文/戴佳豫

一、問題的提出

對于居住權(quán)是否應(yīng)當(dāng)設(shè)立，理論界討論良久。梁慧星、房紹坤等學(xué)者對該制度的設(shè)立持否定觀點(diǎn)，認(rèn)為居住權(quán)的適用范圍是有限的，大多存在于親屬關(guān)系之中，用以解決離異者或喪偶后無繼承權(quán)卻需要居住空間的問題，然而在我國，這些問題大多可通過《婚姻法》予以解決，加之社會保障體系逐漸完善，所以沒有必要建立居住權(quán)制度。以江平、王利明等為代表的學(xué)者對設(shè)立居住權(quán)持肯定態(tài)度。他們認(rèn)為，居住權(quán)的功能并不局限于家庭生活保障方面，改善住房保障體系、保障因拆遷產(chǎn)生的住房安置權(quán)益、支持“以房養(yǎng)老”、建立配套措施等也應(yīng)包含其中。鑒于法律具有穩(wěn)定性這一特征，在短期內(nèi)無法對2021年才開始施行的《民法典》進(jìn)行修改，因此，要充分發(fā)揮居住權(quán)的調(diào)節(jié)作用，實(shí)現(xiàn)其立法目的，可以通過法律解釋的方式對居住權(quán)條文中留有空白或存有疑義的部分加以重新說明。

基于我國國情，他物權(quán)在我國《物權(quán)法》中分為兩編，其一為用益物權(quán)，其二為擔(dān)保物權(quán)。為了實(shí)現(xiàn)“物盡其用”，充分發(fā)揮物的效用，權(quán)利人可以在其所有的不動產(chǎn)上設(shè)定用益物權(quán)，即物的擁有者對物不加以使用，而允許他人利用該物，以收取利益，側(cè)重利用財(cái)產(chǎn)的使用價(jià)值（如居住權(quán)）。以貨幣為代表的物資，其本身使用價(jià)值甚微，重要的是其交換價(jià)值，故逐漸衍生出以交換為主的擔(dān)保物權(quán)（如抵押權(quán)）。交換價(jià)值普遍存在于各種物之上，抵押權(quán)主要是財(cái)產(chǎn)的價(jià)值轉(zhuǎn)換，抵押財(cái)產(chǎn)無需被轉(zhuǎn)移占有，即使財(cái)產(chǎn)上存在抵押權(quán)，抵押人也可以對抵押物加以控制，這種控制具體表現(xiàn)為占有和使用。抵押物的占有是不可轉(zhuǎn)讓的，從而實(shí)現(xiàn)對使用價(jià)值和交換價(jià)值的雙重利用：既可以在設(shè)定抵押權(quán)后繼續(xù)利用物資，也可以在對物資的利用中設(shè)定抵押權(quán)。

在抵押物之上設(shè)定抵押權(quán)時(shí)，會發(fā)生抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物以實(shí)現(xiàn)債權(quán)的情形，此情形也是對抵押物價(jià)值最大限度的利用，但往往會導(dǎo)致權(quán)利當(dāng)事人之間產(chǎn)生一定的利益糾紛。在一個(gè)物上同時(shí)存在居住權(quán)和抵押權(quán)時(shí)，雙方若想實(shí)現(xiàn)權(quán)利，就必定會產(chǎn)生一定的利益糾紛。因此，當(dāng)居住權(quán)和抵押權(quán)產(chǎn)生沖突時(shí)，如何確定兩者的順位，是亟待解決的問題。

二、居住權(quán)概述

（一）國外的居住權(quán)

居住權(quán)始于古羅馬，當(dāng)時(shí)役權(quán)被一分為二，一為地役權(quán)，一為人役權(quán)。在優(yōu)帝一世時(shí)，居住權(quán)得到明確定義，即能夠以他人的住宅為居住地的權(quán)利。此時(shí)，居住權(quán)系人役權(quán)之下的四種權(quán)利之一，其設(shè)立與婚姻家庭、繼承制度密不可分，目的是使弱勢群體有房可住，具有保障特定自然人居住權(quán)益的功能。居住權(quán)不僅保障本無血緣關(guān)系的妻子在丈夫身亡后即使無法繼承其財(cái)產(chǎn)也有房可住，而且向獲得解放后沒有財(cái)產(chǎn)和經(jīng)濟(jì)來源的奴隸提供住房保障，體現(xiàn)了為特定人之利益而設(shè)定權(quán)利的特征。這一制度將住房的所有權(quán)與使用權(quán)分離，充分發(fā)揮了物的使用價(jià)值，是對弱勢群體的救助。

法國民法中的居住權(quán)大多效仿羅馬法，沒有過多的修改。一般而言，居住權(quán)遵循用益權(quán)的相關(guān)規(guī)定。在民法典中，居住權(quán)和使用權(quán)與用益權(quán)性質(zhì)相當(dāng)，不過居住權(quán)的主體范圍擴(kuò)大至家庭成員。與羅馬法不同的是，法國民法對居住權(quán)的流通性作出嚴(yán)格規(guī)范，居住權(quán)不能出租和轉(zhuǎn)讓①。法國居住權(quán)在立法中盡量恪守人役這一特征。

德國的人役權(quán)具有限制性，只能在不動產(chǎn)上建立，更強(qiáng)調(diào)為某個(gè)人的利益而設(shè)定，不可轉(zhuǎn)讓，甚至不可繼承。然而，在資本主義經(jīng)濟(jì)的發(fā)展過程中，市場上出現(xiàn)了作為商品的房屋，其不可轉(zhuǎn)讓的限制性與他物權(quán)的可轉(zhuǎn)讓性不相適應(yīng)。為了緩解這一矛盾，德國出現(xiàn)了長期居住權(quán)、分時(shí)段居住權(quán)。前者是一種獨(dú)立的權(quán)利，可以轉(zhuǎn)讓、繼承，也可以出租；后者可以通過合同設(shè)立。

英美法系的居住權(quán)是強(qiáng)制設(shè)立的，這有賴于其發(fā)達(dá)的信托制度。在英美法中，居住權(quán)主要存在于婚姻家庭領(lǐng)域和司法判例中?！队彝シò浮芬?guī)定，一方配偶占有、使用住宅，且可以居住在住宅里。這一規(guī)定可以防止另一配偶未經(jīng)法律許可將其驅(qū)逐，或在未占有住宅時(shí)，在法律許可下進(jìn)入并占有該住宅。美國關(guān)于居住權(quán)的規(guī)定同等于英國，涉及婚姻家庭，離婚且擁有孩子撫養(yǎng)權(quán)的一方有權(quán)使用住宅。除此之外，美國還設(shè)立了終生地產(chǎn)權(quán)制度，保障讓與人余生有房可住，防止其讓與房屋后出現(xiàn)被限制居住的不利局面。

通過簡略的比較可以發(fā)現(xiàn)，盡管各個(gè)國家在民法中對居住權(quán)功能的規(guī)定日益廣泛，具體的內(nèi)容設(shè)定有所不同，但關(guān)于居住權(quán)的立法體例有一個(gè)共同之處，即居住權(quán)是一種物權(quán)，一種人役權(quán)，是在他人的房屋上設(shè)立的一種用益物權(quán)。時(shí)代的進(jìn)步必然導(dǎo)致權(quán)利內(nèi)容不斷發(fā)生變化。在商品流通和物資利用中，居住權(quán)的人身專屬性被打破，居住權(quán)開始具備一定的流轉(zhuǎn)性，以實(shí)現(xiàn)對物資最大程度的利用。我國在《民法典》物權(quán)編中創(chuàng)新性地提出了居住權(quán)的概念，并作出相關(guān)規(guī)定。

（二）我國的居住權(quán)

《民法典》頒布前，我國有關(guān)居住權(quán)的表述出現(xiàn)在《婚姻法司法解釋（一）》中②，同時(shí)適用于婚姻和家庭養(yǎng)老。然而，該條文中的“居住權(quán)”是一種缺乏完整保障體系的權(quán)利。這是由于該條文并未涉及居住權(quán)的具體內(nèi)容，例如設(shè)立的方式、條件、法律效力等。我國的居住權(quán)盡管只在司法實(shí)踐中存在于婚姻家庭領(lǐng)域，但依舊具有人役權(quán)的屬性。由于缺乏具體的定位，居住權(quán)在民事權(quán)利中處于一種尷尬的地位。對于居住權(quán)是否應(yīng)被納入于我國法律體系，學(xué)界頗有一番爭議。最終，《民法典》用益物權(quán)分編中單設(shè)一章對其進(jìn)行規(guī)定，肯定了居住權(quán)的物權(quán)屬性。

《民法典》第三百六十六條明確界定了居住權(quán)：以滿足他人居住的需求為目的，可以通過合意在他人的住宅上設(shè)立占有、使用權(quán)。這種生活性居住權(quán)是羅馬法時(shí)期居住權(quán)的延續(xù)，具有典型的人役性，主要具備以下特點(diǎn)：首先，居住權(quán)具有一定的物權(quán)性質(zhì)。居住權(quán)的設(shè)立滿足了居住人的生活居住需求，含占有、利用兩種權(quán)能，具有一定的排他性，禁止第三人以及所有權(quán)人對其居住權(quán)的非法阻礙和侵犯。其次，居住權(quán)的主體更為特別。人們最大的愿望是有一個(gè)家，然而不是所有人都有房屋用于滿足居住的需求，居住權(quán)就是為此設(shè)立的。因此，居住權(quán)的權(quán)利主體只能是自然人，不包括法人或其他組織。最后，居住權(quán)具有特定的人身屬性。居住權(quán)是為了滿足特定弱勢群體的居住需求而設(shè)立的，具有人身性和專屬性，不能轉(zhuǎn)讓和繼承。

居住權(quán)的確立體現(xiàn)了對房屋的居住和經(jīng)濟(jì)功能的利用。居住權(quán)制度能在一定程度上緩解住房壓力，為多渠道、多主體供房提供了新的方向。

三、居住權(quán)與抵押權(quán)的沖突緣由

居住權(quán)實(shí)現(xiàn)了對人與人之間關(guān)系的調(diào)整。例如，離婚率升高和人口老齡化是當(dāng)今社會的現(xiàn)實(shí)問題，離婚后生活困難一方、未成年子女、老年人可能面臨“無房可住”的局面。居住權(quán)的存在有利于解決這種矛盾。居住權(quán)還調(diào)整了人與房之間的關(guān)系?！白∮兴印钡囊馑疾⒉皇敲總€(gè)人都擁有一套住房，而是擁有能長期居住與使用的住房，居住權(quán)制度的出現(xiàn)就是對這一論點(diǎn)的回應(yīng)。

然而，《民法典》中有關(guān)居住權(quán)的條文大多屬于不完全法條中的說明性條文，雖然對設(shè)立方式、消滅緣由、部分權(quán)利義務(wù)加以規(guī)定，但缺少“法律效果”部分，略顯簡略且存在不足之處。例如，居住權(quán)同抵押權(quán)之間發(fā)生順位沖突時(shí)如何實(shí)現(xiàn)權(quán)利，這個(gè)問題尚未得到充分研究，這對司法實(shí)踐也產(chǎn)生了一定的影響。

所有權(quán)在物權(quán)體系中占據(jù)主導(dǎo)地位。所有權(quán)人能夠全部利用財(cái)物的權(quán)能，同時(shí)免于被他人干涉，這是所有權(quán)整體性的體現(xiàn)。然而，所有權(quán)不僅具有整體性，還具有彈力性，即所有權(quán)的四項(xiàng)權(quán)能可以基于一定的法律事實(shí)暫時(shí)由他人享有。羅馬法時(shí)期，所有權(quán)的彈性就已經(jīng)存在了，權(quán)能發(fā)生分離，由此形成了所有權(quán)與用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)和債權(quán)的對立。當(dāng)這些權(quán)利消滅時(shí)，所有權(quán)自然恢復(fù)完全支配的權(quán)能，即回歸最初始的完整狀態(tài)。

居住權(quán)和抵押權(quán)都允許在不轉(zhuǎn)移房產(chǎn)所有權(quán)的前提下，最大限度地利用房產(chǎn)的其他功能。抵押權(quán)以擔(dān)保和融資為目的，當(dāng)債務(wù)人放棄債務(wù)的履行時(shí)，抵押權(quán)人有權(quán)就該物主張拍賣變賣以實(shí)現(xiàn)其債權(quán)。在此之前，房產(chǎn)仍在所有人掌控之下。而居住權(quán)是保障權(quán)利人居住的權(quán)利，具有一定的利他性，主要起到保障特殊群體生活的作用。

物的使用價(jià)值的實(shí)現(xiàn)主要依靠用益物權(quán)。居住權(quán)的出現(xiàn)回應(yīng)了經(jīng)濟(jì)發(fā)展和有效利用資源的需要，提高了物的使用價(jià)值。由于擔(dān)保權(quán)和用益物權(quán)是財(cái)產(chǎn)功能的不同實(shí)現(xiàn)形式，抵押權(quán)和居住權(quán)同時(shí)存在于同一處房產(chǎn)也就不足為奇了。一般情況下，二者之間不存在效力上的沖突。

依照《民法典》第四百一十條的規(guī)定，需要對設(shè)定權(quán)利的房產(chǎn)予以變價(jià)執(zhí)行，方能實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)。若抵押物（房產(chǎn)）上已經(jīng)負(fù)擔(dān)了居住權(quán)，因用益物權(quán)的排他性，居住權(quán)排斥第三人和住宅所有權(quán)人的非法妨礙和侵害?；谝陨显?，房產(chǎn)負(fù)擔(dān)的居住權(quán)會在拍賣、處置過程中抵制抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)，二者之間存在效力沖突?！睹穹ǖ洹凡⑽醋鞒鱿鄳?yīng)規(guī)定，若要解決這種沖突，需要分析抵押權(quán)和居住權(quán)的沖突類型。

（一）居住權(quán)先于抵押權(quán)設(shè)立的利益沖突

《民法典》第三百九十九條規(guī)定了不得抵押財(cái)產(chǎn)的范圍，設(shè)立居住權(quán)的房產(chǎn)不屬于第三百九十九條中禁止抵押的情形?！睹穹ǖ洹返谌倭艞l規(guī)定居住權(quán)不得轉(zhuǎn)讓、繼承與出租，也并未明確規(guī)定負(fù)擔(dān)有居住權(quán)的房產(chǎn)不得抵押。此外，在房屋上設(shè)立居住權(quán)主要限制了所有權(quán)中占有和使用這兩項(xiàng)權(quán)能，在正常行使居住權(quán)的情況下，房屋所有人的處分權(quán)并未受到限制，而抵押作為行使處分權(quán)的一種方式，理應(yīng)不受限制。

為了實(shí)現(xiàn)資金流通，借款人將其住房抵押給銀行以獲得貸款。然而，我國法律尚未明確規(guī)定，若抵押房屋上已設(shè)立居住權(quán)，當(dāng)借款人因經(jīng)營狀況不善導(dǎo)致不能按時(shí)償還貸款時(shí)，如何解決居住權(quán)和抵押權(quán)之間的沖突。

（二）抵押權(quán)先于居住權(quán)設(shè)立的利益沖突

抵押人對抵押財(cái)產(chǎn)擁有處分權(quán)。抵押人在轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)時(shí)，僅需通知抵押權(quán)人即可。因此，在《民法典》缺乏相應(yīng)規(guī)定的情況下，可憑借類推方式得到如下結(jié)論：不動產(chǎn)所有人在不動產(chǎn)抵押設(shè)立后，可以繼續(xù)為他人在此不動產(chǎn)上設(shè)立居住權(quán)。

四、居住權(quán)與抵押權(quán)順位沖突的解決

雖然對居住權(quán)的討論長達(dá)數(shù)十年，但其仍是《民法典》中的一種新興權(quán)利，與其相關(guān)的法律制度尚不完善。鑒于《民法典》出臺時(shí)間不長，應(yīng)當(dāng)以法律解釋的方式對其空白部分加以完善。

在《民法典》出臺前，許多法院已經(jīng)就居住權(quán)與抵押權(quán)之間的矛盾點(diǎn)以裁判的方式予以回應(yīng)。例如，最高法認(rèn)為，當(dāng)被執(zhí)行人擁有居住性的房產(chǎn)，且該房產(chǎn)為其唯一房產(chǎn)時(shí)，被執(zhí)行人的居住權(quán)益優(yōu)先于銀行的抵押權(quán)。③又如，四川省高級人民法院判定，購房人雖簽署了正式的購房協(xié)議，但購房人對有關(guān)房屋的權(quán)利不是與生存權(quán)益有關(guān)的居住權(quán)，故不應(yīng)優(yōu)先于已經(jīng)公示的抵押權(quán)。④盡管四川省高級人民法院沒有支持維持居住權(quán)這一訴訟請求，但從另一視角來看，判決承認(rèn)了如果涉案房屋上所設(shè)的居住權(quán)與生存權(quán)益有關(guān)，則其可以優(yōu)先于已公示的抵押權(quán)。

在《民法典》出臺后，對于在已抵押房產(chǎn)上設(shè)居住權(quán)，或抵押已設(shè)居住權(quán)的房產(chǎn)，謝鴻飛教授主張以“成立在先，效力優(yōu)先”的規(guī)則處理爭議，以成立時(shí)間的先后順序?qū)?quán)利人加以保護(hù)。若房屋先被抵押，后增設(shè)居住權(quán)，居住權(quán)人已知抵押的存在，那么在實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí)，居住權(quán)人須獨(dú)自承擔(dān)房產(chǎn)可能變價(jià)歸屬他人的不利后果，且不能主張自己的居住權(quán)，否定他人的抵押權(quán)。高圣平教授也主張按公示時(shí)間先后確定優(yōu)先順位。

（一）已經(jīng)設(shè)立居住權(quán)的房屋再行抵押

在英美法系國家，居住權(quán)人只能對抗房屋所有權(quán)人,而不能對繼受人提出居住要求,除非其事先辦理了房產(chǎn)登記。在我國，即使將財(cái)產(chǎn)抵押，該財(cái)產(chǎn)依然在抵押人手中，由于物權(quán)變動必須具有能夠?yàn)橥饨缢R別的特征，應(yīng)采取登記的方式進(jìn)行公告。只有經(jīng)過登記，抵押的成立才被確認(rèn)。居住權(quán)的登記也是促使其生效的重點(diǎn)。換言之，以合意的方式（合同、遺囑）使物負(fù)有居住權(quán)，除合意達(dá)成外，仍需在不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)申請登記，將居住權(quán)設(shè)立事項(xiàng)記載于不動產(chǎn)登記簿簿頁。

《民法典》第四百零五條規(guī)定了抵押權(quán)與租賃權(quán)在效力方面的相互關(guān)系。⑤具有對世性的物權(quán)天然優(yōu)先于債權(quán)，租賃權(quán)為物權(quán)的債權(quán)化，其效力本應(yīng)落后于作為物權(quán)的抵押權(quán)。然而，我國法律保障租賃權(quán)，相對租賃物新的所有權(quán)人，賦予租賃權(quán)特別的效力，奉行“買賣不破租賃”的原則。租賃權(quán)與居住權(quán)都是權(quán)利人對他人住房行使占有、使用的權(quán)利，但二者的房屋使用時(shí)長不同。租賃權(quán)為債權(quán)性質(zhì)，居住權(quán)系物權(quán)，后者效力更強(qiáng)。舉輕以明重，先確立的居住權(quán)比后確立的抵押權(quán)更具優(yōu)先性。

綜上所述，在法理上，若居住權(quán)先設(shè)置，抵押權(quán)后成立，則抵押權(quán)不能與居住權(quán)相抗衡。先登記的居住權(quán)對抗性最強(qiáng)，足以抵抗后設(shè)立的抵押權(quán)。即使抵押物資變價(jià)會受到居住權(quán)的影響，抵押權(quán)人也不能以此為由訴請法院摒棄居住權(quán)，以便變賣抵押資產(chǎn)。

（二）在已被抵押的房屋上設(shè)居住權(quán)

物權(quán)孰強(qiáng)孰弱由成立的時(shí)間決定。如上文所述，居住權(quán)和抵押權(quán)都要登記。權(quán)利人為居住權(quán)辦理登記手續(xù)時(shí)，理應(yīng)知曉該房屋已被抵押，若其仍舊辦理居住權(quán)登記，便應(yīng)當(dāng)承擔(dān)抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)帶來的不利風(fēng)險(xiǎn)。

若將居住權(quán)劃分為公益性居住權(quán)和非公益性居住權(quán)分別進(jìn)行討論，則存在一定的例外情形。公益性居住權(quán)是為了保護(hù)社會弱勢成員的生活利益，可用于滿足孤寡老人、殘疾人等無穩(wěn)定收入群體的生活需求。此時(shí)，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持抵押權(quán)不得對抗居住權(quán)。設(shè)置居住權(quán)的首要目的是實(shí)現(xiàn)其救濟(jì)功能。在抵押權(quán)先設(shè)立的情況下，若一味地以先成立為由對抗后成立的居住權(quán)，則會將弱勢群體置于無房可住的可怕境況，不利于社會的穩(wěn)定。非公益性居住權(quán)是所有權(quán)人出于自利的心態(tài)設(shè)立的居住權(quán)，在先成立的抵押權(quán)面前，沒有優(yōu)先保護(hù)的價(jià)值，具有劣后性。

綜上所述，如果居住權(quán)先登記，受讓人取得抵押物資后，應(yīng)忍讓其上設(shè)立的居住權(quán)。若抵押權(quán)先行存在，原則上，居住權(quán)人無法對抗抵押權(quán)人，但當(dāng)居住權(quán)具有公益性質(zhì)時(shí)，居住權(quán)人的權(quán)利應(yīng)被置于優(yōu)先地位。

結(jié)語

羅馬法開辟了居住權(quán)制度，我國《民法典》通過對該理論的吸收、借鑒，創(chuàng)造性地提出了符合我國新時(shí)代國情的居住權(quán)制度。然而，對于居住權(quán)和其他權(quán)利之間的沖突，實(shí)踐中仍面臨著“執(zhí)行難”的問題，在具體處理中要注重價(jià)值尺度的衡量，如此方能保障各方權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。

注釋

①參見《法國民法典》第六百二十五條至六百三十六條。

②參見《〈中華人民共和國婚姻法〉司法解釋（一）》第二十七條第三款：離婚時(shí)，一方以個(gè)人財(cái)產(chǎn)中的住房對生活困難者進(jìn)行幫助的形式，可以是房屋的居住權(quán)或者房屋的所有權(quán)。

③參見最高人民法院（2018）最高法民申第1463號裁定書。

④參見四川省高級人民法院（2020）川民終第1473號判決書。

⑤參見《中華人民共和國民法典》第四百零五條：抵押權(quán)設(shè)立前，抵押財(cái)產(chǎn)已經(jīng)出租并轉(zhuǎn)移占有的，原租賃關(guān)系不受該抵押物的影響。