劉 晶（中國東方資產管理股份有限公司 博士后科研工作站，北京 100033）

一、我國公司分類法律移植與本土實踐的錯位

（一）股份有限公司與有限責任公司的歷史淵源

股份公司的起源可以追溯到17世紀歐洲尤其是英國的合股公司（joint-stock company），例如東印度公司。早期的股份公司大多為通過皇家特許狀授權成立以發(fā)展海上貿易和殖民地的貿易公司[1]。現代股份公司的許多特征都是在東印度公司時期發(fā)展起來的,包括公司人格在商業(yè)組織中的應用、可轉讓股份的做法、使所有權和控制權分離的管理結構等。早期的股份公司只有獲得官方授權才能成立，與公司人格相伴的往往還有準壟斷經濟特權的授予。由于起源于遠洋航海、殖民貿易等高風險、高投入的行業(yè)，早期的股份公司一般都是股東人數多、規(guī)模較大的公司[2]，被視為適合發(fā)展規(guī)模經濟的組織形式。

有限責任公司首創(chuàng)于德國，是德國在法律領域最成功的輸出之一。德國在19世紀中期頒布了第一部股份公司法，隨著公司設立特許制的取消，公司的組織形式開始被濫用。為了保護股東及債權人利益，同時受席卷民法世界的“公司改革”運動影響，德國于1884年對股份公司法進行修正，以加強管制。新增的限制性規(guī)定，特別是最低資本金及公開披露的要求，使得組建及運營一個股份公司變得昂貴和煩瑣，不適宜小規(guī)模投資者采用[3]。因此，德國在1892年制定了有限責任公司法，創(chuàng)設了一個新型公司組織形式，以滿足小型企業(yè)對有限責任的需求。有限責任公司法降低了公司設立的門檻，擴大了有限責任的適用范圍，根本目的是為了促進不具備規(guī)模意義的中小投資者利用公司形式，推動整體經濟的發(fā)展。

（二）股份有限公司與有限責任公司的本土化

從世界范圍看，公司類型中被普遍采用的是有限責任公司和股份有限公司，我國首部公司法在總結與借鑒各國公司實踐經驗的基礎上，確認了這兩種公司形態(tài)[4]。承襲大陸法系公司分類的傳統路徑，我國公司法以規(guī)模為主要標準區(qū)分了股份有限公司與有限責任公司的適用對象，奠定了我國公司類型的基本框架。但是，由于我國首部公司法出臺時期的特殊經濟背景，股份有限公司和有限責任公司這對舶來的公司分類，在本土化之初就偏離了公司法的理論預設。

1.服務于國企轉型的公司制度

無論是股份有限公司還是有限責任公司，最初都主要服務于國有企業(yè)的轉型[5]，導致股份有限公司與有限責任公司以規(guī)模分類的制度設計失去意義。1993年，黨的十四屆三中全會確定了國有企業(yè)的改革方向是建立現代企業(yè)制度，同年頒布的《公司法》為國有企業(yè)公司制改革提供了法律依據[6]。中央政府1994年出臺的《關于選擇一批國有大中型企業(yè)進行現代企業(yè)制度試點的方案》強調，“大部分試點企業(yè)應改組為有限責任公司，具備條件的可改組為股份有限公司”[7]，引導國有企業(yè)向有限責任公司及國有獨資公司轉變。有限責任公司股東人數較少，股份轉讓受限，有利于國有股東對國家資本的控制，其中的國有獨資公司更是為掌握核心經濟資源的國有企業(yè)所獨創(chuàng)。到1998年底，一共98 家國有企業(yè)進行了公司化改造，其中有16 家轉變?yōu)楣煞萦邢薰?，?6 家轉變?yōu)橛邢挢熑喂?，?2 家轉變?yōu)閾碛懈鞣N子公司的國有獨資公司，還有4 家仍在傳統國營體制下運作[8]。

2.有限責任公司成為主要類型

在公司法出臺之前，有限責任公司的立法就已經散見于《私營企業(yè)暫行條例》《外資企業(yè)法》等法律規(guī)定中，有限責任公司成為私營和外資企業(yè)注冊的主要形式[9]。1993年公司法對股份有限公司與有限責任公司分別規(guī)定了寬嚴不同的注冊標準，注冊股份有限公司必須經過政府部門的嚴格審批，因此導致股份有限公司的組織形式沒有被廣泛地采用。到2005年底，有限責任公司在總登記在冊公司數量中占比高達98.9%[10]。起草首部公司法時，公司形式對于缺乏本土商事實踐的中國來說相對陌生，立法者對交易安全的關注占據了主導地位，因此，依據不同的業(yè)務類型對有限責任公司規(guī)定了10 萬到50 萬不等的注冊資本?？紤]到20世紀90年代初期中國的人均GDP 較低，全國平均值約為1 973 元[11]，有限責任公司的資本門檻實際上對于中小企業(yè)來說是非常嚴苛的。

二、股份有限公司與有限責任公司傳統分類之反思

（一）學理差異的檢視

1.人合性與資合性標準的檢視

學者普遍認同有限責任公司是人資兩合公司，資合性因素使其最終定位為公司，而人合性因素來源于其與合伙企業(yè)的相似性，成為其與典型資合公司的分野[12]。人合性具有兩層含義：第一是指個人信用，即投資人以個人信用為基礎組建商事組織，并因此產生的投資人無限責任；第二是指合作信用，即投資人之間的合作與信任[13]。第一層含義的人合性具有法律屬性，是合伙企業(yè)的典型特征；第二層含義的人合性只具有社會屬性，是所有商事組織內部治理共同追求的理想狀態(tài)。合伙企業(yè)兼具個人信用與合作信用，是合伙人之間基于相互信任、共同出資設立的營利性聯合體。合伙財產為合伙人共有，普通合伙人對合伙事務有著共同的決策和執(zhí)行的權利，并對合伙企業(yè)的債務承擔無限連帶責任。因為合伙人的個人信用直接影響公司債務的承擔狀況及第三方的交易安全，與公司外部契約的履行相關，需要進入法律調整的視野。

有限責任公司只具有合作信用，與股份有限公司沒有制度層面的本質差別。有限責任公司與股份有限責任公司都是法人組織，公司在組織、財產和責任上具有獨立性，股東以出資為限參與公司的經營管理及承擔公司債務。無論是對內通過表決權參與公司治理，還是對外通過出資金額承擔公司債務，乃至公司人格混同的司法認定，均沒有體現出合作信用所帶來的有限責任公司與股份有限公司制度層面的本質差異。合作信用強調企業(yè)投資者之間彼此信賴的合作關系，無論規(guī)模大小，是所有商事組織內部治理共同追求的理想狀態(tài)。

2.規(guī)模標準的檢視

適用于不同規(guī)模的商事組織是區(qū)別股份有限公司與有限責任公司的立法因素，也是我國早期公司法公司分類的主要標準。理論上，有限責任公司股東人數較少、注冊資本較低、機構設置簡單、議事規(guī)則靈活等特征，都很好地契合了小規(guī)模投資者公司運營的需求。但是正如上文所述，股份有限公司，或準確地說是封閉性股份有限公司與有限責任公司之間的規(guī)模劃分，并沒有在實踐中取得預期效果，直到今天，有限責任公司依舊是大部分封閉公司包括大型封閉公司的首選。國家統計局公布的最新數據顯示，2019年登記注冊的有限責任公司為1546236 家，股份有限公司為121 544 家。同年登記在冊的上市公司為3 777 家①。2019年規(guī)模以上工業(yè)企業(yè)中，有限責任公司有75 513 家，股份有限公司（含上市公司）有11 557 家②。

市場經濟及資本市場的蓬勃發(fā)展造就了公眾公司與封閉公司之間難以逾越的規(guī)模差異，更新了立法預設。1993年公司法出臺之時，我國剛恢復證券市場，上市公司可謂鳳毛麟角，一共只有77 家①。因此，立法者對公司規(guī)模的認識主要停留在股份有限公司與有限責任公司之間。隨著社會經濟的發(fā)展及我國市場化程度不斷加強，上市公司開始嶄露頭角，并成為推動我國經濟發(fā)展的重要力量。截至2021年9月，我國在深交所和上交所上市的公司共4 506 家，總市值866 926.06 億元③。

（二）公司法規(guī)則的區(qū)分度檢視

1.不斷縮小的規(guī)則差異

1993年公司法將股份有限公司與有限責任公司明確定位為服務不同投資群體的公司形式，針對股份有限公司與有限責任公司分別設定了相差20 倍的注冊資本額。有限責任公司的設立適用較為寬松的準則主義，股東被賦予了法定的新增資本優(yōu)先認繳權及股權對外轉讓優(yōu)先購買權。股份有限公司的設立則適用嚴格的核準主義，發(fā)起人人數不受限制，并且比一般的有限責任公司多了發(fā)行債券的融資權利。2005年公司法出于鼓勵興業(yè)投資的目的，增強了公司治理的自主性和靈活性，大幅度縮小了股份有限公司與有限責任公司之間在設立方式、注冊資本、股權轉讓、債券發(fā)行上的區(qū)別。隨著我國市場經濟成熟度的提高及對公司制度信心的增強，2013年公司法徹底取消了公司最低注冊資本要求并實行認繳資本制。中小型投資者可以不受啟動資金的限制而自由選擇設立的公司類型。

2.公司法現行規(guī)則比較

筆者通過對公司法中股份有限公司與有限責任公司之間的“絕對性”差異的比較，即不允許有限責任公司章程排除適用的制度差異，發(fā)現兩者之間的“絕對性”差異僅體現在公司法第3 條（出資是否劃分為等額股份），第24、78 條（股東人數），第44、50、108 條（董事會人數及執(zhí)行董事的設置），第51、117 條（監(jiān)事會人數），第33、97 條（股東知情權及監(jiān)督權）。股份有限公司的出資劃分為等額股份，其目的在于便利股份的大規(guī)模發(fā)行及后續(xù)在證券市場的流通[14]。對封閉性股份有限公司來說，出資劃分為等額股份除了便于計算外，并沒有其他額外的作用。股東知情權與監(jiān)督權的微小差別在商業(yè)實踐中對公司治理的影響極其微弱。因此，當前股份有限公司與有限責任公司之間具有實質意義的公司法差異，僅在于股東會、董事會及監(jiān)事會人數的多寡。股份有限公司與有限責任公司在內部的權力分配及機構運行規(guī)則上，近乎沒有任何差別。

（三）公司法分類立法邏輯的厘清

1.錯誤分類引起的體系弊端

我國公司法在公司組織形態(tài)分類上存在很大的結構缺陷，存在重視公司共性、輕視公司個性的問題，造成立法與實踐的偏離[15]。股份有限公司與有限責任公司之間存在大量重合的條文規(guī)范，公司治理核心的權力配置、相應的內部機構設置及職權劃分近乎一致。從立法科學性及體系性的角度出發(fā)，若在規(guī)則層面大量重合，就應當進行統一立法，對例外情況進行釋明即可。近年來，我國公司法修改的許多內容都是圍繞上市公司展開，專門針對上市公司的條文規(guī)范不斷增加，若仍將上市公司放在股份有限公司的分類之下進行調整，會造成明顯的股份有限公司內部體系結構的失調。上市公司的規(guī)制設計經常走在商事實踐的前沿，同時又需要與證券市場規(guī)范接軌，公司法應當為其預留足夠且單獨的調整空間，來容納未來隨著市場經濟的成熟而不斷豐富和發(fā)展的公眾公司的規(guī)則體系。

2.類型化依據在于存在本質差別

德國著名的法哲學家考夫曼認為，分類立法的主導邏輯是類型化思維，類型是那些已存在于立法者與法律形成之前的事物。立法者的任務便是去描述各種類型[16]。事物本質是類型的關鍵點，是法律發(fā)現的基礎。事物本質并不是個別的生活關系及其偶然的現實存在，而是重復發(fā)生的關系[16](41)。另一位著名的民法學家拉倫茲也提出了相似的觀點：“在形成類型及從事類型歸屬時，均同時有經驗性及規(guī)范性因素參與其中?！盵17]即使是取之于法律傳統，類型最初仍是發(fā)生在法律生活中，“對于法律所意指的類型而言，具決定性的是法律對它的規(guī)整?！盵17](341)考夫曼和拉倫茲的法學智慧傳遞了分類立法的三個核心因素：第一，分類的原型源自生活和實踐；第二，分類的依據在于被分類對象存在本質上的不同；第三，存在法律分類規(guī)制的必要性。

公司治理是公司內部自由契約之公司章程及公司外部格式契約之公司法規(guī)范共同關注的首要命題。公司內部的權力配置是公司治理的基石，對于公司內部的機構設置及運作方式起著決定作用，是決定公司類型的本質因素。公司治理的外部性關涉公共利益，決定公權力干預公司治理的底線。公司法是任意性規(guī)定與強制性規(guī)定組成的“格式合同”，不同的公司治理形態(tài)決定了不同的任意性規(guī)范與強制性規(guī)范的配比。因此，公司法對公司形態(tài)進行分類立法時，應當關注實踐中真實存在的、因公司內部不同的權力配置及公司治理可能產生的外部性大小，而需要法律提供不同公司治理范式的公司類型。

三、封閉公司與公眾公司二元分類之重塑

封閉公司是指股份由少數幾個與公司有密切聯系的人持有，不能通過公開市場發(fā)行和交易股份的公司。公眾公司是指股份可以在公開市場發(fā)行并自由交易，將所有權分配給公眾股東的公司。有限責任公司及所有非公開發(fā)行及流轉股票的股份有限公司都屬于封閉公司。股份是否在公開市場流通，是造成封閉公司與公眾公司之間權力配置差異的根源。依據股份的流動方式作為公司分類的標準，將我國公司類型重新劃分為封閉公司及公眾公司，有利于公司法重新建構科學合理的公司法調整范式，從而準確地呼應我國的商業(yè)現實。

（一）公司治理產生的外部效應不同

1.封閉公司內部治理不具有明顯的外部性

封閉公司中，所有權人掌握控制權，因此，內部人控制的問題并不嚴重，公司內部小股東被欺壓的問題反而更為突出。封閉公司的股東緊密參與公司治理，股份流轉的封閉性加劇了股東之間的相互依賴，當大股東或幾個股東聯合欺壓小股東、凍結小股東的控制權時，小股東可能面臨因無人受讓股份而無法退出的困境。盡管如此，影響仍局限在股東之間及公司內部，對社會公共利益的傷害有限。公司法應當在不與公共政策、第三人利益沖突及確保小股東合法利益的原則基礎上，最大限度地執(zhí)行封閉公司股東之間的協議，充分尊重封閉公司參與者治理公司、支配公司財產的自由。

2.公眾公司內部治理具有極強的外部性

公眾公司也是公共融資公司。一旦公司的股票進入證券市場，公司本身就不僅是產業(yè)資本，更具有了金融資本的含義和屬性，關涉公共利益和金融市場的安全[18]。通過對公開證券市場的利用，公眾公司承擔了對投資大眾的義務，這種義務將公司從一種粉飾少數人統治的法律方法轉變?yōu)橄蛟摴咎峁┵Y金的投資者服務的機構[19]。公眾投資者背后所代表的社會公共利益及政府的經濟管理目標均系在其中。但是，所有權與控制權的分離，增加了公眾公司控制者濫用控制權損害公眾股東利益的可能性。因此，公權力必須通過公司法規(guī)范的形式介入公眾公司的內部治理中，確保公眾股東的利益乃至國家的間接利益得到維護。從規(guī)范公眾公司內部治理的角度出發(fā)，公司法應當吸收大量的強制性規(guī)范并進行不斷的完善與細化[6](250)。

（二）公司內部權力配置不同

新制度經濟學派代表人物加爾布雷依據權力的歸屬不同，從經濟學的角度分析，將企業(yè)分為“企業(yè)家的企業(yè)”及“成熟的企業(yè)”?！捌髽I(yè)家的企業(yè)”體現為企業(yè)規(guī)模小、企業(yè)權力屬于資本家，“成熟的企業(yè)”體現為企業(yè)規(guī)模大、企業(yè)權力屬于管理階層[20]。

1.封閉公司所有權與控制權合一的權力配置

封閉公司是企業(yè)家的企業(yè)，因為缺乏公開市場作為股權分散化的金融途徑，所有權與控制權合一是“企業(yè)家的企業(yè)”普遍的治理形態(tài)。出資者直接支配、管理和監(jiān)督自己的資產，同時承擔剩余風險。

我國公司法應當為封閉公司提供“股東會中心主義”的權力配置規(guī)則范式。在制度供給上應當滿足封閉公司常見的治理需求，例如提供更全面的小股東被壓迫的解決方案、擴大股東一致同意的決策范圍、將優(yōu)先增資權及優(yōu)先購買權作為一般性設置、允許采用股東一票否決權及對決策方式的任何其他合理修改。最關鍵的是認可公司章程或股東協議作為公司自治憲章，先于制定法適用的地位。對于許多封閉公司而言，支配其運營的“法律”往往來自私下協議中記錄的規(guī)制[21]。內部契約作為一種約束和激勵機制，對于所有權與控制權合一、機構簡單的公司來說，是一種有效的治理工具，參與者通過內部契約闡明如何組織和管理公司，有效地界定產權和合理地分配企業(yè)組織租金來化解沖突、促進合作，約束人們的機會主義行為動機[22]。

2.公眾公司所有權與控制權分離的權力配置

公眾公司是成熟的企業(yè)，公司權力掌握在管理階層手中。證券市場為公眾公司股份提供了高速流動的途徑，使資本的巨額集中成為可能，隨之而來的，是股權不可避免的高度分散化，所有權與控制權分離。一方面，公眾股東放棄了對其財產的控制權，成為一個資本提供者、純粹的風險承擔者，公司最終的責任和權威由董事會或控制者來承擔；另一方面，公眾公司要想在復雜的經營環(huán)境與資本環(huán)境中追求規(guī)模經濟，就必須建立掌握管理技術、對市場變化反應敏銳的專業(yè)化管理團隊。因此，管理層掌握公司控制權，既是公眾公司發(fā)展的商業(yè)現實，也符合公眾公司發(fā)展的商業(yè)邏輯。

我國公司法應當逐步引導上市公司尤其是民營上市公司，建立契合現代化大型企業(yè)管理需求的“董事會中心主義”公司治理模式。一方面，在權力配置的規(guī)則設置上，應當將與公司經營密切相關的決策權直接授予董事會；另一方面，大部分的公眾股東僅關注所持股票在證券市場價格的漲跌，以期通過買賣價差來獲利，很少或者沒有激勵去監(jiān)督管理者。所有權與控制權合一時，股東作為控制者的利己心被視為經濟效率的最佳保證，是高效利用公司財產的有效激勵。當所有權和控制權出現不同程度的分離時，所有者和控制者之間的利益沖突明顯加劇，就需要通過公司法建立嚴格的權力運行規(guī)范及監(jiān)督機制。

（三）比較法考察

無論是作為英美法系代表之美國公司法，還是大陸法系代表之德國公司法，均體現了根據不同類型公司的治理需求提供明顯不同的公司治理規(guī)則的調整思路，在“股東會中心主義”及“董事會中心主義”的公司治理模式中靈活切換。

公眾公司與封閉公司是美國公司的主要分類方式。19世紀末，以特拉華州公司法為代表的各州公司法逐漸確認了所有權與控制權分離的“董事會中心主義”公司治理體制[23]。當前美國各州公司法的一般性規(guī)則，主要以解決公眾公司的治理問題為導向，董事會被授予了全面的公司事務決策權。對于封閉公司則通過設單獨的章節(jié)或特殊條款進行調整。規(guī)則層面上均認可封閉公司選擇“股東會中心主義”公司治理結構的自由，例如特拉華州公司法第351 條規(guī)定，封閉公司可以將公司各項業(yè)務交由公司股東管理，而不是董事會[24]。

德國最早開創(chuàng)了股份有限公司與有限責任公司的分類方式，但是在不同類型公司治理模式的建構上卻與美國殊途同歸。德國的股份公司與有限責任公司分別由《股份法》及《有限責任公司法》進行調整。股份有限公司的董事會原則上擁有不受干涉的對外代表公司、對內領導業(yè)務的權利，除董事會要求外，股東大會原則上不對業(yè)務執(zhí)行問題負責。相比之下，有限責任公司法賦予了作為最高機關的股東會及股東整體在各個機關相互關系中明確的優(yōu)先性。股東可以對公司的業(yè)務執(zhí)行下達直接的指令，同時還擁有通過公司合同，任意創(chuàng)設其他機關的構建自由[25]。

綜上所述，受制于私營經濟的不充分發(fā)展及人們對公司法律形態(tài)的有限理解，股份有限公司與有限責任公司的劃分，反映了立法者當時對大規(guī)模與小規(guī)模公司理想形態(tài)的理論預設。隨著我國市場經濟及資本市場的發(fā)展與繁榮，公司法在活躍經濟、便利企業(yè)融資的目標追求下，不斷降低乃至取消設立門檻、擴大公司自治，封閉性股份有限公司與有限責任公司之間的形式與實質差異均已消失。相比之下，封閉公司與公眾公司在商事實踐中的差異開始愈加凸顯。公司法應當及時重塑我國的公司分類體系來回應商業(yè)社會的需要：將公司重新劃分為封閉公司與公眾公司兩種形態(tài)，用封閉公司來統合當前的有限責任公司及封閉性股份有限公司，使兩者在公司法調整上保持一致。

①數據來源：CEIC 數據庫。

②規(guī)模以上企業(yè)是指主營收入在2 000 萬元以上的企業(yè)。數據來源：2020年中國統計年鑒。

③數據來源：Wind 數據庫。