裴洪輝

(北京交通大學(xué) 法學(xué)院，北京 100044)

在當(dāng)代法學(xué)理論中，立法理論一直處在被遮蔽的地位。一方面，出于對法律科學(xué)自主性的追求，法學(xué)理論立足于“事實性”的科學(xué)立場排斥充斥“價值”的自然法學(xué)；另一方面，隨著法律實證主義中主權(quán)者取代了傳統(tǒng)的自然法原則，法律的正當(dāng)性僅僅取決于立法者存在這一事實，這使得制定法的正當(dāng)性問題即使存在，也很大程度上被消解了。在這樣的背景下，討論立法的好壞似乎沒有意義。雖然立法問題并不處在自然法理論的核心位置,但是任何自然法理論最基本的目的都是對實證立法進行限制。只要人們認(rèn)為實證法不完美，那么高于人之立法意志的自然法觀念就會回歸。在這個意義上，自然法必然是一種立法理論，或者說是一種更加高階的立法理論。這需要我們重新重視自然法對立法活動的意義。

傳統(tǒng)自然法理論集中于證立自然法的存在基礎(chǔ)以及推理自然法原則兩項工作之上，但是對于自然法如何走向?qū)嵶C立法卻著墨不多。在法律實證主義成為主流法律觀的今天，除了需要在一般理論上回應(yīng)自然法的存在基礎(chǔ)這一問題之外，也需要揭示自然法的具體化過程，因為一個無法走向?qū)嵶C法的自然法理論是沒有生命力的。揭示這一過程從而為實證立法提供更多的理論資源正是本文的核心工作。

一、傳統(tǒng)自然法的存在基礎(chǔ)和基本類型

雖然立法問題在傳統(tǒng)自然法理論中并未占據(jù)特別重要的位置，但是在自然法和實證法二元觀的支配之下，自然法依然是實證法的完美模型，而實在法也就成為落實自然法的工具。實證法如何落實自然法呢？這個問題無法被單獨處理，因為在自然法是否存在以及以何種方式存在的問題上存在不同答案，這些不同理解對自然法走向?qū)嵶C立法的推導(dǎo)模式具有不同的影響。因此，在直面自然法的立法理論之前，需要考察兩個問題，一是什么是自然法，二是自然法是否存在，而梳理清楚這兩個問題對于理解自然法和實證立法的關(guān)系具有重要意義。

(一)自然法相關(guān)概念的澄清

自然法作為一種歷史性理論，具有極為復(fù)雜的傳統(tǒng)。因此，首先需要對自然法的相關(guān)概念作出澄清。

第一，要區(qū)分作為一種思維的自然法和作為一種理論的自然法。在論述自然法時，我們可能是在闡述一種理論，也可能是在描述一種思維方式。如果是前者，那么自然法的內(nèi)部就會充滿歧義，不同理論之間甚至在基本的前提和預(yù)設(shè)上都存在重大不同?？尚械姆绞绞菑囊环N思維方式出發(fā)來理解自然法，它是用來判斷個人倫理和實在法原則應(yīng)該是什么的方法，通過這種方法可以得到個人行動的標(biāo)準(zhǔn)以及法律正義與否的價值準(zhǔn)則。Carl Joaquim Friedrich， ，University of Chicago Press，1963，pp.178-190.自然法哲學(xué)家認(rèn)為，可以在事物的本性、神的啟示、先知的靈感以及人的本性或者理性中找到這些價值標(biāo)準(zhǔn)。這樣就可以把自然法傳統(tǒng)中的諸多理論納入一個統(tǒng)一的譜系之中，這是一個爭議最小而接受程度最高的解釋。一個人可以在不同意亞里士多德的形而上學(xué)或阿奎那的神學(xué)預(yù)設(shè)的情況下，依然相信自然法的存在。

第二，要區(qū)分作為個人倫理標(biāo)準(zhǔn)的自然法和作為實在法標(biāo)準(zhǔn)的自然法。以思維方式為標(biāo)準(zhǔn)可以將自然法進一步分為兩個類型：一個是涉及個人倫理的道德理論，另一個是涉及實在法判斷原則的法律理論，前者指向個人，后者指向國家。自然法的道德理論認(rèn)為，支配人類行為的道德標(biāo)準(zhǔn)是客觀的，根植于人性之中。而自然法的法律理論則認(rèn)為，法律的淵源和法律的約束力都來自自然法，最起碼法律的權(quán)威性來自自然法。雖然自然法的道德理論和法律理論存在某種關(guān)聯(lián)，但是二者在整體上是獨立的。由于本文的主題集中于探究自然法的立法理論，因此需要將焦點集中于后者，即將自然法理解為一種指向國家的法律理論。

第三，要避免對自然法的過度擴張性理解。在20世紀(jì)，關(guān)于自然法的理解出現(xiàn)了一種擴張性趨勢。如果將自然法定義為否認(rèn)國家有支配法的權(quán)力的理論，那么似乎歷史法學(xué)派也可以被歸入自然法之中，因為民族精神也確實限制著國家任意造法。更為激進的理論是將立法者所受到的一切預(yù)設(shè)的約束，包括價值、規(guī)范、生物本質(zhì)、人的共有結(jié)構(gòu)、歷史情勢、制度、角色、處境等，都納入自然法的概念之下，這使得自然法似乎包羅萬象。顯然，這使得自然法失去了獨特性。自然法的多樣性必然帶來這樣一種定義難題，但是無論學(xué)術(shù)上有多少爭議，自然法傳統(tǒng)依然符合我們的某種直覺，即人類可以獲得某些普遍性而非地方性和約定性的正義規(guī)范。此種將自然法理解為關(guān)于行動的普遍準(zhǔn)則以及永恒正義的觀念，可以在保持自然法核心含義的前提下，不至于過度擴張其概念范圍。如巴克所言，人類表達(dá)而非制造正義觀念，在這個意義上自然法是一種譜系比較寬泛的話語傳統(tǒng)。Ernest Barker， ，Cambridge University Press，1948，pp.312-313.

(二)傳統(tǒng)自然法的兩種基本類型

結(jié)合上文分析，在探討自然法傳統(tǒng)中的立法理論時，可以將自然法的意義大體鎖定如下：自然法是為判斷實在法是否正義而尋找非人類制造的普遍準(zhǔn)則的思維方式。雖然無法窮盡自然法傳統(tǒng)中的所有理論，但是依然可以從這個定義出發(fā)，將古典自然法和唯理論自然法從龐大而復(fù)雜的傳統(tǒng)中分離出來。接下來筆者將在此基礎(chǔ)上對自然法理論作類型化處理。根據(jù)自然法是否具有本體論基礎(chǔ)，可以將古典自然法分為本體論自然法和非本體論自然法。前者根據(jù)認(rèn)識論基礎(chǔ)的不同可以繼續(xù)分為唯實論自然法和唯名論自然法，后者影響最大的是康德的道義論自然法。

第一個影響比較大的傳統(tǒng)自然法類型是古典自然法。奧克利通過引入懷特?！皩嵲谧陨斫Y(jié)構(gòu)的自然法則”和“施加在天地萬物的來自外部的自然法法則”這一關(guān)鍵區(qū)分，認(rèn)為可以將古典自然法分為兩類，一種是唯實論自然法，一種是唯名論自然法。前者認(rèn)為，“自然事物的各種特性的某部分相同的模式產(chǎn)生了這些事物相互關(guān)系中的某部分相同的模式”，而自然法法則就是這種同一模式系統(tǒng)。通過研究單獨的存在物就可以發(fā)現(xiàn)這種事物之間關(guān)系的自然法則，并因此認(rèn)為所謂的“自然法”內(nèi)在于具體存在之中。世界被理解為一個有目的的存在，人們通過分析性的推理(演繹推理)即可以獲得絕對而確定的知識。顯然，唯實論自然法是一種內(nèi)在自然法理論。而后者認(rèn)為，單個存在物是自然界的基本構(gòu)成單位，單個存在物之間并不存在內(nèi)在的聯(lián)系，要對它們進行了解需要予以單獨考察。各個單獨存在物之間關(guān)系的形成來自外界，即是最高立法者施加給它們的。自然內(nèi)部被認(rèn)為不蘊含任何獨立的目的，事物之間的關(guān)系是外部賦予的，無法通過對單一事物的觀察獲得關(guān)于自然的知識，所有知識需要依據(jù)條件確立其本質(zhì)。其在自然哲學(xué)上表現(xiàn)為一種機械論的論調(diào)?？傮w而言，前者在形而上學(xué)上是一種認(rèn)識論上的唯實論，后者在形而上學(xué)上是一種認(rèn)識論上的唯名論。當(dāng)然，雖然唯實論自然法和唯名論自然法在自然法的認(rèn)識論層面有嚴(yán)重分歧，但是在本體論方面具有高度的共識，二者都將自然法視為一種獨立于人類意志的價值陳述，區(qū)別在于其來源不同。Paul E. Sigmund， ，Cambridge University Press，1971，pp.vii-viii.

第二個影響比較大的傳統(tǒng)自然法類型是唯理論自然法，其中對后世影響最大的是康德的道義論自然法。啟蒙以來，神學(xué)世界觀崩潰，隨之崩潰的還有舊的形而上學(xué)，古典自然法理論中充盈著智性和目的的宇宙被顛覆，表達(dá)客觀正義秩序的觀念也受到了嚴(yán)重挑戰(zhàn)。之后，西方法哲學(xué)重新尋找法的最終根據(jù)，新的自然法學(xué)家認(rèn)為理性的正義感是法律的最終淵源，這樣就產(chǎn)生了唯理論自然法。與古典自然法認(rèn)為萬物的秩序才是人類行動的標(biāo)準(zhǔn)不同，理性主義認(rèn)為人的理性才是真理的判斷標(biāo)準(zhǔn)。通過思辨性推理，人類可以從人自身的理性中推導(dǎo)出基本的法律公理，而整個實證法體系都可以通過唯理主義的方法以一種邏輯的方式演繹出來。唯理論自然法傳統(tǒng)中影響最大的是康德自然法思想，其也是理性主義自然法的最高形態(tài)?？档聦⑷说淖杂苫蛘咦灾饕暈槿说奈ㄒ辉跣詸?quán)利，也正是這個處于最高地位的自由原則，被康德視為自然法的起點和首要原則。人的理性成為萬物的尺度，自然法是從實踐理性中推導(dǎo)出來的一系列結(jié)論，而不是強加到人類之上的外在的、客觀的秩序。由此，古典義務(wù)性的自然法開始被理解為“自然權(quán)利”。這是一種與傳統(tǒng)自然法概念完全無法相容的個體的、主觀的權(quán)利。道德是個體間相互行為的偶然產(chǎn)物的觀念得以出現(xiàn)。

最后，需要簡單處理一下歷史法學(xué)派與自然法的關(guān)系問題。歷史法學(xué)派也表達(dá)了對人之意志的不信任，認(rèn)為法律要受到歷史上以及當(dāng)下正在形成的共同歷史經(jīng)驗的影響。如薩維尼主張，法律在各處都由內(nèi)部的不露聲色的法律實施力量加以發(fā)展，而不是由立法者的專橫意志發(fā)展的。但是需要注意的是，歷史法學(xué)派的理論是一種社會學(xué)描述，其雖然與上文所述最廣義的自然法概念有一些相通之處，但是顯然歷史法學(xué)派的理論與自然法(無論是本體論的還是道義論的)的基本主張是不相容的。

二、從自然法到實證法的演繹推理模式

雖然古典自然法和唯理論自然法都致力于解決自然法的存在基礎(chǔ)問題，但是這些理論也在不同程度上關(guān)注自然法向?qū)嵶C法轉(zhuǎn)化的問題。在證立自然法的不證自明性或者有強大說服力之后，與其他推理一樣，其也需要從一定的公理和體系出發(fā)，按照一定的邏輯推理出關(guān)于人類行動的秩序。古典自然法理論和唯理論自然法雖然對自然法的本質(zhì)基礎(chǔ)以及來源具有不同的認(rèn)識，但是在自然法到實證法的推理問題上享有相同的結(jié)構(gòu)。整體上二者都立足于一種演繹邏輯，這種演繹推理在唯理論自然法那里達(dá)到了巔峰。唯理論自然法學(xué)者相信，可以“借助邏輯演繹出一套理性的法律體系”。

(一)自然法推理的兩種模式

1.從自然法到實證法的推理結(jié)構(gòu)一：最高形式原則模式

古典自然法的推理原點往往以最高形式原則的方式表達(dá)出來，如行善避惡,各得其所,己所不欲勿施于人等。這些命題在古典自然法理論中被視為是自明的(古典自然法理論的核心工作是為其提供本體論證明)。即使這些命題是確定無疑的道德真理，但其是如何對實際生活發(fā)揮現(xiàn)實作用的依然是一個待解決的問題。以“行善避惡”為例，這一命題是空洞的，因為這個公式除了指向“人”之外，沒有任何描述性要素。這種形式的自然法命題具有很強的不證自明性，其代價則是缺乏行為信息，對什么是“善”、什么是“惡”都沒有給出實質(zhì)性判斷標(biāo)準(zhǔn)。但是在具體的生活中，善惡在不同情境下會具有不同的標(biāo)準(zhǔn)。如果自然法試圖對實際生活產(chǎn)生影響，就需要對行為進行具體評價，在此時具體標(biāo)準(zhǔn)就是必需的。最高形式原則沒有解決具體標(biāo)準(zhǔn)問題，也沒有解決不同的社會領(lǐng)域是否有更為特殊的善惡標(biāo)準(zhǔn)的問題。也就是說，這種自然法命題不具備推理能力，僅僅從最高形式性原則中無法推導(dǎo)出任何內(nèi)容。

2.從自然法到實證法的推理結(jié)構(gòu)二：基本權(quán)利公式模式

與最高形式原則不同，基本權(quán)利公式模式則具有描述性內(nèi)容，基本權(quán)利模式是啟蒙以來自然法的主流模式?；緳?quán)利公式中會出現(xiàn)描述性內(nèi)容，如“殺”“偷竊”等概括性語詞。雖然這些詞語的概括性程度不一，但是都傳達(dá)了關(guān)于生活事實和行為的相關(guān)信息，也就使得這些命題可以被具體化?；緳?quán)利公式模式伴隨有更為具體的限制性條件，這一點在現(xiàn)代法律文本中體現(xiàn)得比較明顯。

這類模式都給出了一些不證自明的命題，這些命題進一步成為自然法走向?qū)嵶C法的推理原點。雖然這類命題數(shù)量不多，但是這種命題的數(shù)量原則上是可以無限拓展的，在獲得這些自然法的基本原則之后，就可以從這些基本原則出發(fā)通過演繹邏輯推理出其他原則。當(dāng)然，這里預(yù)設(shè)了邏輯推理的有效性和保真性，基本的自然法原理可以傳導(dǎo)到具體的原則和標(biāo)準(zhǔn)之上。

(二)自然法推理的效度問題

接下來需要處理的是自然法具體化過程中的效度問題。自然法基本原則在論證上的強弱與其在實踐上的影響成反比。自然法的基本原則越抽象，那么其論證往往越強，因此其陳述會獲得普遍性肯定。也正是這種抽象性使得其無法與具體社會政治生活中的問題相聯(lián)系，從而無法回答重大的法政問題，或者太過普遍以至于可以容納諸多相互沖突的實證法或政治上的答案。這也是自然法飽受詬病的原因之一。例如，最普遍的自然法原則“行善避惡”對具體政治問題的解決可以說沒有任何作用，因為殺人罪的設(shè)立似乎同時滿足和違背了這一自然法原理。反之亦然，一個對重大現(xiàn)實法政問題給出具體答案的自然法命題往往在論證能力上是相對比較薄弱的。通過提煉出論證的強弱和內(nèi)容的抽象、具體兩個要素，就可以總結(jié)出四種類型：類型一：強論證+抽象自然法(內(nèi)容貧乏);類型二：弱論證+抽象自然法(內(nèi)容貧乏);類型三：強論證+具體自然法(內(nèi)容豐富);類型四：弱論證+具體自然法(內(nèi)容豐富)。

顯然，最理想的自然法原則是類型三，但是事實上這一類型少之又少，而真正對歷史發(fā)揮重大作用的是類型四。唯理論自然法試圖從自然法出發(fā)論證出全部具體、合理的法律秩序，因此類型四模式的自然法原則被廣泛采納，其對18世紀(jì)大規(guī)模的法典化運動產(chǎn)生了重大的影響。18世紀(jì)的普魯士普通邦法、19世紀(jì)的拿破侖民法典和奧地利普通民法典都是在此種自然法體系的影響下產(chǎn)生的。但是此種理性自主與唯理主義演繹方法結(jié)合的模式，夸大了演繹邏輯的作用，最終取消了自然法和實證法的區(qū)分，甚至把整個實證法“直接轉(zhuǎn)換成了自然法”，使得自然法根本不是理性的命令，而是對那個時期的實證法的直接反映，是“裝飾了某些哲學(xué)與道德神學(xué)之廢品的民法而已”。

無論如何，自然法通過演繹邏輯無法詳盡地推理出所有的立法細(xì)節(jié)。自然法提供的是一些基本的正義原則，而它們可以同時容納諸多不同的具體法律規(guī)范，演繹邏輯本身無法進一步推理出哪一個具體規(guī)范應(yīng)該成為實證法。

三、自然法遭遇的挑戰(zhàn)及新的證立方案

雖然當(dāng)代自然法受到懷疑論和相對主義的挑戰(zhàn)，在人類本性、行動原則以及實在法的判斷原則等問題上都存在重大爭議，但是爭議本身不能說明自然法思維需要被拋棄，否則實證法就會失去高級法的制約，進而蛻變成一種純?nèi)坏囊庵緞?chuàng)造。因此，需要檢討自然法面臨的難題，并積極汲取當(dāng)代自然法理論的各種資源去恢復(fù)一種可以面向?qū)嵶C法的自然法。

(一)對自然法的質(zhì)疑與挑戰(zhàn)

啟蒙以來，自然世界和道德世界開始出現(xiàn)嚴(yán)重對立，隨之而來的便是相對主義和懷疑論思潮，繼而絕對真理觀受到詰問，自然法的自明性特征消失，甚至被視為一種愚昧的理論。事實和價值被認(rèn)為分屬不同的領(lǐng)域，從事實無法推導(dǎo)出價值，自然世界中并未言說任何規(guī)范性命令，事實性陳述和規(guī)范性陳述之間具有邏輯上的對立關(guān)系。物理世界的自然法則具有描述性特征，而所謂自然法卻是一種關(guān)涉人的行動的規(guī)范性概念。自然規(guī)律基于一種事實性觀察，可以作為科學(xué)的適格對象，但是關(guān)涉人行動的規(guī)范性自然法被認(rèn)為屬于價值領(lǐng)域，無法成為科學(xué)研究的對象。即使在法學(xué)理論內(nèi)部，也逐步將描述世界實際運作狀態(tài)的法律科學(xué)與規(guī)范性的傳統(tǒng)法學(xué)區(qū)分開來，并將后者排除在科學(xué)研究之外。李約瑟認(rèn)為，“在現(xiàn)代科學(xué)的世界觀那里，‘自然法則’中并不存在或存留有關(guān)命令和義務(wù)的概念。它們現(xiàn)在被看作是統(tǒng)計上的規(guī)律，只有在給定的時間和地點才是有效的，是一種描述而非某種規(guī)范性的東西?！?span id="syggg00" class="footnote_content" id="6e7548d70a94793de8f1407348e6cef2" style="display: none;">Joseph Needham， , Cambridge University Press，1956，pp.582-583.這也是現(xiàn)代科學(xué)革命得以發(fā)生的基本原因。Steven Shapin， ，The University of Chicago Press，1996，pp.1-4.古典自然法和形而上學(xué)綁定，隨著經(jīng)驗主義、實證主義和反形而上學(xué)思想的繁盛，古典自然法的衰落就不可避免了。古典自然法學(xué)家將應(yīng)然的道德判斷立基于事物秩序或者人類的本性之上，從實然推出應(yīng)然，在近代已經(jīng)無法獲得普遍的認(rèn)可。

事實和價值二分法不僅使得事實和價值發(fā)生斷裂，理性本身也進一步受到了質(zhì)疑。這種質(zhì)疑一方面來自像休謨或者邊沁這樣的懷疑論者，另一方面來自浪漫主義運動。就前者而言，不同于理性主義者，懷疑論者認(rèn)為人并不是被理性統(tǒng)治的，理性是激情的奴仆，因此人被激情所統(tǒng)治。這場思想運動是反理性主義的。就后者而言，浪漫主義者認(rèn)為法律不是理性的產(chǎn)物，而是民族精神的產(chǎn)物，法律不是被制造的，而是在漫長的民族活動中逐漸生長出來的，并且更多的時候表現(xiàn)為習(xí)慣性的法律。它是下意識的歷史性產(chǎn)物，而不是理性、深思熟慮的結(jié)果。對理性主義的反思也使得唯理論自然法逐漸被拋棄，與古典自然法試圖將自然法奠基于某種本體論之上，通過實然推出應(yīng)然不同，唯理論自然法因為理性的演繹脫離了實在的約束，變得越來越形式化。特別是對后世影響巨大的康德的道義論自然法，表現(xiàn)出一種不涉及實體內(nèi)容的純粹形式化特點。其將道德歸于一種抽象的、先驗的實踐理性，從而超越人的自然性要素的制約，最終成為一種以絕對命令形式存在的可普遍化的法則。實踐理性的自我立法成為道德的基本原則，但排斥經(jīng)驗和目的，使得其最終無法為現(xiàn)實生活提供實際的指導(dǎo)。

兩種思潮都認(rèn)為法律無法從一種如數(shù)學(xué)般的不證自明的原則中由理性清晰地、邏輯地推理出來，法律體系與斯賓諾莎構(gòu)建的道德幾何學(xué)完全不同。相反，法律是一種實現(xiàn)個人利益的工具。從一般性原則可以推理出一些具體原則，但是與詳盡立法還有很遠(yuǎn)的距離。

(二)新的證立方案：一種薄版本的自然法理論

在當(dāng)代，一種社會科學(xué)理論被提出并試圖拯救自然法，其基本思路是取代古典自然法的神的啟示和康德形式化的實踐理性，以經(jīng)驗性的社會行為和社會事件為對象，探究其背后規(guī)律性的現(xiàn)象，從而試圖概括出永遠(yuǎn)有效的真理。雖然社會科學(xué)的經(jīng)驗研究自有其重要的意義，但是其終究無法通過一種事實的規(guī)律性研究給出應(yīng)然的行動原則。雖然此種社會科學(xué)理論進路被證明是失敗的，但是另外一條“物理主義”的進路卻可以給予我們積極的幫助。啟蒙以后隨著古典自然法的衰落，唯理論自然法內(nèi)部存在兩個路線，第一個是康德主義路線，第二個是從霍布斯、休謨一直到晚近哈特所主張的自然法的物理主義進路。物理主義進路的核心內(nèi)容是，人的行動原則需要與涉及人類生存相關(guān)內(nèi)容的普遍必然性相適應(yīng)。這些內(nèi)容并不取決于個體的或者集體的主觀觀念，而是取決于一些影響道德或者法律等文化精神的規(guī)律或者客觀條件。不同于亞里士多德-托馬斯的古典自然法傳統(tǒng)從事物發(fā)展的客觀事實中推理出人存在的終極目的(這顯然違反了事實和價值之間的范疇區(qū)分)，物理主義進路提出了一種薄版本的自然法，如霍布斯認(rèn)為人都具有自我保存的本性。哈特接續(xù)這一路徑，提出了薄的自然法的現(xiàn)代版本：最低限度的自然法。任何法律都必須尊重人的某些事實本質(zhì)、人生存的環(huán)境以及渴望存在的目標(biāo)，包括人的脆弱、近乎平等、有限的利他、有限的資源、有限的理解力和意志力等。這是人的本質(zhì)以及人類賴以存在世界的事實條件，任何法律體系只要試圖維持人類的存在，都需要具備一些必要的特征，從而適應(yīng)這些現(xiàn)實的客觀條件。這一論證路徑在不違反事實和價值范疇區(qū)分的基礎(chǔ)上，在最弱意義上保留了自然法，其將自然法視為實在法的背景性因素，同時符合立法受限制這一常識性認(rèn)知。

物理主義的路徑解決了實證立法需要尊重的事實性條件問題，但是在立法目的方面除了“保存自己”這一極為有限的目的之外，對實證法沒有更為具體的引導(dǎo)。顯然，這種自然法版本是一種“最低限度的自然法”，因此對實證立法的影響微乎其微。可以在此基礎(chǔ)上進一步引入菲尼斯的新自然法來解決這一問題。如果說物理主義的進路既不同于亞里士多德-托馬斯傳統(tǒng)的古典自然法，也不同于康德意義上的道義論自然法，那么菲尼斯的理論則是對二者的一個調(diào)和。John Keown， ：， ，Oxford University Press，2013，pp.1-12.

菲尼斯與康德一樣認(rèn)為道德之所以可能就在于人具有自由意志，同時這種自由意志并不是服從于功利主義利益最大化的法則。對道德只能就其本身來予以討論，行動只能由行動本身的內(nèi)部原則來予以批判，而不能根據(jù)其所促進的結(jié)果來考量，而這個內(nèi)部原則就是實踐理性?？档碌牡懒x論認(rèn)為，實踐理性是一個自足的領(lǐng)域，不會受任何目的性考量的影響，這就使得康德的理論流于空洞，與人類真實的生活境況脫節(jié)。這似乎使得根據(jù)行動目的來評價行動的功利主義成為一個更好的選擇。菲尼斯同樣不同意功利主義的方案。在菲尼斯看來，功利主義中的目的是由欲望界定的，理性僅僅是一個工具性角色，這使得功利主義誤解了道德真正的性質(zhì)。菲尼斯重新引入了托馬斯主義的哲學(xué)傳統(tǒng)。不同于康德認(rèn)為實踐理性是一種不涉目的的活動，也不同于功利主義認(rèn)為目的受欲望的支配，在托馬斯主義哲學(xué)中，實踐理性是認(rèn)識和把握“好的事物”的能力或活動。此處的“好的事物”不是由是否滿足欲望來界定的，而是由實踐理性認(rèn)識到的，而這種必然為實踐理性所把握的事物就是“基本善”。John Finnis， ，Clarendon Press，1980，pp.100-126.它們是“人的福祉與人的實現(xiàn)的諸多不可化約的方面，而不是工具性的行動理由”John Keown， ：， ，Oxford University Press，2013，pp.1-12.。與傳統(tǒng)托馬斯主義哲學(xué)不同，菲尼斯在本體論上不做任何承諾，應(yīng)然的道德不是外部世界強加給理性的，而是實踐理性領(lǐng)悟到后將其證立為一種最終的善。Robert George， ，Clarendon Press，1999，p. 61.通過強調(diào)“基本善”和“實踐理性”，菲尼斯調(diào)和了亞里士多德-托馬斯主義和康德哲學(xué)，并重新為自然法奠基。更為重要的是，“基本善”解決了物理主義進路中目的缺失的問題，二者的結(jié)合使得自然法向充斥著各種具體目的的實證法過渡擁有了一個完整的基礎(chǔ)。

四、自然法與實證立法的銜接

自然法的物理主義進路和菲尼斯新自然法學(xué)的結(jié)合解決了實證立法的高級法標(biāo)準(zhǔn)問題。它不如古典自然法那么“厚”，也不似純粹哈特式的最低限度的自然法那么“薄”，同時克服了古典自然法理論混淆事實和價值范疇以及康德道義論流于空洞的問題。結(jié)合這樣一種理論，可以進一步分析自然法對立法的影響是如何具體展開的。

(一)“假如……如果……那么”的推理模式

結(jié)合物理主義進路和菲尼斯的自然法理論，我們得到了比哈特最低限度的自然法稍微“厚”一點的版本。在這個版本的自然法理論中，哈特式的自然法揭示了實證法必須予以尊重的人類以及人類置身其中之世界的客觀條件，如人類的生理構(gòu)成、心理構(gòu)成、能力以及自然世界的某些物質(zhì)特征。而菲尼斯的自然法則通過引入“基本善”解決了康德道義論“目的”缺失的問題，當(dāng)然菲尼斯并沒有像古典自然法一樣提出一套整全的目的體系，而僅僅涉及一些為實踐理性所證立的基本的行動理由(基本善)。而隨著這兩個問題的解決，我們可以提煉出從自然法走向?qū)嵶C立法的基本模式。

首先，我們觀察一下自然規(guī)律對人類生活的影響方式。在建筑和工程領(lǐng)域存在這樣一種推理：“假如……如果……那么”。舉一個例子，假如重力會作用在物體之上，如果我們想在建筑物中生活，那么我們需要提供有支撐力的地基和墻壁。這種準(zhǔn)則顯然是規(guī)范性的，違反這些準(zhǔn)則將付出代價，而且這些準(zhǔn)則并不是以人的意志力為轉(zhuǎn)移的。雖然哈特反對自然法，認(rèn)為自然法中的法與科學(xué)定律中的法則存在重大的不同，但是自然法和物理世界的法則，特別是工程法則具有高度的相似性，都秉持相同的推理模式：假如世界具有規(guī)律X，如果想要達(dá)到目的Y，那么就應(yīng)當(dāng)踐行Z。

自然法是實證法正義與否的判準(zhǔn)。與工程法則推理過程一樣，法律推理也必須從一定的公理和假定體系出發(fā)，然后按照一定的邏輯推理出具體法則。如上例中重力法則和想在建筑中生活的目的構(gòu)成了前置性假設(shè)一樣，自然法推理也需要前置性假設(shè)。這樣，如果我們要獲得具體的行為法則就需要首先解決“假如”和“如果”兩部分內(nèi)容。前者需要分析出人和其置身的世界的一般性和本質(zhì)，這些穩(wěn)定的東西不是本能，也不是被構(gòu)建的產(chǎn)物，而是人的心理和生理需求、能力、世界的物理特性等。這正是自然法物理主義進路所解決的問題。而后者需要解決“如果”的部分，這涉及社會行為的目的問題。雖然與自然規(guī)律和工程法則不同，在這個問題上顯然存在更為激烈的爭議，但是菲尼斯的“基本善”有效地解決了相關(guān)爭議。在獲得了這些事實結(jié)論后，我們就建立了穩(wěn)定的推理起點。這樣我們就可以展開推理，根據(jù)假設(shè)條件X以及假定目的Y，推理得出應(yīng)當(dāng)在社會生活中踐行的規(guī)則Z。

當(dāng)然，這里并不是完全沒有疑問，可以說每一步推理背后都充滿著爭議。無論是人和世界的本質(zhì)還是基本善都存在著不同程度的爭議，但是這些爭議不是絕對的，在這兩個問題上人們的共識顯然遠(yuǎn)大于分歧。無論是哈特對人和世界基本條件的分析，還是菲尼斯的基本善，實際上都能夠得到絕大部分人的支持(當(dāng)然，人類在這兩個方面的認(rèn)知也是可以不斷拓展的)。另一個問題是，自然法雖然提供了“假如”和“如果”部分，同時通過一定的演繹推理可以得出部分結(jié)論或者法律原則，但是這并不意味著整個推理到此結(jié)束。這種理論并不認(rèn)為從自然法到實證立法是一個純粹演繹的過程。如同工程法則無法邏輯地決定建筑過程中的每一個細(xì)節(jié)，自然法通過這種演繹邏輯也無法詳盡地推理出所有立法細(xì)節(jié)。因此，人的意志必然存在發(fā)揮作用的空間。

(二)慎斷在自然法引導(dǎo)實證法過程中的作用

無論是傳統(tǒng)自然法理論還是“假如……如果……那么”模式，都存在一個共同的問題，就是演繹邏輯的局限性問題。單純的演繹邏輯無法完全從自然法中推理出所有立法細(xì)節(jié)，因為在嚴(yán)格的演繹推理之外，人類在具體的立法過程中尚存在很大的自由空間。在實踐立法過程中，我們可以發(fā)現(xiàn)，同樣滿足自然法的基本要求，可能存在著多種可替代的具體化方案，具體采納何種方案只能通過一種具有獨斷性的因素來作出選擇。那么，在這個過程中自然法是如何發(fā)揮作用的呢？為了解決這個問題，菲尼斯引入了亞里士多德-托馬斯傳統(tǒng)中的“慎斷”概念，補足了從自然法向?qū)嵶C法推導(dǎo)的最后一環(huán)。

慎斷與演繹推理存在著重大的不同，其是在實踐理性基礎(chǔ)上逐漸養(yǎng)成的，它能夠使得人類在面對未知的復(fù)雜世界時給出明智的判斷。具體來說，慎斷就是通過對一般事物具體化來填補空隙或者在多種可替代方案中作出選擇的能力?！巴耆拿髦且笠粋€人自始至終都能夠?qū)⑺暮侠淼呐袛喔吨T實現(xiàn)，即在面臨被誘導(dǎo)去做一些不合理的但可能并非不理智的選擇的時候，將其合理的判斷運用到其選擇和行動的具體細(xì)節(jié)中去?！?span id="syggg00" class="footnote_content" id="ac3b48360f05c49a5ecb83a14a66e4f7" style="display: none;">John Finnis， ’， ，Stanford Encyclopedia of Philosophy (2005) .菲尼斯以建筑活動為例，認(rèn)為建筑師在建造房屋的時候除了要遵守基本的自然規(guī)律和工程法則之外，依然存在可以依據(jù)自己的審美和技藝進行自由發(fā)揮的空間。John Finnis， ( )， Oxford University Press，2011，p.284.通過引入慎斷的概念，菲尼斯在自然法與現(xiàn)實的立法活動之間注入了一項中介性要素，進而解決了演繹邏輯的不足，從而在傳統(tǒng)的自然法與現(xiàn)實立法之間給出了一個能夠填補立法細(xì)節(jié)的橋梁。

另一位重要的托馬斯主義者耶夫·西蒙在這一實踐哲學(xué)問題上與菲尼斯有著一致的看法。西蒙試圖恢復(fù)一種原教旨意義上的古典自然法傳統(tǒng)。雖然在自然法的存在基礎(chǔ)等問題上與菲尼斯存在分歧，但是西蒙與菲尼斯在自然法向?qū)嵲诜ǖ耐茖?dǎo)過程問題上秉持相同的觀點。西蒙認(rèn)為，古典自然法支持在立法時以自然法為標(biāo)準(zhǔn)的觀點，但是這并不意味著道德會吞噬立法的所有空間，人的判斷能力對制定法律具有重要意義。而這個判斷能力不是由邏輯演繹的方式來完成的。西蒙一直強調(diào)，“可以存在許多種類的實踐確定性，它們絕非以理論和證明的方式可以全部傳達(dá)的。”Robert J. Mulvaney，' ，F(xiàn)ordham University Press，1991，p. 24.其原因在于，立法總會涉及各種龐雜的、具體的、偶然性的前提，而將這些前提完全還原為自然法的基本公理是不可能的。“實踐判斷要想成為真實而又確定的，就不應(yīng)當(dāng)通過公理的邏輯聯(lián)系加以推斷(這種聯(lián)系在偶然事件中是不可能的)。”Robert J. Mulvaney，' ，F(xiàn)ordham University Press，1991，p. 97.而能夠完成這一過程，填補這一空白的關(guān)鍵是“傾向”，西蒙認(rèn)為健全的傾向就是一種審慎能力。西蒙將法視為一種前提而不是一種結(jié)論，區(qū)分了法和實踐理性的最終判斷。前者是一個必然性的自如領(lǐng)域，而后者要面對無數(shù)的偶然性因素。這樣法就成為一種前提性的理性產(chǎn)物，而實踐判斷最終要面對無數(shù)的單一性和偶然性，二者類似一種形式和質(zhì)料的關(guān)系。自然法與具體行為之間總存在一個空間，二者之間需要用審慎來予以鏈接。這種審慎不是一種理性，而是一種健全的傾向性。

顯然，菲尼斯和西蒙都認(rèn)為，一種獨斷性的慎斷(或者審慎)要素應(yīng)該被引入自然法向?qū)嵶C法的推導(dǎo)過程之中。演繹邏輯對于立法活動是必要的，但是立法無法被還原為純粹的邏輯推理，立法中無數(shù)的細(xì)節(jié)需要經(jīng)驗豐富又明智的立法者來填充，慎斷在自然法走向?qū)嵶C立法的過程中，在自然法和最終的立法表達(dá)之間的空隙填補上發(fā)揮著巨大的作用。