日，湖南省12歲的男孩吳某因對母親的教管不滿，持刀將母親殺害。吳某因未達刑事責任年齡，被公安機關釋放，但遭到學生家長和村民的抵制，后被送往長沙接受教育管束三年。2016年6月13日，四川省13歲男孩方某為搶劫手機用汽油潑女教師，后縱火將對方燒成特重度燒傷。方某因未達刑事責任年齡，先由其監(jiān)護人在家看管，在經(jīng)過一定程序后轉入工讀學校就讀。

觸動公眾認知底線、具有嚴重社會危害性的未成年人惡性案件頻發(fā)，不僅引起社會公眾的集中關切，而且引起了國家立法的高度重視。對未達刑事責任年齡但實施刑法規(guī)定行為的未成年人應當采取何種措施，剛出臺的現(xiàn)有制度亟待理論細化和實踐考驗。同時，司法實踐原有的探索性做法急需進行理性評價和及時回應。制度構建的迫切需求以及立法與司法互動的僵化等因素，決定了有必要在嶄新的制度平臺上對未成年人保護處分展開深入探討。值得注意的是，降低刑事責任年齡是刑法應對嚴重危害社會行為主體低齡化趨勢的技術性措施，為未成年人保護處分的構建和完善創(chuàng)設了新課題，因此需對刑事責任年齡降低這一影響未成年人保護處分制度構建的技術要素進行考量。

(二)降低刑事責任年齡的限度及其考量

刑事責任年齡的劃定不僅要基于社會防衛(wèi)的需要，亦應當以兒童權利保護為宗旨?！堵?lián)合國兒童權利公約》要求成員國致力于促進制定和完善特別適用于涉嫌違反、被起訴違反或者被認定違反刑法之兒童的法律、程序、職責和組織。該公約還促進了針對違反刑法兒童的非處罰措施的發(fā)展，并要求締約國考慮兒童情感和智力不成熟的因素，制定最低限度的刑事責任年齡。2007年聯(lián)合國兒童權利委員會主張，各成員國的最低刑事責任年齡不得低于12歲。就刑事責任年齡來看，12歲是基于兒童權利保護宗旨達成的國際共識。

關于最低刑事責任年齡，各國法律經(jīng)歷了歷史性變化。英格蘭、威爾士和北愛爾蘭將刑事責任年齡從8歲提高到了10歲；蘇格蘭則將刑事責任年齡從8歲提高到了12歲。在美國，加利福尼亞州的法律沒有規(guī)定少年法庭管轄的最低年齡，但是刑法規(guī)定了一個可反駁的推定，即未滿14歲的未成年人不承擔刑事責任，除非有明確可靠的證據(jù)證明其意識到行為的不法性。最低刑事責任年齡的確定，受到多種因素的影響，每個國家均有自身的發(fā)展規(guī)律與歷史選擇。

我國《刑法修正案(十一)》將最低刑事責任年齡降低至12周歲，使部分已滿12周歲未滿14周歲未成年人實施嚴重危害社會行為納入到需承擔刑事責任的范疇。但是，上述修法只是一定程度上提升了未成年人實施刑法規(guī)定的行為后被追究刑事責任的比例，而這并未從實質上解決未成年人的處遇問題：一方面，《刑法修正案(十一)》對已滿12周歲未滿14周歲未成年人需承擔刑事責任的情形，在行為性質、危害后果、犯罪情節(jié)以及適用程序方面設置了嚴格的限制性條件，因此對原有立法的修正極為有限。另一方面，行為人承擔刑事責任的主要依據(jù)在于自身具有辨認和控制自己行為的能力且能夠選擇實施合法行為卻實施犯罪行為，由于未成年人辨認和控制自己行為的能力受到身心和智力發(fā)展等因素影響而具有高度的不確定性，因此統(tǒng)一的劃線式立法雖為刑事責任追究提供了便宜性，但是難以從根本上有效預防未成年人犯罪。綜上，降低刑事責任年齡不僅具有限度，而且對于未成年人犯罪預防而言亦是治標不治本的方式；構建并完善未成年人保護處分制度、加強矯治教育才是解決嚴重危害社會行為主體低齡化問題的有效路徑。

二、未成年人保護處分研究的立法現(xiàn)狀與理性界定

(一)未成年人保護處分研究的立法現(xiàn)狀

我國現(xiàn)有制度中體現(xiàn)未成年人保護處分價值取向與保護傾向的相關規(guī)定，散見于刑事、行政等規(guī)范性文件中，但是尚未有以保護處分為名稱的制度規(guī)定，也尚未形成明確的體系性制度。《未成年人保護法》從六個維度規(guī)定了關于未成年人的保護性措施，但是未涉及處分性措施。《刑事訴訟法》設立“未成年人刑事案件訴訟程序”作為特殊程序，規(guī)定了“教育為主、懲罰為輔”的重要原則；設置了未成年人社會調(diào)查、附條件不起訴、不公開審理、犯罪記錄封存等具體制度。但是這些內(nèi)容很顯然是為追求實體上的刑罰而設置的程序性規(guī)定，并不能適用于與刑罰具有排斥關系的保護處分。

關于未成年人保護處分的重要立法體現(xiàn)之一為，《刑法》對因不滿16周歲不予刑事處罰的未成年人，仍保留了責令其父母或者其他監(jiān)護人加以管教的規(guī)定，同時規(guī)定在必要的時候依法進行專門矯治教育。《刑法》將帶有懲罰性質的收容教養(yǎng)制度廢除、設立專門矯治教育制度，彰顯了對未成年人“教育為主、懲罰為輔”的刑事政策。關于未成年人保護處分的另一重要立法體現(xiàn)為，《預防未成年人犯罪法》規(guī)定了未成年人嚴重不良行為的處遇方式主要包括訓誡、賠禮道歉和賠償損失、具結悔過以及定期報告活動情況等。目前，《刑法》與《預防未成年人犯罪法》兩部重要法律對未成年人保護處分制度已經(jīng)形成了一致性表述，這是立法的重大進步。

我國已經(jīng)形成關于未成年人保護處分的制度框架，但是如何實現(xiàn)具體制度的對接和完善亟待深入研究：首先，《預防未成年人犯罪法》中雖規(guī)定有相關制度，但是沒有形成具操作性的具體方法，八項專門矯治教育措施的適用條件亟需完善。其次，現(xiàn)有制度設計中部分措施缺乏剛性，在實踐中未成年人保護處分適用的效果受到公眾關注程度、家長配合程度等多種因素影響，這就需要規(guī)定具有強制性的必要手段和跟進措施。再次，現(xiàn)有制度對促使未成年人保護處分發(fā)揮恢復性功能的設計不足，缺乏恢復被害人、社區(qū)等受損害關系的措施。復次，較之于追究未成年人刑事責任有《刑事訴訟法》這一完備程序法保障，未成年人保護處分尚未實現(xiàn)專門機構的專業(yè)處理，程序法需要完備。最后，現(xiàn)有制度中涉及到的公安機關、司法機關、司法行政部門、教育行政部門、學校以及社區(qū)等主體的信息溝通和工作銜接機制需要理順，各部門之間職責如何分配、工作如何配合等問題應當予以明確，以避免誰都管但誰都管不好的尷尬局面。

(二)未成年人保護處分的適用范圍與基本特征

《預防未成年人犯罪法》將作為調(diào)整對象的未成年人行為劃分為“不良行為”“嚴重不良行為”和“犯罪行為”三種行為類型，并設置了不同的處遇形式：首先，對不良行為規(guī)定了父母或者其他監(jiān)護人的管教職責、學校的教育管理措施以及公安機關的保護職責。其中，父母或者其他監(jiān)護人的管教職責與《刑法》規(guī)定的“責令父母或者其他監(jiān)護人嚴加管教”高度相似，但在性質上更偏向于《民法典》規(guī)定的監(jiān)護；學校的教育管理措施具有內(nèi)部管理的特征，應當同時符合、參照教育行政法規(guī)范的相關規(guī)定；公安機關的職責強調(diào)保護性，并不具備矯治教育性?！额A防未成年人犯罪法》對不良行為規(guī)定的措施并不屬于未成年人保護處分。其次，該法將嚴重不良行為實質性分類為未成年人實施的一般嚴重不良行為和未達刑事責任年齡的未成年人實施的違反刑法規(guī)定行為。對于前者，規(guī)定了公安機關可以根據(jù)具體情況采取八項矯治教育措施；對于后者，規(guī)定了專門矯治教育措施。最后，對未成年人實施的違反刑法規(guī)定、應被追究刑事責任的行為，該法特別強調(diào)了刑事司法程序中應當注意的特殊事項。

未成年人保護處分的適用范圍因受到研究宗旨的影響而有狹義和廣義之分。狹義的未成年人保護處分僅針對嚴重不良行為，廣義的未成年人保護處分則同時針對不良行為、犯罪行為與嚴重不良行為。本文意在從制度構建和機制完善的層面探討未成年人保護處分，而采取狹義的研究視角有利于實現(xiàn)這一目標。同時，為維護國家立法的權威性和統(tǒng)一性，本文將未成年人保護處分的適用對象表述為“實施了嚴重不良行為的未成年人”。

未成年人保護處分制度呈現(xiàn)出以下基本特征：(1)未成年人保護處分的對象具有特殊性。未成年人保護處分設置的初衷在于，因未成年人身心與智力發(fā)育不成熟而對其采取的有別于成年人且具有針對性的特殊措施。只要未成年人實施了嚴重不良行為，均應依據(jù)其自身的特點適用保護處分。(2)未成年人保護處分的方式具有專業(yè)性。為更為周全地保護未成年人福祉，保護處分應當有熟悉未成年人智力與身心發(fā)展特點的專業(yè)人士參與，同時對未成年人工作的專業(yè)性應當在制度設計中予以充分體現(xiàn)。(3)未成年人保護處分的內(nèi)容兼具教育性和強制性。未成年人保護處分的本質在于對特定生命階段之人基于寬容態(tài)度而采取的特殊措施。因此，未成年人保護處分的保護功能是制度的核心和重心，保護功能要通過教育性措施予以實現(xiàn)；未成年人保護處分同時具有處分功能，處分功能要通過強制性措施予以實現(xiàn)。(4)未成年人保護處分的決定主體具有法定性。未成年人保護處分是一項系統(tǒng)工程，這一具有明顯強制性的措施應當由特定機關作出，以確保其更具科學性和公信力，因此應當依據(jù)處分措施的性質和特點、結合現(xiàn)有職能劃分情況確定未成年人保護處分的決定主體。

三、未成年人保護處分的模式選擇與本位理念

(一)未成年人保護處分的模式選擇

關于未成年人的刑事政策是影響未成年人保護處分制度的重要因素。世界各國關于未成年人的刑事政策呈現(xiàn)出兩極分化的局面，這主要體現(xiàn)為對未成年人罪錯的報復性模式和恢復性模式。各國通常根據(jù)本國被監(jiān)禁未成年人的數(shù)量、適用少年法庭的最低刑事責任年齡、國際人權標準等因素選擇適合本國的模式。報復性模式中，犯罪控制、懲罰和監(jiān)禁具有優(yōu)先性?；謴托阅Ｊ街?，強調(diào)人權、未成年人發(fā)展和彌補受害者受到的傷害。美國和英國等國家已經(jīng)率先采取了報復性模式，強調(diào)懲罰性措施的運用。其他國家，如新西蘭和芬蘭，則采取了恢復性模式，利用監(jiān)禁的替代性措施來解決未成年人的問題。

報復性模式認為，犯罪行為是對社會秩序的破壞，進而將犯罪定義為“反抗國家的斗爭”，因此國家有權力追究行為人的刑事責任。報復性模式中未成年人與受害者之間是對抗性關系，且受害人處于被動地位。同時，該模式將對未成年人的責任追究視為后續(xù)懲罰，認為通過懲罰能夠使被破壞的社會秩序得以恢復。報復性模式以強制力為后盾，有利于通過強制措施快速恢復被破壞的社會秩序，但是在涉及未成年人案件中該種司法模式難以充分有效滿足受害人和社區(qū)的恢復性需求。

恢復性模式中，罪錯被視為兩個或兩個以上的人之間關系的破裂或者創(chuàng)傷，而不僅僅是對國家的對抗。該模式更關注行為對受害人和社區(qū)造成的實際傷害?；謴托阅Ｊ匠珜Ыo未成年人提供機會以達成被害人和社區(qū)均能接受的結果，使各方受益。未成年人能夠積極彌補傷害，同時認識到行為對他人的嚴重影響?；謴托阅Ｊ揭院献鳛閷?，有利于彌合破裂的關系，撫平受害人和社區(qū)的創(chuàng)傷，同時讓未成年人得到有效的矯治教育。

報復性模式和恢復性模式在防衛(wèi)社會和彌補傷害的作用上各有優(yōu)劣。我國未成年人保護處分宜采用恢復性模式，理由在于：首先，我國降低最低刑事責任年齡的修法已經(jīng)對未成年人保護處分適用對象的年齡作了進一步的限縮，其適用于相對更為低齡的未成年人。鑒于未成年人智力與身心發(fā)展特點，應當弱化未成年人保護處分的強制性而強調(diào)教育性。其次，未成年人保護處分不同于未成年人刑事追責，其作為一種專門矯治教育措施具有綜合治理的特點。我國正在形成具有專門、獨立性質和福利色彩的綜合性未成年人司法范疇。教育仍是綜合治理中不可或缺的要素，因此報復性模式并不適用。再次，修法為未成年人保護處分制度發(fā)展提供了更多的空間，現(xiàn)階段應當改變修法前“政府收容教養(yǎng)”等制度對被害人和社區(qū)關系修復的漠視態(tài)度，將未成年人順利適應、回歸社會作為制度設計的重要目標。我國對未成年人宜采恢復性模式，在刑事政策上強調(diào)教育的重要性。

(二)未成年人保護處分堅持以教育為本位的理念

對未成年人采取恢復性模式的國家，未成年人保護處分以教育為本位。中國預防青少年犯罪研究會副會長姚建龍表示，從“工讀學校”到“專門學?！备怀鼋逃膶傩院蛯W校的特點。對未成年人采取報復性模式的國家，雖然以考慮犯罪控制、懲罰和監(jiān)禁為先，但是也并不否認未成年人保護處分中教育本位的設計。

教育本位意味著在設計、構建一切應對罪錯未成年人的處遇措施時都應當將教育功能置于懲罰功能之前。未成年人智力與身心發(fā)展尚未成熟，其行為的可追責性不同于完全刑事責任能力者。未成年人保護處分旨在實現(xiàn)未成年人利益保護和社會防衛(wèi)的平衡，要堅持以教育為基礎對特定未成年人采取強制性措施，因此，未成年人保護處分制度不能一味追求處分效果，而要堅持教育本位。

未成年人保護處分較之于未成年人司法更強調(diào)教育本位理念。因此，保護性措施應在未成年人保護處分中處于主導地位，這要通過未成年人保護處分的專業(yè)化實現(xiàn)。未成年人保護處分的專業(yè)化要求熟悉未成人智力與身心發(fā)展的專業(yè)人士參與到未成年人保護處分中，系統(tǒng)性地對從事未成年人保護處分工作的人員進行專業(yè)培訓，加強教育學、心理學發(fā)展，鼓勵專業(yè)化的社工隊伍加入到未成年人保護處分工作中。

四、未成年人保護處分制度關鍵機制的確立

(一)未成年人案件分流機制的構建

未成年人案件分流機制是對未成年人實施的不良行為、嚴重不良行為以及犯罪行為如何按照特定程序處理的機制，是未成年人保護處分的前置性制度。目前，我國未成年人案件并未根據(jù)行為性質進行分流處理，缺乏明確的案件分流機制。根據(jù)散見于不同法律的條款，未成年人不良行為主要由公安機關進行處理，居民委員會、村民委員會、學校、公共場所管理機構、監(jiān)護人等在法定情形下負有特定責任；未成年人嚴重不良行為主要由公安機關采取專門矯治教育措施，教育行政部門決定送入專門學校；未成年人犯罪行為依據(jù)《刑事訴訟法》規(guī)定的司法程序進行處理。未成年人不良行為、嚴重不良行為以及犯罪行為案件的處理沒有確定主要責任主體和兜底機構；對于無法進入到司法程序的不良行為和嚴重不良行為案件缺乏明確的責任機構和統(tǒng)一的處分標準，存在處理空白。

我國未成年人保護處分制度構建和完善的前提是明確未成年人案件分流機制，這包括未成年人案件分類處理機制和補足機制，以厘清未成年人保護處分制度適用的內(nèi)部邊界，并在處理發(fā)生偏離時及時糾正。對此，英國蘇格蘭未成年人案件分流機制可資借鑒。蘇格蘭所有涉及未成年人的案件最初都是由社會工作部門、警方和教育部門等一系列機構提交給特定機構；然后，由該機構進行初步調(diào)查，決定采取何種途徑以保障未成年人的利益。蘇格蘭未成年人案件分流機制的關鍵在于設有特定機構處理未成年人案件，在匯集未成年人案件信息后，根據(jù)不同情況做出轉給地方社會工作部門、經(jīng)由聽證程序進入刑事訴訟程序、不轉移處理等決定。對未成年人案件設置相對明確的處理機構、規(guī)定各機構職責，建立分流機制，有利于為未成年人案件處理提供制度依據(jù)和保障。

我國未成年人案件分流機制應當以公安機關為分流主體，理由在于：根據(jù)《預防未成年人犯罪法》的規(guī)定，公安機關既參與部分不良行為的處理，也是嚴重不良行為處理的重要主體；同時，公安機關是未成年人犯罪行為的偵查機關，是未成年人司法程序的啟動主體。因此，在現(xiàn)有制度框架和司法環(huán)境中，公安機關作為未成年人案件的分流主體最具權威性和經(jīng)濟性。需要說明的是，我國公安機關作為未成年人案件分流主體具有補足性。公安機關對未成年人案件的分流，并不是作為必經(jīng)環(huán)節(jié)而不論案件性質直接匯總進行處理，而是一般情形下按照現(xiàn)有法律規(guī)定對未成年人犯罪行為進行偵查，對不良行為、嚴重不良行為在法定條件下介入處理；只有當未成年人案件處理偏離了法律規(guī)定的職責設置、發(fā)生了處理空白，或者因其他原因而沒有能夠由法定主體進行處理時，才由公安機關進行補足性作為，來確定未成年人案件的性質和流向。該種分類處理機制和補足機制有利于節(jié)省司法資源、提高運轉效率，有利于保障案件處理的合法性。

我國未成年人案件分流機制應當以檢察機關為監(jiān)督主體，充分發(fā)揮檢察機關的法律監(jiān)督職能。司法實踐中，檢察機關在未成年人案件處理中發(fā)揮著重要作用。自行發(fā)現(xiàn)或者公安機關商請介入是檢察機關監(jiān)督未成年人案件線索的兩個來源。檢察機關具有主動或者被動介入未成年人案件的權力和職責，是未成年人保護的重要力量。有觀點提出，在檢察機關設置未成年人罪錯行為調(diào)查官。該觀點有利于發(fā)揮檢察機關現(xiàn)有部門設置的優(yōu)勢，同時應與現(xiàn)有制度對公安機關、檢察機關職責的規(guī)定相協(xié)調(diào)。筆者認為，對未成年人不良行為和嚴重不良行為的處理，檢察機關依法行使法律監(jiān)督權，該權力具有全面性和全程性。未成年人保護處分案件，檢察機關應當進行全面監(jiān)督，不限于對案件處理主體的監(jiān)督，在必要時可以直接介入案件處理；檢察機關應當進行全程監(jiān)督，從案件的分流到案件的處理檢察機關都有權進行監(jiān)督。檢察機關積累了未成年人保護的長期經(jīng)驗，已經(jīng)成立專門部門展開未成年人保護工作，因此對于未成年人保護處分檢察機關能夠實現(xiàn)專業(yè)監(jiān)督。

綜上，未成年人案件分流機制(包括分類處理機制和補足機制)應當以公安機關為分流主體，發(fā)揮檢察機關的法律監(jiān)督職能，構建內(nèi)部監(jiān)督(公安機關補足機制)和外部監(jiān)督(檢察機關法律監(jiān)督)的閉環(huán)，為以公安機關為主體、多部門依法履職的未成年人保護處分制度完善提供保障。

(二)未成年人保護處分制度相對化區(qū)分機制的選擇

我國未成年人保護處分制度的相關規(guī)定散見于不同類型和層級的規(guī)范性文件中，尚未形成明確的體系性規(guī)定。實踐中，未成年人保護處分的應用性探索較為豐富?！?018-2022檢察改革工作規(guī)劃》提出，探索建立臨界預防、家庭教育、分級處遇和保護處分制度。理論和實務對上述四種制度的內(nèi)涵及相互關系存有爭議。有學者認為，“分級處遇”是一種制度價值中立的規(guī)范表達，其可以包容其他三種制度。筆者認為，上述四種制度均為具體的規(guī)范性設計，受到未成年人保護基礎理念的統(tǒng)領。其中，臨界預防的適用條件較為單一，是對于實施嚴重不良行為但未達犯罪程度的未成年人采取的預防性制度；家庭教育的適用條件具有廣泛性，無論是實施不良行為、嚴重不良行為還是實施刑法規(guī)定行為的未成年人，只要其人身自由沒有被完全剝奪、家庭成員能夠參與教育，均可適用家庭教育制度；分級處遇是根據(jù)未成年人的人身危險性、涉案輕重程度、行為性質以及情節(jié)等要素，采取的具有預防性和制裁性的措施；保護處分則是在分級處遇的基礎上，對未成年人嚴重不良行為采取的兼具教育性和矯治性的措施。四種制度并不具有彼此銜接、強制性遞增關系，而是從不同側重點進行的制度分類。未成年人保護處分制度以分級處遇為基礎，臨界預防、家庭教育都是其重要內(nèi)容。進行絕對化區(qū)分會陷入概念交叉的誤區(qū)。未成年人保護處分與未成年人犯罪處遇受多種理念、制度、機制影響并相互作用，最終決定著未成年人保護的實踐走向。因此，任何試圖從外部抑或內(nèi)部將未成年人制度完全獨立化、分割化的思維與做法都會遇到諸多障礙。

由于我國對未成年人保護處分沒有立法界定，因此，相關研究中基本概念的厘定直接影響著研究的科學性。本文對未成年人保護處分的界定采取了狹義說，即僅將實施了嚴重不良行為的未成年人作為適用對象。而《預防未成年人犯罪法》將嚴重不良行為劃分為實施嚴重不良行為但是未達到犯罪程度和未達刑事責任年齡實施刑法規(guī)定的行為兩種情形。依據(jù)上述分類對未成年人保護處分措施進行截然不同或者獨立的絕對化區(qū)分，抑或在一般情形下不做區(qū)分而僅在確有必要時在個別制度上進行相對化區(qū)分，對二者的選擇是影響未成年人保護處分制度的重要問題。

未成年人保護處分制度的構建和完善不宜依據(jù)未成年人嚴重不良行為的分類進行絕對化區(qū)分，而應當采取相對化區(qū)分機制：在一般情形下，未成年人保護處分可普遍適用于實施嚴重不良行為的未成年人，而僅在特殊情形下，依據(jù)未成年人的行為是否達到刑法規(guī)定的犯罪程度和責任年齡對保護處分措施進行差別化規(guī)定。選擇未成年人保護處分制度相對化區(qū)分機制的原因在于：未成年人刑事責任年齡的判斷具有相對客觀、明確的標準，但是未成年人的行為是否達到刑法規(guī)定的犯罪程度難以判斷。未經(jīng)法院判決不得認定任何人有罪，而未成年人由于未達刑事責任年齡而不可能進入并完成《刑事訴訟法》規(guī)定的司法程序。未成年人的行為是否達到刑法規(guī)定的犯罪程度，缺乏具有說服力的實體標準和程序保障。作為絕對化區(qū)分依據(jù)的“嚴重不良行為”分類缺乏明確的判斷標準，因此不宜對未成年人保護處分采取絕對化區(qū)分機制，而應當采取相對化區(qū)分機制。

五、未成年人保護處分制度具體措施的完善

未成年人保護處分制度具體措施的完善，應當以未成年人的已然行為為基礎，以未成年人的人身危險為根據(jù)，進行分級分類綜合治理。依照措施自身的特點，可將未成年人保護處分分類為矯治型措施、教育型措施、恢復型措施以及專門型措施。

矯治型措施是以糾正未成年人嚴重不良行為為主要目的而采取的具有明顯強制性的措施。具體包括責令定期報告活動情況、責令遵守特定的行為規(guī)范，不得實施特定行為、接觸特定人員或者進入特定場所，責令接受心理輔導、行為矯治，責令參加社會服務活動以及責令接受社會觀護等。教育型措施是以加強未成年人的守法意識為目的而采取的具有明顯教育性的措施，其主要包括予以訓誡、責令具結悔過以及責令父母或者其他監(jiān)護人加以管教?；謴托痛胧┦且晕闯赡耆嘶貧w社會為目的而采取的彌合其與被害人、社區(qū)關系的措施。恢復型措施能夠使未成年人真正認識到行為的危害性，并將社會關系修復到正常狀態(tài)，有利于未成年人悔過自新、回歸社會，其主要包括責令賠禮道歉和賠償損失等。專門型措施是針對需要閉環(huán)式矯治教育的未成年人采取的，固定在特定場所進行矯治教育的措施。該措施主要包括送入專門學校接受專門教育和專門矯治教育。綜上，隨著立法的進步，我國未成年人保護處分體系已現(xiàn)雛形，為聚焦研究重點，下面對《刑法》第17條規(guī)定的“責令父母或者其他監(jiān)護人加以管教”和“在必要的時候依法進行專門矯治教育”兩種措施的適用展開探討。

(一)未成年人保護處分中監(jiān)護人責任的強化

責令父母或者其他監(jiān)護人加以管教，是對實施嚴重不良行為的未成年人采取的重要措施。該項措施既可適用于實施嚴重不良行為但是未達到犯罪程度的未成年人，也可適用于實施刑法規(guī)定的行為但未達刑事責任年齡的未成年人，其決定主體是公安機關。未成年人保護處分中監(jiān)護人責任的強化亟待加強，這需要民事法律對監(jiān)護關系進行調(diào)整，同時針對實施嚴重不良行為未成年人特點強化親職教育、做好效果評估。

家庭對于未成年人的成長與發(fā)展具有重大意義，因此對實施嚴重不良行為的未成年人，要高度重視督促監(jiān)護人履行職責。我國《民法典》規(guī)定了監(jiān)護人對未成年人履行監(jiān)護職責的具體內(nèi)容，為夯實監(jiān)護人在未成年人犯罪預防中的責任、筑牢預防未成年人再犯防線提供了民事法律的制度支撐。

提高責令父母或者其他監(jiān)護人加以管教措施的執(zhí)行力度，要強化親職教育。國家強化親職教育，通過作為社會細胞之家庭的孵化作用，教育未成年人。由于我國社會經(jīng)濟發(fā)展尚不平衡，對于教育能力不足的家庭，應當進行特殊輔導和幫助。除通過增強家校互動等方式對未成年人監(jiān)護人進行一般性的監(jiān)護職責提醒外，對于實施嚴重不良行為的未成年人監(jiān)護人應當設定專門職責。被責令對實施嚴重不良行為的未成年人加以管教后，監(jiān)護人應簽署親職教育承諾書，國家根據(jù)未成年人個體情況不定期對監(jiān)護人開展單獨或者集體的教育輔導，幫助監(jiān)護人正確履行監(jiān)護職責，發(fā)揮監(jiān)護人在未成年人嚴重不良行為糾正過程中的作用。未成年人實施嚴重不良行為被采取保護處分措施后，為督促其監(jiān)護人履行監(jiān)護職責，如果未成年人存在違反規(guī)定或者監(jiān)護人履行監(jiān)護職責不力的情形下，對未成年人和監(jiān)護人應當采取要求其繳納一定金錢的措施(罰款)。罰款的目的在于督促未成年人接受矯治教育、督促監(jiān)護人履行監(jiān)護職責。

責令父母或者其他監(jiān)護人加以管教，不能一責永逸，而應當對實施嚴重不良行為未成年人的家庭監(jiān)護狀況進行定期跟蹤和評估，及時發(fā)現(xiàn)并糾正問題。對于家庭監(jiān)護缺位的，應當建立監(jiān)護評估、監(jiān)護監(jiān)督、監(jiān)護指導、監(jiān)護支持、委托監(jiān)護及監(jiān)護權轉移等監(jiān)護干預機制。法國處理未成年人案件具有靈活性特點，其通過最大限度收集未成年人信息、聚焦行為產(chǎn)生的原因，以提供干預治療方法，尤其是對未成年人家庭環(huán)境進行干預，其中重要措施就是“開放環(huán)境中的教育行動”。該措施要求未成年人與父母共同居住，家庭成員定期與社會工作者見面，社會工作者通過合作方式，評估其家庭情況、制定計劃。同時，社會工作者會對未成年人提供幫助。在六個月內(nèi)，社會工作者會對上述計劃實施情況進行再次評估，以決定是否延長或終止該計劃。該評估的重點是未成年人繼續(xù)留在家庭中的風險。引入社會工作者參與嚴重不良行為糾正既能夠使未成年人和家庭獲得專業(yè)性的指導，同時非國家強力標簽的社會第三方介入有利于消除未成年人及其家庭的抵觸心理、保障教育目的的實現(xiàn)。

(二)未成年人保護處分中專門矯治教育的完善

將實施嚴重不良行為的未成年人置于普通學校中，可能會使學校、其他學生以及未成年人本人產(chǎn)生強烈的抵觸，對未成年人的成長和矯治教育本身極為不利。我國刑法曾經(jīng)規(guī)定了收容教養(yǎng)措施，對實施刑法規(guī)定的行為但未達刑事責任年齡的未成年人采取封閉式管理。鑒于我國未成年人犯罪形勢的變化和收容教養(yǎng)措施本身的弊端，該措施被廢除，取而代之的是專門矯治教育。專門矯治教育是一種綜合性的保護處分措施，兼具矯治型措施、教育型措施和恢復型措施的特點，但因其執(zhí)行場所和執(zhí)行方式具有一定的封閉性而單獨成為一種保護處分的類型。

對于專門矯治教育的決定主體，有專家建議對實施嚴重不良行為的未成年人進行專門教育、送入專門學校，應當由人民法院作出裁定，檢察機關行使法律監(jiān)督權。筆者認為，法律并沒有明確送入專門學校這一決定的法律性質。按照現(xiàn)有法律規(guī)定，送入專門學校適用于實施嚴重不良行為但是未達到犯罪程度的未成年人和實施刑法規(guī)定的行為但是未達刑事責任年齡的未成年人。而即使是社會危害性更為嚴重的后者，在司法實踐中也難以通過刑事司法程序由審判機關對其行為性質做出認定。因此，對有嚴重不良行為的未成年人進行專門教育、送入專門學校，由人民法院作出裁定沒有依據(jù)，且不符合司法現(xiàn)狀。

《預防未成年人犯罪法》對實施嚴重不良行為的未成年人送入專門學校規(guī)定了三種情形：一是未成年人監(jiān)護人、所在學校無力管教或者管教無效的，由教育行政部門作出決定；二是在三種特定條件下，由教育行政部門會同公安機關作出決定；三是未達刑事責任年齡的未成年人實施刑法規(guī)定的行為的，由教育行政部門會同公安機關作出決定。該三種情形都需要經(jīng)由專門教育指導委員會評估同意。值得探討的是，對于第一種未成年人監(jiān)護人、所在學校無力管教或者管教無效的情形，不適宜由教育行政部門單獨做出決定。原因在于，教育行政部門僅對未成年人在學校的情況比較了解，但是未成年人在學校的表現(xiàn)并不是送入專門學校的充分條件；教育行政部門目前的職能定位和公眾對教育行政部門的期待，導致由教育行政部門決定未成年人是否送入專門學校，不僅不具有權威性而且可能產(chǎn)生不必要的社會矛盾。而公安機關通過社區(qū)觀察對未成年人的監(jiān)護人無力管教或者管教無效的情況更為了解，因此，建議該種情形應當由教育行政部門會同公安機關共同作出決定。這樣，對實施嚴重不良行為的未成年人送入專門學校的決定，均統(tǒng)一由教育行政部門會同公安機關作出。

《預防未成年人犯罪法》對實施嚴重不良行為但是未達到犯罪程度的未成年人，規(guī)定“送入專門學校接受專門教育”；而對實施刑法規(guī)定的行為但是未達刑事責任年齡的未成年人，規(guī)定“對其進行專門矯治教育”。二者之間的差異僅存在于字面表述抑或在制度設計上存在較大區(qū)別應當予以明確。使用文義解釋方法，同一部法律中前后緊密相連的條文表述存在差異，根據(jù)客觀解釋論，應當是有意為之的區(qū)別性表述。同時，在規(guī)定未達刑事責任年齡未成年人實施刑法規(guī)定的行為而接受專門矯治教育的條文中，要求省級人民政府設置專門場所對“前款”規(guī)定的未成年人進行專門矯治教育，也進一步印證了上述區(qū)別性表述的立法深意。有學者將專門教育和專門矯治教育做了嚴格區(qū)分。筆者認為，對實施嚴重不良行為的未成年人在送入專門學校后要進行區(qū)別對待：對實施嚴重不良行為但是未達到犯罪程度的未成年人采取保護性的教育措施；對實施刑法規(guī)定的行為但是未達刑事責任年齡的未成年人則采取兼具保護性和處分性的矯治教育措施，該措施具有突出的強制性特征。未成年人保護處分的專門型措施應當根據(jù)未成年人實施嚴重不良行為的類型，有條件地進行個別化教育，不可不加區(qū)別的混同，以防止具有不同人身危險性的未成年人進行相互的不良影響。

由于對實施嚴重不良行為的未成年人送入專門學校進行專門矯治教育，是在特定場所實行閉環(huán)管理，對未成年人的權利影響重大，為有效保護未成年人權益，應當建立相關決定程序。通過健全教育行政部門會同公安機關決定機制、完善專門教育指導委員會評估機制、強化與接受專門教育未成年人的父母或者其他監(jiān)護人的聯(lián)系機制、設置特殊的行政復議和行政訴訟救濟程序以及由檢察機關行使法律監(jiān)督權等制度設計，構建權利保護、專業(yè)判斷、多方參與、有效救濟的科學決定程序。