向 前 沈振甫

我國司法實(shí)踐雖重視案例的運(yùn)用，但并沒有形成規(guī)范化運(yùn)用的制度保障。直到最高人民法院、最高人民檢察院（以下簡稱“兩高”）于2010年分別頒布《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》，才標(biāo)志著中國特色的案例指導(dǎo)制度初步建立。刑事指導(dǎo)性案例產(chǎn)生于法律適用活動中，這一過程在罪刑法定原則的要求下遵循嚴(yán)格解釋。如果在有刑法相關(guān)規(guī)定的情況下，不管是創(chuàng)制直接與刑法規(guī)定相沖突的規(guī)則，還是作出的解釋超出了刑法條文本身所可能含有的意思，都是不被允許的。刑事指導(dǎo)性案例制度是我國司法改革進(jìn)程中的一項(xiàng)重要舉措，該制度自產(chǎn)生起便存在諸多理論爭議和實(shí)踐困境。例如，如何認(rèn)定刑事指導(dǎo)性案例的屬性？刑事指導(dǎo)性案例是否屬于法律解釋的一種表現(xiàn)形式，“兩高”是否有法定監(jiān)督權(quán)？如果“兩高”有監(jiān)督權(quán)，僅自我監(jiān)督是否存在不足？是否應(yīng)將刑事指導(dǎo)性案例納入人大法律監(jiān)督，具體應(yīng)如何開展監(jiān)督？對此，本文將圍繞上述問題開展探討。

一、刑事指導(dǎo)性案例的屬性及其發(fā)布權(quán)的權(quán)屬

（一）刑事指導(dǎo)性案例的屬性

在“兩高”確立了案例指導(dǎo)制度以后，指導(dǎo)性案例逐步發(fā)布，如何對其準(zhǔn)確定性和定位，引起了廣泛的關(guān)注和討論。最高人民法院法官胡云騰認(rèn)為，指導(dǎo)性案例既是解釋法律和法律適用的方式，也是指導(dǎo)全國法院工作的方式。人民法院的指導(dǎo)性案例體現(xiàn)了司法智慧與審判經(jīng)驗(yàn)，法官在審判執(zhí)行工作中應(yīng)當(dāng)予以參照。對于最高人民檢察院的指導(dǎo)性案例而言，最高人民檢察院的檢察官認(rèn)為，檢察案例指導(dǎo)制度不能超越現(xiàn)行立法，應(yīng)服從于法律和司法解釋，從本質(zhì)上看，它是一種法律適用活動和制度。有學(xué)者認(rèn)為，“兩高”發(fā)布的指導(dǎo)性案例從根本上看沒有區(qū)別，本質(zhì)上均是一種法律適用機(jī)制，都是通過業(yè)務(wù)指導(dǎo)的方式對自由裁量權(quán)進(jìn)行監(jiān)督和規(guī)范。上述觀點(diǎn)表明，指導(dǎo)性案例制度是一種法律適用制度，指導(dǎo)性案例是司法性質(zhì)的，而非立法性質(zhì)的，其目的是為了指導(dǎo)司法工作，為司法機(jī)關(guān)提供權(quán)威建議和指導(dǎo)，從而保障我國司法領(lǐng)域法律適用的統(tǒng)一性。雖然指導(dǎo)性案例不能直接作為裁判依據(jù)，但其“樣板性”的示范要求，應(yīng)當(dāng)在類似案件的裁判中予以體現(xiàn)。當(dāng)然，也有論者從法源角度理解指導(dǎo)性案例，認(rèn)為指導(dǎo)性案例是一種“準(zhǔn)法源”。這種將法源與法律解釋相混同的觀點(diǎn)并不符合我國的法律實(shí)踐。我國是一個(gè)成文法國家，成文法是唯一的法源。在罪刑法定原則的約束下，司法工作人員只能通過刑法解釋來嚴(yán)格適用《刑法》，沒有權(quán)力也不能創(chuàng)造新的罪刑規(guī)則。

在案例指導(dǎo)制度建立之后，最高人民法院在《人民法院第四個(gè)五年改革綱要》中指出，要改革和完善指導(dǎo)性案例的篩選、評估和發(fā)布機(jī)制，完善并確保人民法院統(tǒng)一適用法律的工作機(jī)制。這表明我國的指導(dǎo)性案例制度本質(zhì)上是一種法律適用機(jī)制。我國2005年正式提出案例指導(dǎo)制度就是為了避免“同案不同罰”的現(xiàn)象，其目在于保障法律適用的統(tǒng)一性。雖然司法解釋在一定程度上可以保證法律適用的統(tǒng)一性，但由于司法解釋與制定法同樣的表述方式導(dǎo)致它陷入了與制定法同樣的困境，因此，案例指導(dǎo)制度是我國實(shí)現(xiàn)法律適用統(tǒng)一的當(dāng)然選擇。實(shí)踐中，不同地區(qū)、不同審級的法院，對類似案件作出大相徑庭的判決，對法制的統(tǒng)一性造成了破壞，嚴(yán)重影響了司法的公信力和權(quán)威。因此，指導(dǎo)性案例的目的是為了在司法解釋之外探求新的司法工具，從而保障法律適用的統(tǒng)一性。雖然，并非所有的刑事指導(dǎo)性案例均有解釋內(nèi)容，但其主要是圍繞著法律適用而展開。在此意義上，刑事指導(dǎo)性案例具有司法屬性，基本上屬于法律解釋的范疇，或者說刑事指導(dǎo)性案例基本上是一種法律解釋，一種有別于司法解釋的案例式的解釋。

（二）刑事指導(dǎo)性案例發(fā)布權(quán)的權(quán)屬

既然認(rèn)為刑事指導(dǎo)性案例主要是一種刑法解釋，那么刑事指導(dǎo)性案例發(fā)布權(quán)就具有刑法解釋權(quán)的權(quán)屬，這是一種司法解釋權(quán)，而非立法解釋權(quán)。也有論者認(rèn)為，指導(dǎo)性案例的發(fā)布權(quán)不能理解為司法解釋權(quán)，其原因包括：其一，在形式上，根據(jù)2021年《最高人民法院關(guān)于修改<最高人民法院關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定>的決定》，司法解釋形式有“解釋”“規(guī)定”“規(guī)則”“批復(fù)”和“決定”等，指導(dǎo)性案例不屬于上述任何一種形式；其二，在效力上，最高司法機(jī)關(guān)頒布的司法解釋具有法律拘束力，而指導(dǎo)性案例并不具有法律約束力；其三，在程序上，司法解釋需要在一定期限內(nèi)報(bào)送全國人大常委會進(jìn)行備案，而指導(dǎo)性案例并無此要求；其四，司法解釋可以作為裁判依據(jù)，在作出司法決定時(shí)引用，而指導(dǎo)性案例則被排除在法律淵源之外。照此觀點(diǎn)，如果指導(dǎo)性案例發(fā)布權(quán)不是司法解釋權(quán)，那么指導(dǎo)性案例有可能成為“無源之水”，不具有合法性。事實(shí)上，上述觀點(diǎn)混淆了司法解釋與司法解釋權(quán)的概念，指導(dǎo)性案例不屬于司法解釋的一種形式并不等于指導(dǎo)性案例的發(fā)布權(quán)不屬于司法解釋權(quán)。司法解釋權(quán)與司法解釋并非同一概念，司法解釋權(quán)與立法解釋權(quán)相對，是一種司法機(jī)關(guān)享有的解釋法律的權(quán)力，而司法解釋則是司法解釋權(quán)的表現(xiàn)形式之一，即司法機(jī)關(guān)通過發(fā)布司法解釋的形式行使司法解釋權(quán)。司法解釋是全國人大常委會授予“兩高”作出的具體應(yīng)用法律問題的規(guī)范性解釋?！皟筛摺币餐ㄟ^規(guī)范性文件明確了司法解釋的具體形式，即“解釋”“規(guī)定”“規(guī)則”“批復(fù)”和“決定”。司法解釋的概念是固定的，指導(dǎo)性案例雖然不能歸入司法解釋，但作為一種法律適用方式，指導(dǎo)性案例主要是司法性解釋，這種解釋作為一種有權(quán)解釋，與司法解釋存在一定差別，但本質(zhì)上也是司法解釋權(quán)的表現(xiàn)形式。

1955年6月，全國人大常委會通過《關(guān)于解釋法律問題的決議》，正式賦予最高人民法院法律解釋權(quán)。1981年6月，全國人大常委會通過《關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》，正式賦予最高人民檢察院法律解釋權(quán)?！读⒎ǚā泛汀度嗣穹ㄔ航M織法》也均對最高司法機(jī)關(guān)的法律解釋權(quán)進(jìn)行了確認(rèn)。上述法律只是賦予“兩高”較為抽象的法律解釋權(quán)，并未明確“兩高”行使權(quán)力的方式，也即解釋法律所采取的具體形式及其效力。全國人大常委會2006年通過的《各級人民代表大會常務(wù)委員會監(jiān)督法》（以下簡稱《監(jiān)督法》）關(guān)于“兩高”司法解釋權(quán)監(jiān)督的規(guī)定，也沒有明示“兩高”行使法律解釋權(quán)的具體形式。從目前有關(guān)“兩高”司法解釋權(quán)的法律文件來看，均未直接規(guī)定“兩高”解釋法律的方式。與司法解釋一樣，關(guān)于指導(dǎo)性案例形式和效力的有關(guān)規(guī)定都是來源于“兩高”所作出的規(guī)范性文件。就最高人民法院而言，《關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》和《立法法》雖然都明確了最高人民法院的法律解釋權(quán)，但這一權(quán)力應(yīng)如何行使，卻未進(jìn)一步明確。最高人民法院分別于2007年和2010年發(fā)布了《關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》和《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》，對司法解釋和指導(dǎo)性案例的形式、審核程序、效力、發(fā)布等內(nèi)容作出規(guī)定。因此，發(fā)布案例形式解釋的權(quán)力來源于法律的直接授權(quán)。我國也逐漸形成了以抽象化的解釋文件進(jìn)行法律解釋和審判指導(dǎo)的工作方式，由此形成了中國特色的司法解釋。在長期的司法實(shí)踐中，司法解釋形成了固化的概念，即專指抽象化的司法解釋。實(shí)際上，司法解釋可以作廣義與狹義之分，廣義上的司法解釋，也即司法性解釋，與立法解釋相對應(yīng)，主要由司法機(jī)關(guān)所作的權(quán)威性解釋，在解釋形式上，既包括案例形式的解釋，也包括抽象化的解釋；狹義上的司法解釋，專門指由“兩高”依據(jù)法律授權(quán)作出的抽象式的解釋?？梢姡ㄟ^抽象化的司法解釋抑或通過指導(dǎo)性案例的解釋，僅是解釋形式上的差別。

全國人大常委會授予“兩高”司法解釋權(quán)，但并沒有明確司法解釋的表現(xiàn)形式；“兩高”雖然限定了司法解釋的概念，但也沒有排除“兩高”通過司法解釋以外的其他形式進(jìn)行法律解釋。因此，“兩高”可以通過司法解釋的形式解釋刑法，也可以通過案例的形式解釋刑法。在當(dāng)代中國法律解釋體制中，有類似于成文立法的司法性解釋，但這種解釋既與古代中國司法性解釋事實(shí)不相一致，也與當(dāng)今世界主流的司法性解釋體制不一致。只是我國長期的司法實(shí)踐形成并固化了司法解釋的特定概念，但這只是觀念層面的問題，并非事物的本質(zhì)問題。指導(dǎo)性案例本質(zhì)上也是一種“司法解釋”，因此，指導(dǎo)性案例的發(fā)布權(quán)是司法解釋權(quán)的表現(xiàn)。

二、刑事指導(dǎo)性案例法律監(jiān)督的必要性

（一）刑事指導(dǎo)性案例形式合法性之證立

在案例指導(dǎo)制度建立之前，就有學(xué)者對案例指導(dǎo)制度的合法性問題感到擔(dān)憂。如果賦予指導(dǎo)性案例一定的拘束力，就相當(dāng)于賦予其準(zhǔn)法律淵源的地位，它就不僅是司法問題，在一定程度上可能涉及司法權(quán)與立法權(quán)權(quán)限重新劃分的政治問題。案例指導(dǎo)制度一旦正式確立，如果缺少程序性限制，立法權(quán)對其制約將難以有效進(jìn)行，從而有可能造成失控。這種擔(dān)憂不無道理，指導(dǎo)性案例的合法性問題不僅涉及立法權(quán)和司法權(quán)權(quán)限的問題，還涉及解釋本身是否符合憲法和法律，是否符合法定程序等問題。在缺乏明確法律授權(quán)的情況下，指導(dǎo)性案例的形式合法性則存在問題。直到2018年全國人大常委會分別對《人民法院組織法》《人民檢察院組織法》作出修改，才正式確立了指導(dǎo)性案例制度，賦予了“兩高”指導(dǎo)性案例的發(fā)布權(quán)。

（二）刑事指導(dǎo)性案例實(shí)質(zhì)合法性之疑慮及納入法律監(jiān)督的必要性

關(guān)于實(shí)質(zhì)合法性的內(nèi)容，有學(xué)者認(rèn)為，指導(dǎo)性案例運(yùn)行的實(shí)際效果表明指導(dǎo)性案例統(tǒng)一法律適用的目的難以實(shí)現(xiàn)。指導(dǎo)性案例的運(yùn)作方式背離了司法性質(zhì)及其運(yùn)作規(guī)律，因而指導(dǎo)性案例的發(fā)布權(quán)不具有實(shí)質(zhì)的合法性。這種觀點(diǎn)將指導(dǎo)性案例發(fā)布權(quán)的合法性建立在案例指導(dǎo)制度本身的運(yùn)作效果和制度合理性之上，但這里存在誤區(qū)：如果認(rèn)為刑事指導(dǎo)性案例發(fā)布權(quán)是一種法律解釋權(quán)，那么指導(dǎo)性案例的實(shí)質(zhì)合法性主要是解釋內(nèi)容的合法性問題，而不是權(quán)力運(yùn)行的外部情況問題。指導(dǎo)性案例的運(yùn)行效果一方面取決于解釋內(nèi)容，另一方取決于案例指導(dǎo)制度的制度合理性和科學(xué)性。指導(dǎo)性案例的運(yùn)行效果與指導(dǎo)性案例制度本身合理與否并不能反推指導(dǎo)性案例發(fā)布權(quán)的合法性。究其原因，制度設(shè)計(jì)是權(quán)力運(yùn)作的形式，制度設(shè)計(jì)中的合理成分可以促進(jìn)和保障權(quán)力的有效行使，制度設(shè)計(jì)中的不合理成分則有礙權(quán)力的有效行使。任何制度設(shè)計(jì)都有其合理性與不合理性的成分，不能說因?yàn)橹贫仍O(shè)計(jì)本身的不合理成分而否認(rèn)權(quán)力的合法性。任何成熟的制度設(shè)計(jì)絕非一蹴而就，而是在運(yùn)行與調(diào)試中不斷完善，逐漸趨于合理。因此，刑事指導(dǎo)性案例的合法性問題應(yīng)著眼于刑事指導(dǎo)性案例本身。

法律解釋的結(jié)論往往并不具有唯一性，解釋結(jié)論的最終形成往往伴隨著爭論。即使是最高司法機(jī)關(guān)作出的法律解釋也往往存在這樣或那樣的問題。尤其是對于指導(dǎo)性案例而言，雖然由最高司法機(jī)關(guān)發(fā)布，但其解釋內(nèi)容并不一定是由最高司法機(jī)關(guān)作出，往往是由基層人民法院作出，經(jīng)由制度化的篩選，成為刑事指導(dǎo)性案例。因此，對解釋內(nèi)容進(jìn)行實(shí)質(zhì)的審查尤為必要。同時(shí)，對司法解釋的法律監(jiān)督有明確的法律規(guī)定，而對指導(dǎo)性案例的法律監(jiān)督卻沒有明確的規(guī)定。由于指導(dǎo)性案例主要來源于基層司法機(jī)關(guān)，指導(dǎo)性案例中的解釋內(nèi)容仍應(yīng)進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查。進(jìn)而言之，作為一種法律適用機(jī)制，刑事指導(dǎo)性案例隸屬于司法權(quán)，是司法解釋權(quán)的一種新的表現(xiàn)形式?！白鳛橐环N權(quán)力，司法權(quán)同其他任何權(quán)力一樣，存在著擴(kuò)張性……司法機(jī)關(guān)自身不可能對自己的司法解釋權(quán)的擴(kuò)張懷有畏懼或者否定態(tài)度，反而在內(nèi)心深處十分樂意立法機(jī)關(guān)能夠?qū)⑦@一權(quán)力交給其行使。”在刑事領(lǐng)域，司法解釋權(quán)的擴(kuò)張導(dǎo)致罪刑法定原則受到越來越多的擠壓，這意味著司法解釋權(quán)具有使刑法條文過多地包含“犯罪”行為的可能性，從而導(dǎo)致跳躍出罪刑法定原則的約束和限制。因此，刑事司法解釋權(quán)的運(yùn)用應(yīng)采取審慎的態(tài)度，對其運(yùn)行進(jìn)行有效的監(jiān)督尤為必要。刑事指導(dǎo)性案例理應(yīng)納入法律監(jiān)督的范疇，對其進(jìn)行實(shí)質(zhì)合法性審查。

從制度設(shè)計(jì)看，依賴“兩高”自我監(jiān)督，其監(jiān)督的質(zhì)量存在疑問。將刑事指導(dǎo)性案例納入人大法律監(jiān)督是構(gòu)建全面監(jiān)督體系的內(nèi)在要求，只有建立完善的監(jiān)督體系，才能彰顯該制度的科學(xué)性、合理性，提升該制度適用率和社會價(jià)值。刑事指導(dǎo)案例制度建立至今已有十余年，而刑事指導(dǎo)案例發(fā)布的數(shù)量未見明顯增長之勢，亦讓人擔(dān)憂指導(dǎo)性案例的適用效果。據(jù)統(tǒng)計(jì)，2012年1月1日至2017年7月12日，將指導(dǎo)性案例作為裁判理由引述的刑事案件只有7件，而其他性質(zhì)案件有500余件。截至2019年12月31日，最高人民法院發(fā)布了24批指導(dǎo)性案例，共139件案件，其中刑事指導(dǎo)性案例21例，且有18 例刑事指導(dǎo)性案例應(yīng)用于84件刑事案件，而相比之下，有36例民商事指導(dǎo)性案例應(yīng)用于3690 件民商事案件；最高人民檢察院發(fā)布了16批指導(dǎo)性案例，共63件案件，其中刑事指導(dǎo)性案例57例?？梢姡淌掳咐笇?dǎo)制度執(zhí)行過程中存在以下特征：一是刑事指導(dǎo)性案例數(shù)量較少、覆蓋面較窄，缺乏規(guī)模效應(yīng)；二是刑事指導(dǎo)性案例在類似案件中參照率較低。鑒于刑事指導(dǎo)性案例參照率較低，似乎納入人大法律監(jiān)督的迫切性不突顯。然而，如果缺失完善的監(jiān)督體系，人民法院在審理刑事案件過程中，可以隨意拒絕參照指導(dǎo)案例，或者隨意解釋或參照指導(dǎo)案例，那么將會導(dǎo)致刑事指導(dǎo)性案例應(yīng)用質(zhì)量與價(jià)值不高。

三、刑事指導(dǎo)性案例法律監(jiān)督的可行性

（一）多元化的監(jiān)督實(shí)踐與探索

為最大限度地實(shí)現(xiàn)司法公正，提高刑事指導(dǎo)性案例的發(fā)布質(zhì)量和指導(dǎo)實(shí)效，除加強(qiáng)“兩高”內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制建設(shè)外，外部監(jiān)督也必不可少。顯然，將指導(dǎo)性案例的監(jiān)督僅交由發(fā)布機(jī)關(guān)，有違分權(quán)與制衡的精神，這種自我監(jiān)督的方式有諸多短板。對“兩高”的外部監(jiān)督，可通過人大的法律監(jiān)督、人民政協(xié)的民主監(jiān)督、新聞輿論監(jiān)督和群眾監(jiān)督等途徑。從監(jiān)督路徑來看，從立法路徑建立制度化、規(guī)范化的監(jiān)督制度體系是完善刑事指導(dǎo)性案例監(jiān)督機(jī)制的根本性舉措。從監(jiān)督主體上看，有論者認(rèn)為，不論是學(xué)者、社會公眾，還是地方各級人民法院都可以就已經(jīng)發(fā)布的指導(dǎo)性案例存在的問題，向最高人民法院案例指導(dǎo)辦公室提出。也有論者認(rèn)為，為維護(hù)罪刑法定原則的權(quán)威性，有效防止司法權(quán)的濫用，應(yīng)建立指導(dǎo)性案例審查制度，由立法機(jī)關(guān)和最高司法機(jī)關(guān)對已發(fā)布的指導(dǎo)性案例進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查。還有論者提出通過律師等監(jiān)督來實(shí)現(xiàn)。律師的監(jiān)督主要是通過其在指導(dǎo)性案例遴選、運(yùn)用、評價(jià)等活動中的充分參與來實(shí)現(xiàn)。律師的監(jiān)督有其必要性，也具有實(shí)操性，但缺乏制度性保障，其實(shí)際效果和影響力也有限，所以應(yīng)進(jìn)一步發(fā)揮律師的積極性，保護(hù)律師在刑事指導(dǎo)性案例中的監(jiān)督作用，建立指導(dǎo)性案例使用的溝通交流機(jī)制，對司法機(jī)關(guān)在司法審判過程中適用刑事指導(dǎo)性案例的情況進(jìn)行監(jiān)督。上述監(jiān)督有其必要性和可行性，但從監(jiān)督體制機(jī)制的科學(xué)性來看仍有缺憾。以此，建立并完善最高司法機(jī)關(guān)內(nèi)部監(jiān)督與人大監(jiān)督這種內(nèi)外結(jié)合的監(jiān)督制約機(jī)制，可以更好地確保刑事指導(dǎo)案例的質(zhì)量并發(fā)揮其作用?？梢哉f，人大的法律監(jiān)督是一種相當(dāng)重要且有效的監(jiān)督機(jī)制與途徑。

（二）刑事指導(dǎo)性案例納入人大法律監(jiān)督的可行性

人大具有立法權(quán)、決定權(quán)、任免權(quán)、監(jiān)督權(quán)等基本職權(quán)，其中監(jiān)督權(quán)是人大及其常委會的一項(xiàng)重要職權(quán)，具有法律性、權(quán)威性和單向性。《憲法》第3條規(guī)定，國家行政機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)由人大產(chǎn)生，對它負(fù)責(zé)，受它監(jiān)督。這充分說明，人大及其常委會對國家權(quán)力機(jī)關(guān)的監(jiān)督是監(jiān)督體系中最高層次、最具權(quán)威、最有法律效力的監(jiān)督。

我國《憲法》第67條規(guī)定，全國人大常委會有權(quán)監(jiān)督“兩高”的工作。這從頂層設(shè)計(jì)上授予了全國人大常委會對“兩高”工作的監(jiān)督權(quán)。案例指導(dǎo)是“兩高”通過發(fā)布指導(dǎo)性案例的形式指導(dǎo)下級司法機(jī)關(guān)工作的一項(xiàng)具體制度，因此，全國人大常委會對其擁有監(jiān)督權(quán)。關(guān)于對司法解釋權(quán)的法律監(jiān)督，我國《立法法》和《監(jiān)督法》分別作出了相應(yīng)規(guī)定?！读⒎ǚā返?104條規(guī)定，“兩高”作出的具體應(yīng)用法律的解釋，應(yīng)當(dāng)自公布之日起 30日進(jìn)行備案。相比之下，《監(jiān)督法》更為具體地規(guī)定了提起審查的主體、審查后的處理方式等內(nèi)容，且在表述上仍使用“具體應(yīng)用法律的解釋”，沒有采用“司法解釋”這一稱謂，似乎指導(dǎo)性案例可以納入全國人大常委會的法定監(jiān)督中，“指導(dǎo)性案例的性質(zhì)雖然不同于司法解釋，但也屬于《監(jiān)督法》第31條至第33條規(guī)定的‘具體應(yīng)用法律的解釋’范疇”。

第十三屆全國人大常委會第四十四次委員長會議通過的《法規(guī)、司法解釋備案審查工作辦法》（以下簡稱《工作辦法》）并未將指導(dǎo)性案例明確地納入法律監(jiān)督的范圍內(nèi)，其中第2條規(guī)定：“對……最高人民法院、最高人民檢察院作出的屬于審判、檢察工作中具體應(yīng)用法律的解釋（以下統(tǒng)稱司法解釋）的備案審查，適用本辦法?！蓖瑫r(shí)，根據(jù)《工作辦法》，對“兩高”發(fā)布的司法解釋以外的其他規(guī)范性文件進(jìn)行審查，參照適用本辦法有關(guān)規(guī)定。基于此，如果刑事指導(dǎo)性案例被認(rèn)為是司法解釋以外的規(guī)范性文件，那么指導(dǎo)性案例也可以納入《工作辦法》中規(guī)定的備案與審查范圍中。因此，刑事指導(dǎo)性案例能否被納入全國人大常委會的法律監(jiān)督機(jī)制的關(guān)鍵是刑事指導(dǎo)性案例是否屬于“兩高”發(fā)布的規(guī)范性文件。

（三）納入監(jiān)督障礙之破除：“規(guī)范性文件”釋義

“規(guī)范性文件”是一個(gè)使用極其廣泛的概念，但在使用“規(guī)范性文件”概念時(shí)，其似乎又是不言自明的，但要真正界定其概念時(shí)，又往往“語焉不詳”。因此，在不同的語境下使用“規(guī)范性文件”，其內(nèi)涵不盡相同，這在某種程度上造成了這一概念使用上的邏輯混亂?！熬臀覈壳扒闆r而言，在短時(shí)間內(nèi)很難厘清規(guī)范性文件在詞語及其含義上的混亂局面。”結(jié)合《工作辦法》的使用語境來看，《工作辦法》第54條所稱的“規(guī)范性文件”的發(fā)布主體是“兩高”，從表述方式來看，“司法解釋以外的其他規(guī)范性文件”運(yùn)用了負(fù)概念的語言技術(shù)。顯然，此處的“規(guī)范性文件”是“兩高”發(fā)布的包括司法解釋在內(nèi)的文件。那么，“兩高”發(fā)布的其他“規(guī)范性文件”是否包括指導(dǎo)性案例？這就需要分析“兩高”發(fā)布的文件主要有哪些，以及“兩高”如何使用“規(guī)范性文件”這一概念。

“法院的規(guī)范性文件是沿襲黨政文件政治傳統(tǒng)，服務(wù)法院科層系統(tǒng)運(yùn)轉(zhuǎn)的重要工具，但最高法院卻從未給予其嚴(yán)謹(jǐn)周延的界定和使用規(guī)范?！本唧w來看，“兩高”發(fā)布的“規(guī)范性文件”可以分為解釋性規(guī)范性文件和非解釋性規(guī)范性文件，前者既包括司法解釋又包括司法解釋以外的以法律適用為主要內(nèi)容的文件，如有關(guān)法律適用的“解釋”“規(guī)定”“規(guī)則”“批復(fù)”“決定”“答復(fù)”“意見”“會議紀(jì)要”等文件；后者則是與具體法律適用問題無關(guān)的“規(guī)范性文件”，如有關(guān)審判工作行政管理的文件?！耙?guī)范性文件”的使用方式主要有三種：一是將“規(guī)范性文件”與“司法解釋性文件”并列使用。例如，最高人民檢察院于2019年發(fā)布的《關(guān)于廢止部分司法解釋性質(zhì)文件和規(guī)范性文件的決定》，這里明確表明“規(guī)范性文件”是“司法解釋性文件”以外的文件。因而，具有解釋內(nèi)容的指導(dǎo)性案例顯然不屬于“規(guī)范性文件”。二是將“規(guī)范性文件”與“司法解釋”并列使用。例如，“兩高”于2010年發(fā)布的《關(guān)于廢止部分司法解釋和規(guī)范性文件的決定》，此處的“規(guī)范性文件”意指司法解釋以外的文件。在此意義上，指導(dǎo)性案例有可能屬于“規(guī)范性文件”。三是將“規(guī)范性文件”與“司法解釋”“指導(dǎo)性案例”并列使用。例如，最高人民法院于2019年印發(fā)的《關(guān)于為深化兩岸融合發(fā)展提供司法服務(wù)的若干措施》指出：“及時(shí)發(fā)布涉臺審判司法解釋、指導(dǎo)性案例、規(guī)范性文件和典型案例，探索建立涉臺案件審判指導(dǎo)委員會制度，統(tǒng)一涉臺案件裁判標(biāo)準(zhǔn)和尺度?！贝颂幍摹耙?guī)范性文件”意指司法解釋、指導(dǎo)性案例、典型案例以外的文件。

可見，在“規(guī)范性文件”的使用上并不固定。通常認(rèn)為，規(guī)范性文件是指各級國家機(jī)關(guān)及法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織在其職權(quán)范圍內(nèi)按照一定程序制定，涉及公民、法人和其他組織權(quán)利和義務(wù)，具有普遍約束力并可反復(fù)適用的文件。刑事指導(dǎo)性案例存在被“規(guī)范性文件”概念包含的可能性。主要理由如下：一是從表現(xiàn)形式上看，“兩高”發(fā)布的指導(dǎo)性案例都是以批次形式成組的發(fā)布，而非單個(gè)意義上自然形成的判決本身，具有“規(guī)范性文件”的形式特征。例如，最高人民法院通過通知的形式發(fā)布刑事指導(dǎo)性案例，在發(fā)文號上采取了“法〔****〕**號”的形式。從形式上看，成批次發(fā)布的指導(dǎo)性案例采取了“文件”的形式。二是從內(nèi)容上來看，指導(dǎo)性案例的突出作用在于促進(jìn)法律適用的統(tǒng)一性，解釋內(nèi)容無疑是指導(dǎo)性案例最核心的內(nèi)容。三是在使用方式上，“規(guī)范性文件”這一概念往往與司法解釋一起使用，這主要是二者的主要內(nèi)容相同。在內(nèi)容上，指導(dǎo)性案例與“規(guī)范性文件”具有一致性，尤其是解釋性的指導(dǎo)性案例。四是在效力上，與一般的案例相比，指導(dǎo)性案例具有參照效力，其雖然在效力層級上不及司法解釋，但與諸如“指導(dǎo)意見”“會議紀(jì)要”等“規(guī)范性文件”有著類似的效力，所以與“規(guī)范性文件”具有一致性。因此，全國人大常委會審查與監(jiān)督的范圍是可以涵蓋刑事指導(dǎo)性案例的，這并不違反法律規(guī)定，反而符合《立法法》和《監(jiān)督法》的立法精神。

四、人大對刑事指導(dǎo)性案例的法律監(jiān)督

（一）法律監(jiān)督的原則

在政策層面，“刑事指導(dǎo)性案例拓寬了公共政策的介入路徑，改變了司法解釋統(tǒng)治實(shí)踐的整體格局，既能創(chuàng)制規(guī)則，又能宣示政策?！闭甙盐盏慕y(tǒng)一性是“同案同判”這一司法正義的必然要求。刑事指導(dǎo)性案例具有開放性，為政策在刑事司法中發(fā)揮作用提供了更廣闊的空間。因此，作為社會治理的有效手段，刑事司法在取向上應(yīng)當(dāng)與政策保持一致。黨的十九屆四中全會決定指出，“實(shí)行最嚴(yán)格的生態(tài)環(huán)境保護(hù)制度”“全面建立資源高效利用制度”“健全生態(tài)保護(hù)和修復(fù)制度”“嚴(yán)明生態(tài)環(huán)境保護(hù)責(zé)任制度”。最高人民法院在2021年發(fā)布的《關(guān)于貫徹＜中華人民共和國長江保護(hù)法＞的實(shí)施意見》中要求：“堅(jiān)持最嚴(yán)法治觀，加大對流域生態(tài)環(huán)境破壞違法犯罪行為的懲治力度，將‘嚴(yán)’的基調(diào)貫徹到法律實(shí)施全過程、各方面，切實(shí)增強(qiáng)法律的剛性和權(quán)威性?！币虼耍谡呷∠蛏?，司法機(jī)關(guān)貫徹了黨中央的關(guān)于生態(tài)環(huán)境保護(hù)的政策取向和要求，相關(guān)的刑事指導(dǎo)性案例就必須要與這一政策取向保持一致。

在價(jià)值觀層面，社會主義核心價(jià)值觀是社會主義法治建設(shè)的靈魂，對指導(dǎo)性案例的形成具有指引作用，指導(dǎo)性案例不能違背核心價(jià)值觀，而應(yīng)當(dāng)自覺遵守社會主義核心價(jià)值觀。

在法律原則適用方面，刑事指導(dǎo)性案例來自刑事司法活動，因而刑事指導(dǎo)性案例必然要遵守刑法的基本原則。

（二）法律監(jiān)督的方式

人大監(jiān)督是一項(xiàng)法律性、程序性、實(shí)踐性都非常強(qiáng)的活動。如何加強(qiáng)人大對刑事指導(dǎo)性案例的法律監(jiān)督？其一，要切實(shí)貫徹執(zhí)行《監(jiān)督法》，加強(qiáng)人大監(jiān)督的力度。人大常委會作為人大的常設(shè)機(jī)構(gòu)，應(yīng)該履行好對司法機(jī)關(guān)的日常監(jiān)督職責(zé)，改進(jìn)聽取工作報(bào)告、進(jìn)行質(zhì)詢等監(jiān)督方式，增強(qiáng)法律監(jiān)督、工作監(jiān)督和人事監(jiān)督之間的配合與協(xié)同，對刑事指導(dǎo)性案例進(jìn)行連續(xù)監(jiān)督和系列監(jiān)督，確保形成監(jiān)督的常規(guī)機(jī)制。其二，人大及其常委會依法履行監(jiān)督職責(zé)，也應(yīng)緊緊依靠人民群眾，充分發(fā)揮人大代表的常規(guī)性作用，完善代表聯(lián)絡(luò)機(jī)制，使人大的法律監(jiān)督工作體現(xiàn)充分的民主化特征。其三，《監(jiān)督法》對人大常委會的監(jiān)督工作提出了很高的要求，僅靠常委會組成人員，限于時(shí)間、精力、信息上的制約，要真正履行好監(jiān)督職責(zé)是很困難的。針對這種情況，《監(jiān)督法》突出了人大專門委員會、常委會工作機(jī)構(gòu)和辦事機(jī)構(gòu)的作用。全國人大常委會專門出臺的《全國人大機(jī)關(guān)貫徹實(shí)施監(jiān)督法若干意見》指出人大在實(shí)施監(jiān)督法中負(fù)有“極為重要的責(zé)任”。其四，應(yīng)進(jìn)一步建立健全人大代表擔(dān)任人民檢察院、人民法院特邀監(jiān)督員的制度，對刑事指導(dǎo)性案例的遴選、適用等方面加強(qiáng)工作目標(biāo)、責(zé)任、內(nèi)容、程序以及權(quán)利義務(wù)、獎(jiǎng)懲辦法等方面的監(jiān)督規(guī)范。其五，人大常委會應(yīng)發(fā)揮“對兩高監(jiān)督的再監(jiān)督”作用。人大既要對司法機(jī)關(guān)進(jìn)行嚴(yán)格有效的監(jiān)督，同時(shí)又要支持司法機(jī)關(guān)加強(qiáng)和完善內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制。從長遠(yuǎn)看，隨著指導(dǎo)性案例庫的增加，還需通過科學(xué)、有效的事后、間接監(jiān)督方式，指導(dǎo)司法機(jī)關(guān)完善具有事后救濟(jì)性質(zhì)的糾錯(cuò)機(jī)制，逐漸淘汰、修訂部分指導(dǎo)性案例。

同時(shí)，參照《工作辦法》對刑事指導(dǎo)性案例進(jìn)行專項(xiàng)審查。在監(jiān)督方式上，對司法解釋的監(jiān)督主要是通過備案審查的方式進(jìn)行，監(jiān)督原則是“有件必備、有備必審、有錯(cuò)必糾”。根據(jù)《工作辦法》，司法解釋應(yīng)在公布之后30日內(nèi)向全國人大常委會報(bào)送備案。全國人大常委會辦公廳自收到備案文件15日內(nèi)應(yīng)當(dāng)進(jìn)行形式審查。刑事指導(dǎo)性案例是否遵循“有件必備、有備必審、有錯(cuò)必糾”的監(jiān)督原則？《工作辦法》第54條規(guī)定：“最高人民法院、最高人民檢察院的司法解釋以外的其他規(guī)范性文件進(jìn)行的審查，參照適用本辦法有關(guān)規(guī)定。”從表述來看，對司法解釋以外的“規(guī)范性文件”只進(jìn)行審查，而不需要備案。因?yàn)椤豆ぷ鬓k法》第55條和第56條也沒有采取“審查”的表述，而是采取“備案審查”的表述。例如，第56條規(guī)定：“對香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)依法報(bào)全國人大常委會備案的法律的備案審查，參照適用本辦法?！憋@然，第55條將“司法解釋以外的其他規(guī)范性文件”的法律監(jiān)督表述為“審查”，并非立法者的遺漏。那么，對刑事指導(dǎo)性案例的法律監(jiān)督，僅采取審查的方式，而無須備案。這種理解不僅符合立法者本意，而且也符合實(shí)際情況。因?yàn)椋⒎撬械男淌轮笇?dǎo)性案例都具有審查的必要性，這主要是由刑事指導(dǎo)性案例的內(nèi)容決定的。一方面，對于完全重復(fù)司法解釋的刑事指導(dǎo)性案例而言，沒有必要再審查；另一方面，對于最高司法機(jī)關(guān)發(fā)布的僅具有工作指導(dǎo)意義的刑事指導(dǎo)性案例而言，因其不涉及具體的法律適用問題，也缺乏監(jiān)督的必要性。顯然，采取這樣的監(jiān)督方式，主要是基于指導(dǎo)性案例的特殊性，就目前所發(fā)布的刑事指導(dǎo)性案例而言，大部分的刑事指導(dǎo)性案例不具有解釋內(nèi)容，如果將此類案例納入法律監(jiān)督當(dāng)中，會大大增加刑事指導(dǎo)性案例法律監(jiān)督的工作量，既不利于刑事指導(dǎo)性案例本身的發(fā)展，也不利于法律監(jiān)督工作的開展。

那么，對于刑事指導(dǎo)性案例而言，在不備案的情況下，如何進(jìn)行監(jiān)督與審查？就監(jiān)督方式而言，在實(shí)踐中主要以“被動為主，主動為輔”的方式進(jìn)行。根據(jù)《工作辦法》，司法解釋的審查啟動主要有兩種方式：依職權(quán)審查和依申請審查。前者是全國人大常委會依據(jù)職權(quán)積極主動開展對法規(guī)、司法解釋進(jìn)行的審查；后者是因國家機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)組織以及公民依法提出的書面建議啟動審查。因此，可以采取依申請的方式對刑事指導(dǎo)性案例啟動審查。同時(shí)，由于刑事指導(dǎo)性案例無須備案，無法因“兩高”的備案而直接啟動，在不備案的情況下，全國人大常委會能否依職權(quán)主動對刑事指導(dǎo)性案例進(jìn)行審查？“兩高”法律解釋權(quán)的行使有接受全國人大常委會法律監(jiān)督的義務(wù)，全國人大常委會對“兩高”的法律解釋權(quán)也有權(quán)進(jìn)行法律監(jiān)督。因此，備案與否并不影響全國人大常委會行使法律監(jiān)督權(quán)，全國人大常委會可以依據(jù)職權(quán)主動對刑事指導(dǎo)性案例進(jìn)行法律監(jiān)督。進(jìn)而言之，刑事指導(dǎo)性案例與司法解釋在監(jiān)督方式上的區(qū)別在于：“兩高”不具有對刑事指導(dǎo)性案例的備案義務(wù)，但仍要接受全國人大常委會依職權(quán)或依申請而啟動法律監(jiān)督；而司法解釋則更為嚴(yán)格，除了按照“有件必備、有備必審”的原則進(jìn)行審查之外，還要依據(jù)社會主體的申請啟動審查。

（三）法律監(jiān)督的內(nèi)容

參照《工作辦法》第20、21條有關(guān)司法解釋的審查規(guī)定，對于刑事指導(dǎo)性案例中涉及憲法的問題應(yīng)由全國人大憲法和法律委員會、法制工作委員會審查；對于一般問題則由有關(guān)專門委員會會同法制工作委員會審查。從審查內(nèi)容來看，審查的要求包括但不限于以下內(nèi)容：①是否與憲法原則、憲法規(guī)則存在沖突，是否違背憲法精神和價(jià)值；②是否與黨中央的重大方針政策、決策部署或國家的改革方向不一致；③是否違背法律規(guī)則或法律的基本原則；④是否違反法定程序，超出法定授權(quán)范圍；⑤是否與社會主義核心價(jià)值觀或公序良俗相違背；⑥是否因發(fā)生重大的情勢變更而不適合繼續(xù)施行；⑦其他授權(quán)事項(xiàng)。

（四）法律監(jiān)督的后果

參照對司法解釋進(jìn)行審查的有關(guān)規(guī)定，從審查的后果來看，審查機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)刑事指導(dǎo)性案例存在問題時(shí)，可以與發(fā)布機(jī)關(guān)進(jìn)行溝通或進(jìn)行書面形式的詢問。如果審查機(jī)關(guān)認(rèn)為指導(dǎo)性案例應(yīng)當(dāng)予以廢止的，可以先與發(fā)布機(jī)關(guān)進(jìn)行溝通，要求其廢止；若溝通沒有結(jié)果的，則可以向發(fā)布機(jī)關(guān)提出書面審查意見，要求其在兩個(gè)月內(nèi)提出書面處理意見。如果基層法院拒絕參照或隨意參照刑事指導(dǎo)性案例，而最高人民法院監(jiān)督不到位的，那么，審查機(jī)關(guān)的再監(jiān)督也是有必要的。在合憲性方面，刑事立法確立的具有憲法關(guān)聯(lián)性的法益，仍然需要刑法教義學(xué)的進(jìn)一步形成，憲法在法益的具體解釋中是調(diào)控性因素。憲法是制定刑法的依據(jù)，立法者在設(shè)定刑法的保護(hù)法益時(shí)必須考慮憲法的限制。因此，在解釋刑法時(shí)，就必須要考慮刑法的限制，不得作出與憲法規(guī)則、原則、精神相違背的解釋。

五、結(jié)語

作為法律適用的過程與結(jié)果，判例在事實(shí)與法律規(guī)則之間建立起聯(lián)系，這既非純粹的案件事實(shí)或法律規(guī)則本身，也非案件事實(shí)和法律規(guī)則的簡單相加，而是二者的結(jié)合與交織。判例中飽含的是法官對法律規(guī)則的理解與把握，是法律規(guī)則、裁判思路和裁判方法綜合運(yùn)用的結(jié)果。隨著我國案例指導(dǎo)制度的確立，我國也越來越重視案例在司法適用中的價(jià)值。但是，一項(xiàng)新的制度設(shè)計(jì)能否在我國現(xiàn)有的制度體系中良好地運(yùn)行涉及方方面面的問題，而刑事指導(dǎo)性案例的合法性問題，指向其存在和發(fā)展的根基。刑事指導(dǎo)性案例具有法律解釋權(quán)的權(quán)屬，在通過立法授權(quán)獲得形式合法性之后，與司法解釋一樣，其仍存在實(shí)質(zhì)合法性的問題。若使這種新形式的刑法解釋游離于現(xiàn)有的法律監(jiān)督機(jī)制外，不僅存在刑罰權(quán)不當(dāng)行使侵害公民權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)，也會降低刑事指導(dǎo)性案例的整體質(zhì)量，阻礙其發(fā)展。因此，從不同層面看，對刑事指導(dǎo)性案例進(jìn)行法律監(jiān)督勢在必行，而且目前的法律監(jiān)督制度完全可以容納刑事指導(dǎo)性案例。因此，我們不僅要對刑事指導(dǎo)性案例“正名”，更要對刑事指導(dǎo)性案例的法律監(jiān)督“正名”，充分認(rèn)識到法律監(jiān)督，特別是人大法律監(jiān)督的重要性、必要性與可行性，明晰法律監(jiān)督的主體以及監(jiān)督的原則、方式與內(nèi)容，以激活和完善刑事指導(dǎo)性案例的法律監(jiān)督機(jī)制。