高俊濤，吳 崢

(上海海事大學 法學院，上海 201306)

《中華人民共和國海商法》(以下簡稱《海商法》)的立法工作可以追溯到20世紀50年代，交通部召集眾多專家組建成《海商法》起草委員會，[1]開始起草《海商法》。自起草之時起算，《海商法》已有70年歷史。退而言之，1992年《海商法》獲人大常委會通過，于次年正式實施后也已近30年未經(jīng)修訂。立法技術(shù)在這30年間不斷發(fā)展，勢必會對我國的法制建設(shè)提出更高的規(guī)范要求。因此，對《海商法》進行立法技術(shù)檢視是使法律永葆活力的應(yīng)有之義。

目前，《海商法》的修改工作已被納入十三屆全國人大常委會立法規(guī)劃的第二類項目中，交通運輸部《關(guān)于完善綜合交通法規(guī)體系的意見》明確將在2035年前推動經(jīng)修訂的《海商法》頒布實施。2020年1月交通運輸部向國務(wù)院提交了《關(guān)于提請審議〈中華人民共和國海商法(修改送審稿)〉的請示》(以下簡稱“修改送審稿”)，修改送審稿在法律條款的排列順序、語言表達以及法律的適用范圍等立法技術(shù)方面較現(xiàn)行《海商法》有大幅調(diào)整。本文將結(jié)合《海商法》與修改送審稿，從立法技術(shù)的視角，對《海商法》的立法技術(shù)做拋磚引玉的檢視探討。

一、對立法技術(shù)與立法技術(shù)規(guī)范的具體認識

考察《海商法》的立法技術(shù)之前，首先需要對立法技術(shù)的定義進行明確。周旺生認為立法技術(shù)是立法活動中所遵循的用以促使立法臻于科學化的方法和操作技巧的總稱。[2]375孫潮認為，立法技術(shù)應(yīng)分為立法的表現(xiàn)技術(shù)和立法的表達技術(shù)。前者是指立法者在法律創(chuàng)作過程中，在自己的觀念和思維范疇內(nèi)設(shè)計構(gòu)思未來的法律關(guān)系的技術(shù)；后者是指立法者為既定的法律思想和設(shè)計配置最佳的文字載體的技術(shù)。表現(xiàn)技術(shù)和表達技術(shù)將法律的內(nèi)容和形式、精神和物質(zhì)有機地結(jié)合起來。[3]楊臨宏認為立法技術(shù)是指立法主體及其工作人員在立法活動中所應(yīng)當遵循的基本的操作技巧。[4]

由于立法技術(shù)貫穿整個立法活動，內(nèi)涵過于寬泛，學者們還對立法技術(shù)進行了細化分類。周旺生根據(jù)對立法的觀察角度是立體的還是平面的區(qū)分了縱向立法技術(shù)與橫向立法技術(shù)，以立法技術(shù)的具體程度區(qū)分為宏觀立法技術(shù)、中觀立法技術(shù)以及微觀立法技術(shù)。[2]376石茂生主編的《法理學》區(qū)分了廣義的立法技術(shù)與狹義的立法技術(shù)：廣義的立法技術(shù)將同立法活動有關(guān)的一切規(guī)則包含在內(nèi)；狹義的立法技術(shù)是關(guān)于法律的內(nèi)部結(jié)構(gòu)和外在形式、法律的修改和廢止的方法、法律的文本、法律的系統(tǒng)化的方法等方面的規(guī)則。[5]侯淑雯根據(jù)法系的不同將立法技術(shù)分為大陸法系立法技術(shù)和英美法系立法技術(shù)。[6]231筆者認為，無論對立法技術(shù)以何種標準進行區(qū)分，法的結(jié)構(gòu)技術(shù)和法的語言表達技術(shù)都是應(yīng)有之義。誠然，立法各個階段的具體步驟都有進行立法技術(shù)考察的必要，但本文旨在考察一部已經(jīng)實施多年的法律，強調(diào)的是從靜態(tài)的平面的角度考察現(xiàn)行法的立法技術(shù)，[7]因而直接選取法的結(jié)構(gòu)技術(shù)和法的語言表達技術(shù)兩方面進行考察最為合理。

立法技術(shù)規(guī)范是指立法技術(shù)運用的具體規(guī)則和要求，[8]是法律法規(guī)文字表達的規(guī)則和技巧，體現(xiàn)了法律規(guī)范的形式要件，是在文字和文本形式上保證立法質(zhì)量的重要環(huán)節(jié)。[9]我國立法技術(shù)規(guī)范的制定工作起步較晚，現(xiàn)有的國家層面的規(guī)范文件有且僅有《中華人民共和國立法法》(以下簡稱《立法法》)一部法律與全國人大法工委發(fā)布的《立法技術(shù)規(guī)范(試行)(一)》(1)《立法技術(shù)規(guī)范(試行)(一)》，全國人大常委會法制委員會文件，法工委發(fā)〔2009〕62號，2009年發(fā)布。(以下簡稱《立法技術(shù)規(guī)范(一)》)與《立法技術(shù)規(guī)范(試行)(二)》(2)《立法技術(shù)規(guī)范(試行)(二)》，全國人大常委會法制委員會文件，法工委發(fā)〔2011〕5號，2011年2月5日發(fā)布。(以下簡稱《立法技術(shù)規(guī)范(二)》)。其中，《立法法》主要做原則性規(guī)定，實操性不強，而兩部立法技術(shù)規(guī)范則將大量的重點落在規(guī)范法律用語上。因此，僅以上述文件為依據(jù)對《海商法》的立法技術(shù)進行考察并不充分，本文將引入法理學的有關(guān)知識與通用的語言表達技術(shù)作為參考。

二、《海商法》立法技術(shù)瑕疵的表征

(一)法的結(jié)構(gòu)技術(shù)

盡管學者對法的結(jié)構(gòu)技術(shù)劃分有不同的見解，(3)如李培傳在《論立法》一書中將法律的結(jié)構(gòu)技術(shù)分為法律形式結(jié)構(gòu)與法律實質(zhì)結(jié)構(gòu)；周旺生在《立法學》一書中將法律的結(jié)構(gòu)技術(shù)稱為“法的結(jié)構(gòu)營造技術(shù)”，并劃分出“法的規(guī)范構(gòu)造技術(shù)”、“法的名稱構(gòu)造技術(shù)”、“非規(guī)范性內(nèi)容安排技術(shù)”等八類；侯淑雯在《立法制度與技術(shù)原理》一書中提到，由于法律結(jié)構(gòu)分為內(nèi)部和外部兩方面，因而立法的結(jié)構(gòu)技術(shù)也分為立法的內(nèi)部結(jié)構(gòu)技術(shù)和立法的外部結(jié)構(gòu)技術(shù)。參見文獻[2]、文獻[6]和文獻[10]。但這些劃分所指稱的內(nèi)容基本是一致的，總體來說，法的結(jié)構(gòu)技術(shù)劃分為法的形式結(jié)構(gòu)技術(shù)和法的內(nèi)容結(jié)構(gòu)技術(shù)。

1.法的形式結(jié)構(gòu)技術(shù)

法的形式結(jié)構(gòu)是指法的外在表現(xiàn)形式。[11]373從《海商法》的體系來看，第二章盡管名為“船舶”，但其中各節(jié)名稱分別為“船舶所有權(quán)”、“船舶抵押權(quán)”和“船舶優(yōu)先權(quán)”，內(nèi)容均為船舶物權(quán)的規(guī)定，以“船舶”命名第二章不能清晰明確地表達該章的內(nèi)容，不符合“內(nèi)容決定形式，形式服從內(nèi)容”[10]302的要求。修改送審稿對第二章的形式結(jié)構(gòu)做出了較大的改動：將章節(jié)名稱修改為“船舶物權(quán)”，并增加“一般規(guī)定”一節(jié)總領(lǐng)全章，再新設(shè)“船舶留置權(quán)”一節(jié)，使該章的結(jié)構(gòu)更為合理。

第三章“船員”的規(guī)定大部分是對船長職能的規(guī)定，涉及船員的內(nèi)容偏少，且這些規(guī)定重義務(wù)而輕權(quán)利，[12]具有強烈的行政管理色彩。而《海商法》屬于民事特別法的范疇，乃私法，與行使行政管理職能的公法相差甚遠。

修改送審稿是在現(xiàn)行《海商法》法律文本的基礎(chǔ)上，采用法律修訂形式公布的新的法律文本(草案)。根據(jù)《立法技術(shù)規(guī)范(一)》第27條第2款(4)該款規(guī)定：“修訂的法律需要明確規(guī)定原相關(guān)法律停止施行，表述為：‘本法自×年×月×日起施行?！聊辍猎隆寥盏凇翆萌珖嗣翊泶髸?常務(wù)委員會)第×次會議通過的《中華人民共和國××法》同時廢止?！?，應(yīng)明確規(guī)定原相關(guān)法律停止施行，而修改送審稿僅有第336條關(guān)于生效時間的規(guī)定，缺少了對原法律失效的宣告。

2.法的內(nèi)容結(jié)構(gòu)技術(shù)

法的內(nèi)容結(jié)構(gòu)大體上可以分為兩大部分：一部分是不直接具有權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容，如立法目的、立法依據(jù)、立法原則、法的適用范圍、立法基本原則等；另一部分則是直接具有權(quán)利和義務(wù)的內(nèi)容。[11]361

第一，作為一般法的《中華人民共和國民法總則》(現(xiàn)已失效)、《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)在《中華人民共和國民法通則》的立法目的基礎(chǔ)上強調(diào)了“維護社會和經(jīng)濟秩序，適應(yīng)中國特色社會主義發(fā)展要求，弘揚社會主義核心價值觀”，突出了《民法典》體現(xiàn)中國特色、建設(shè)中國特色社會主義法治體系的追求。但《海商法》第1條立法目的僅涉及“調(diào)整海上運輸關(guān)系、船舶關(guān)系，維護當事人各方的合法權(quán)益，促進海上運輸和經(jīng)濟貿(mào)易的發(fā)展”，并未提及維護航運經(jīng)濟秩序、適應(yīng)中國航運經(jīng)濟的發(fā)展要求，[13]與一般法有所脫節(jié)。另一方面，修改送審稿改動了《海商法》的章節(jié)體例，新增“船舶油污損害責任”專章，與此相呼應(yīng)，立法目的中也應(yīng)加入“保護海洋環(huán)境”以體現(xiàn)《海商法》與時俱進的修法工作。但修改送審稿未對立法目的條款進行修改或補充，仍保留了原文。

第二，《海商法》第155條(5)該條規(guī)定：“海上拖航合同，是指承拖方用拖輪將被拖物經(jīng)海路從一地拖至另一地，而由被拖方支付拖航費的合同。本章規(guī)定不適用于在港區(qū)內(nèi)對船舶提供的拖輪服務(wù)?！笔顷P(guān)于海上拖航合同的規(guī)定，其中第1款是海上拖航合同的定義，第2款是適用范圍的除外規(guī)定，即《海商法》的排列順序為定義條款在前，適用范圍條款在后。而根據(jù)《立法技術(shù)規(guī)范(一)》第2.1條(6)該條規(guī)定：“貫穿法律始終的基本概念，在總則中或者法律第一條立法目的之后規(guī)定。如果規(guī)定適用范圍的，定義條款在適用范圍之后規(guī)定?！?，定義條款應(yīng)在適用范圍之后規(guī)定。由此可見，《海商法》將定義條款與適用范圍條款的順序進行了顛倒。

除此以外，《海商法》第108條及第109條、第172條及第173條亦具有同樣的問題。就后者而言，由于修改送審稿將《海商法》的適用范圍擴大到內(nèi)河運輸，“海難救助”一章的適用范圍也做出了相應(yīng)調(diào)整，但條款的順序不僅未依照《立法技術(shù)規(guī)范(一)》第2.1條做出修正，反而在定義條款后增加了一條適用范圍的排除條款(修改送審稿第203條)。

第三，法律規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu)包括假定條件、行為模式和法律后果三要素，三要素可能同時出現(xiàn)在一個法條或者一部法律中，也可能出現(xiàn)在相互關(guān)聯(lián)的數(shù)個法條或者數(shù)部法律中?！逗Ｉ谭ā返?66條的邏輯結(jié)構(gòu)并不完整，只規(guī)定船長對于相碰船舶及船上人員的盡力施救義務(wù)而缺少相應(yīng)的法律后果規(guī)制，即本船船長未履行施救義務(wù)應(yīng)承擔什么樣的法律責任并不明確。這里需要說明，并非所有帶有“應(yīng)當”、“必須”字眼的法律條文均為義務(wù)性規(guī)范因而都必須規(guī)定相應(yīng)的法律后果，如《海商法》第180條“確定救助報酬，應(yīng)當體現(xiàn)對救助作業(yè)的鼓勵……”就并非義務(wù)性規(guī)范，其中的“應(yīng)當”體現(xiàn)的是法律的倡導性和對人們行為的指引作用。但是，如果法律條文中的“應(yīng)當”創(chuàng)設(shè)了一定的義務(wù)，是法律規(guī)范的條件預設(shè)和指引要求，就要求有配套的法律責任，[14]否則該條文將不具有可操作性，從而成為“沒有牙齒的老虎”。盡管出于《海商法》是民法的特別法，不宜涉足規(guī)定刑事責任的考慮，《海商法》通過時刪除了船長違反盡力施救義務(wù)的刑事責任規(guī)定，將船員犯罪的刑法規(guī)制留給了《中華人民共和國刑法》修改工作，但目前該類刑事責任仍然缺失。[15]262《海商法》在此處的修改可以規(guī)定船長違反盡力施救義務(wù)的民事責任。這一方面能夠完善法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)；另一方面，針對船長未盡力施救而導致?lián)p害擴大的情況，相碰船舶要求對方對擴大的損害承擔民事賠償責任也有了明確的法律依據(jù)。但目前修改送審稿未對本條進行修改，仍保留了原條文。

(二)法的語言表達技術(shù)

第一，有關(guān)計算救助費用的考慮因素規(guī)定在《海商法》第182條第3款，該款引用了《海商法》第180條第1款規(guī)定的十項中的三項，條文表述為“應(yīng)當考慮本法第一百八十條第一款第(八)、(九)、(十)項的規(guī)定”。然而參照《立法技術(shù)規(guī)范(一)》第9.1條、第9.4條(7)第9.1條規(guī)定：“引用某項時，該項的序號不加括號，表述為：‘第×項’，不表述為：‘第(×)項’。”第9.4條規(guī)定：“引用三項以上的，對連續(xù)的項表述為：‘第×條第×項至×項’；對不連續(xù)的項，列出具體各項的序號，表述為：‘第×條第×項、第×項和第×項’?！钡囊?guī)定，條文中引用的項不應(yīng)加括號，連續(xù)引用的項不需列出具體的序號，只需列出首項與末項。顯然，《海商法》第182條第3款的表述與《立法技術(shù)規(guī)范(一)》并不相符，第23條第2款亦然。修改送審稿并未對這些條款做出改動。

第二，《海商法》第166條規(guī)定“船舶發(fā)生碰撞……對于相碰的船舶和船上人員必須盡力施救”，該條為船長設(shè)定了盡力施救的義務(wù)。根據(jù)通說，義務(wù)性規(guī)范是國家通過強制力來保證執(zhí)行的要求人們必須為或不為一定行為的規(guī)范，[16]因而第166條為義務(wù)性規(guī)范。但第166條的表述并不符合《立法技術(shù)規(guī)范(一)》第14條(8)該條規(guī)定：“‘應(yīng)當’與‘必須’的含義沒有實質(zhì)區(qū)別。法律在表述義務(wù)性規(guī)范時，一般用‘應(yīng)當’，不用‘必須’?！薄Ｔ摋l要求法律中的義務(wù)性規(guī)范在設(shè)定義務(wù)時，用“應(yīng)當”而不用“必須”。修改送審稿未對該條做出修改。

《海商法》第32條、第33條亦使用了“必須”來替代“應(yīng)當”。修改送審稿第42條對原《海商法》第32條、第33條進行合并，并將“必須”修訂為“應(yīng)當”，使之符合《立法技術(shù)規(guī)范(一)》的規(guī)定。

第三，《海商法》第3條第1款是關(guān)于適用《海商法》的船舶的定義，后半句“……但是用于軍事的、政府公務(wù)的船舶和20總噸以下的小型船艇除外”屬于但書條款。根據(jù)《立法技術(shù)規(guī)范(一)》第16條(9)該條規(guī)定：“‘但是’、‘但’二者的含義相同，只是運用習慣不同。法律中的但書，一般用‘但是’，不用單音節(jié)詞‘但’?！恰笠话慵佣禾?，在簡單句中也可以不加。”，只有在簡單句中，“但是”后可以不加逗號，即復雜句中一般都應(yīng)加上逗號。值得一提的是，2018年11月《中華人民共和國海商法(修訂征求意見稿)》(以下簡稱“修訂征求意見稿”)對該問題做出了回應(yīng)，船舶定義條款(第1.3條第1款)被修改為兩個獨立的句子：在“但是”后加逗號，另起一句。而公布在后的修改送審稿并未承繼修訂意見稿對該條的修改，仍然保留了《海商法》第3條第1款原文。

第四，《立法技術(shù)規(guī)范(一)》第18條(10)該條規(guī)定：“18·1規(guī)定以法律法規(guī)作為依據(jù)的，一般用‘依照’?！薄?8·2‘按照’一般用于對約定、章程、規(guī)定、份額、比例等的表述。”“18·3‘參照’一般用于沒有直接納入法律調(diào)整范圍，但是又屬于該范圍邏輯內(nèi)涵自然延伸的事項?！睂τ诜蓷l文中的“依照”、“按照”、“參照”三詞做出了區(qū)分，“依照”后加法律法規(guī)，而“按照”后加約定、章程、規(guī)定、份額以及比例等。比照第18·2條給出的示例2(11)該示例為：“履行出資人職責的機構(gòu)應(yīng)當按照國家有關(guān)規(guī)定，定期向本級人民政府報告有關(guān)國有資產(chǎn)總量、結(jié)構(gòu)、變動、收益等匯總分析的情況。”，《海商法》第68條第1款對托運人托運危險貨物的通知要求依據(jù)為“海上危險貨物運輸”有關(guān)的規(guī)定，因此，“依照”一詞改為“按照”似乎更為妥當，但修改送審稿并未對本條做出修改。

修改送審稿第252條第2款也并不符合《立法技術(shù)規(guī)范(一)》第18條的規(guī)定：該款為準用性規(guī)范，具體的文字表述為“該船舶所有人承擔污染損害賠償責任后，有權(quán)按照本法第九章的規(guī)定……”，即船舶所有人向碰撞責任方追償?shù)姆梢罁?jù)為《海商法》這一法律。根據(jù)《立法技術(shù)規(guī)范(一)》第18·1條，此處應(yīng)用“依照”而非“按照”。

第68條第1款還混淆了“作出”與“做出”二詞，該款要求托運人托運危險貨物必須妥善包裝，“作出”危險品標志和標簽。根據(jù)《立法技術(shù)規(guī)范(二)》第6·1條、第6·2條，“作出”多與決定、解釋等詞語搭配使用，而“做出”多與名詞詞語搭配使用?！拔ｋU品標志和標簽”乃名詞詞語，因此，《海商法》第68條在此處用“作出”危險品標志和標簽似乎與《立法技術(shù)規(guī)范(二)》并不相符。修改送審稿保留了原條文的表述，并未做出修改?！逗Ｉ谭ā返?26條(修改送審稿第154條)亦存在上述“作出”與“做出”用詞上的瑕疵。

第五，《立法技術(shù)規(guī)范(一)》第19·1條(12)該條規(guī)定：“表述創(chuàng)設(shè)法律、法規(guī)等規(guī)范性文件時，用‘制定’；表述就具體事項作出決定時，用‘規(guī)定’?！睂τ凇爸贫ā焙汀耙?guī)定”二詞做出了區(qū)分：“制定”一般用于創(chuàng)設(shè)規(guī)范性文件，“規(guī)定”后一般跟對具體事項做出決定。《海商法》第210條為授權(quán)性規(guī)范，授權(quán)國務(wù)院交通主管部門對不滿300噸的小型船舶等其他船舶另行規(guī)定賠償限額。根據(jù)上述規(guī)范，該條中“國務(wù)院交通主管部門”對賠償限額這一具體事項應(yīng)采用“規(guī)定”而非“制定”的表述。修改送審稿第241條未對該表述進行修改，但同為對賠償限額進行授權(quán)性規(guī)范的第268條則采用了符合技術(shù)規(guī)范的“由國務(wù)院有關(guān)主管部門規(guī)定”。同一部法律中實質(zhì)內(nèi)容類似的法律條文表述卻不統(tǒng)一，似乎有違法律的嚴謹性。

第六，現(xiàn)行《海商法》第6條規(guī)定“海上運輸由國務(wù)院交通主管部門統(tǒng)一管理”，即海上運輸是國務(wù)院交通主管部門的職責。但根據(jù)《立法技術(shù)規(guī)范(二)》第1·1條(13)該條規(guī)定：“涉及一個職能部門(機構(gòu))的職責的，表述為：××部門(機構(gòu))主管(負責)全國××工作。”的要求，涉及職能部門的職責的法條表述應(yīng)為“××部門(機構(gòu))主管(負責)全國××工作”?！逗Ｉ谭ā返?條將主語和賓語倒置，修改送審稿未對本條做出修改。

第七，現(xiàn)行《海商法》第5條第2款規(guī)定，船舶非法懸掛我國國旗航行的，有關(guān)機關(guān)有權(quán)處以罰款。但該條并未明確罰款的數(shù)額或者幅度，并不符合《立法技術(shù)規(guī)范(二)》第4·1條(14)該條規(guī)定：“罰款規(guī)定一般應(yīng)明確罰款的數(shù)額或者幅度?！钡囊?。修改送審稿第5條第2款將其改為“船舶非法懸掛……由有關(guān)機關(guān)予以制止，依法追究法律責任”，從而避免了與《立法技術(shù)規(guī)范(二)》相違背。

隨著通信技術(shù)的發(fā)展,常見的無線通信技術(shù)及其性能參數(shù)如表1所示,車輛檢測系統(tǒng)對無線通信方式的性能要求體現(xiàn)在兩個方面:傳輸速率和傳輸距離[8]。對比不同的無線通信方式可知WIFI技術(shù)在傳輸速度和通信距離面存在明顯的優(yōu)勢,故本文采用無線WIFI通信方式搭建無線傳感網(wǎng)絡(luò)。

第八，《海商法》第12條至第14條、第16條、第17條、第19條、第151條均采“‘設(shè)定’船舶抵押權(quán)”的表述，但第271條第2款在規(guī)定船舶抵押權(quán)適用的法律時，又表述為“‘設(shè)立’船舶抵押權(quán)的……”。盡管無論是“設(shè)定”還是“設(shè)立”都可以用于權(quán)利、義務(wù)、條件等的設(shè)置，但筆者認為，一方面，在同一部法律文件中使用的術(shù)語應(yīng)當自洽與協(xié)調(diào)，另一方面，《民法典》物權(quán)編在表述時統(tǒng)一采用“設(shè)立”抵押權(quán)，部門法之間同樣應(yīng)尋求協(xié)調(diào)一致。

同樣的問題在修改送審稿中亦有所體現(xiàn)。修改送審稿第8條確立了船舶所有權(quán)與船舶抵押權(quán)的“設(shè)立”采用登記對抗主義，但第15條、第18條、第23條、第38條至第40條仍沿用現(xiàn)行《海商法》的“設(shè)定”一詞，并未與第8條同步。

第九，《海商法》第88條采用了“承運人根據(jù)本法第八十七條規(guī)定留置的貨物……”的表述，此處引用的法律是《海商法》的其他條款。根據(jù)《立法技術(shù)規(guī)范(二)》第13·2條(15)該條規(guī)定：“適用其他法律或者本法的其他條款時，用‘依據(jù)’。”的規(guī)定，適用本法的其他條款時，應(yīng)當使用“依據(jù)”。這類“根據(jù)”、“依據(jù)”混用的情形在《海商法》中并不鮮見，將“依據(jù)”錯用為“根據(jù)”的情形尤多：《海商法》第22條(修改送審稿第25條)、第184條(修改送審稿第215條)、第189條(修改送審稿第220條)、第208條(修改送審稿第239條)、第261條(修改送審稿第317條)以及修改送審稿新增加的第52條、第103條、第152條。此外，修改送審稿還存在用“依照”(見修改送審稿第24條、第100條、第104條、第251條至第253條、第262條、第265條)或者“按照”(見修改送審稿第281條、第291條)代替《立法技術(shù)規(guī)范(二)》規(guī)定的“依據(jù)”的瑕疵。

第十，《海商法》第268條(16)該條規(guī)定：“中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約同本法有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定；但是，中華人民共和國聲明保留的條款除外。中華人民共和國法律和中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例?！币?guī)定了《海商法》的淵源為法律、國際條約和國際慣例。對于第2款中的“中華人民共和國法律”，有廣義和狹義兩種理解。從廣義上理解，“中華人民共和國法律”指的是全國人大及全國人大常委會制定的一切規(guī)范性文件，因此，當國際條約、《海商法》均沒有對某一事項做出規(guī)定時，應(yīng)先適用《民法典》的規(guī)定，在《民法典》沒有依據(jù)可以遵循時，國際慣例才得以適用。而從狹義上理解，“中華人民共和國法律”應(yīng)探求立法本意解釋為《海商法》，因此，適用的順序為海事國際條約—《海商法》—國際慣例—《民法典》。[15]420廣義和狹義兩種理解帶來了截然不同的國際慣例適用順序。為避免歧義，修改送審稿第323條第2款將“中華人民共和國法律”修改為“本法”，明確了國際慣例的適用順序。

最后，修改送審稿第207條規(guī)定了法院或者仲裁機構(gòu)可以在合同條款顯失公平或者救助報酬、特別補償?shù)臄?shù)額明顯不合理這兩種情形下，撤銷或者變更救助合同。對于重大誤解和顯失公平的情形，《中華人民共和國民法通則》(現(xiàn)已失效)和《中華人民共和國合同法》(現(xiàn)已失效)均規(guī)定“可變更”、“可撤銷”。但有學者認為，此項變更權(quán)之行使，將依權(quán)利人單方的意思而變更雙方之間的權(quán)利義務(wù)，使權(quán)利人單方的意思具有拘束對方當事人的效力，有悖于民法明文宣示的“平等原則”、“意思自治原則”，有悖于民事法律行為非依合意不得變更的基本原理。[17]因此，自《中華人民共和國民法總則》(現(xiàn)已失效)起，該法第147條和第151條已將“可變更”部分刪除，僅保留“可撤銷”。已于2021年生效的《民法典》第147條規(guī)定：“基于重大誤解實施的民事法律行為，行為人有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以撤銷?！比粜薷乃蛯徃迦砸?guī)定法院或者仲裁機構(gòu)“可變更”雙方當事人合意后訂立的合同，一方面影響了法律條文的可操作性，另一方面未能體現(xiàn)出《海商法》修法的與時俱進，使得作為特別法的海商法與作為一般法的民法脫節(jié)，不利于法律體系的內(nèi)在協(xié)調(diào)性和一致性。特別法優(yōu)于一般法規(guī)則不能賦予《海商法》與一般民事法律的不協(xié)調(diào)以正當性。相反，該規(guī)則內(nèi)在地包含了《海商法》與一般民事法律協(xié)調(diào)的要求。[18]

三、《海商法》存在立法技術(shù)瑕疵的原因

(一)《海商法》出臺時，立法技術(shù)意識不強

《海商法》自1952年開始起草，至1992年11月頒布問世，前后共修訂了25稿?！逗Ｉ谭ā菲鸩葜畷r，僅有《中華人民共和國婚姻法》《中華人民共和國土地改革法》《中華人民共和國工會法》三部法律在國內(nèi)正式施行。由于此時國內(nèi)立法工作尚處于起步階段，將口語俗語轉(zhuǎn)化成法律條文、標點符號錯用等現(xiàn)象并不鮮見。同一時期，《海商法》的起草者尚未形成重視立法技術(shù)的意識無可厚非。

至《海商法》問世之時(1992年)，該部法律的文本從起草至定稿盡管已歷經(jīng)40年，但國內(nèi)立法者的立法技術(shù)意識仍然較為淡薄。筆者以“立法技術(shù)”為關(guān)鍵詞檢索“法信”數(shù)據(jù)庫，截止到1992年12月，提出立法要符合“立法技術(shù)”的立法資料有且僅有《關(guān)于〈中華人民共和國殘疾人保障法(草案)〉的說明》一文，地方政府規(guī)章有《黑龍江省人民政府規(guī)章制定程序規(guī)定》《遼寧省人民政府關(guān)于擬定地方性法規(guī)草案和規(guī)章的若干規(guī)定》《陜西省關(guān)于起草地方性法規(guī)、制定行政規(guī)章程序的規(guī)定(試行)》等。國家層面規(guī)范立法技術(shù)的文件少之又少，僅有國家醫(yī)藥管理局和能源部分別出臺了《國家醫(yī)藥管理局行政立法暫行規(guī)定》與《能源部法規(guī)工作程序暫行規(guī)定》。

進入21世紀后，立法技術(shù)才逐漸受到立法者的重視。首先，法律性質(zhì)的《立法法》于2000年通過并正式實施，但《立法法》僅在少量的立法技術(shù)層面做原則性規(guī)定，同時規(guī)定的內(nèi)容并不具體。其次，立法技術(shù)在規(guī)章的審查程序逐步得到重視。國務(wù)院于2001年頒布《規(guī)章制定程序條例》，規(guī)定規(guī)章的制定必須符合立法技術(shù)要求。各部委相繼出臺“立法工作規(guī)定”或“規(guī)范性文件制定管理辦法”。最后，法律層面的立法技術(shù)要求姍姍來遲，全國人大常委會法工委制定的《立法技術(shù)規(guī)范(一)》直至2009年才公布施行，而彼時《海商法》已經(jīng)施行17年。

簡言之，《海商法》自起草至問世期間，國內(nèi)立法環(huán)境尚未有重視立法技術(shù)的意識，且我國是先有了自成體系的1992年《海商法》，后來才誕生了兩部《立法技術(shù)規(guī)范》。因此，《海商法》在結(jié)構(gòu)編排和語言文字表述中存在與兩部《立法技術(shù)規(guī)范》不符之處情有可原。

(二)《海商法》以英美法為母本，移植多于創(chuàng)新

毋庸置疑，英美法對世界各國的近現(xiàn)代海商法立法具有極大的參考價值，對當時海商法理論研究和實踐經(jīng)驗相對有限的中國來說，英美法的影響則更為深遠。[19]《海商法》在立法時就貫徹了“有公約的就依照公約；沒有公約的依照事實上起了國際公約作用的民間規(guī)則；沒有這種規(guī)則的，參考廣泛影響的標準合同”(17)《中華人民共和國〈海商法〉(修改送審稿)的起草說明》，交法發(fā)〔2020〕10號，2020年1月10日發(fā)布。這一理念。

例如，《海商法》第四章中的承運人責任制度是以1924年《統(tǒng)一提單的若干法律規(guī)定的國際公約》(簡稱《海牙規(guī)則》)、1968年《關(guān)于修改統(tǒng)一提單的若干法律規(guī)定的國際公約議定書》(簡稱《海牙-維斯比規(guī)則》)為基礎(chǔ)，同時吸收1978年《聯(lián)合國海上貨物運輸公約》(簡稱《漢堡規(guī)則》)重新平衡船貨雙方利益的條款而制定的；第二章關(guān)于船舶優(yōu)先權(quán)、船舶抵押權(quán)的規(guī)定吸收了《1967年統(tǒng)一船舶優(yōu)先權(quán)和抵押權(quán)某些規(guī)定的國際公約》的主要內(nèi)容；第八章關(guān)于船舶碰撞的條文是依照《1910年統(tǒng)一船舶碰撞某些法律規(guī)定的國際公約》而擬定的；第九章關(guān)于海難救助的規(guī)定在大部分內(nèi)容上與《1989年國際救助公約》保持一致。但是，由于立法時未能對移植后的法律文本進行審慎的本土化考察，《海商法》出現(xiàn)了不符合立法規(guī)范而導致的混亂。

以《海商法》第二章第三節(jié)“船舶優(yōu)先權(quán)”為例，該節(jié)主要內(nèi)容來自《1967年統(tǒng)一船舶優(yōu)先權(quán)和抵押權(quán)某些規(guī)定的國際公約》的規(guī)定。在移植的過程中，公約英文文本的“maritime lien”如何翻譯在學者之間頗有爭議：英美法下的lien一般給權(quán)利人以優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，體現(xiàn)為一種優(yōu)先性，故在美國法下一般翻譯成“優(yōu)先權(quán)”；而在英國法下，對lien的規(guī)定更加細致、具體，在理解時可以根據(jù)所涉權(quán)利的具體含義譯成留置權(quán)(如英國《1979年貨物買賣法》下的賣方留置權(quán))或優(yōu)先權(quán)。[20]在無法達成共識的情況下，立法者采文義譯法直譯作“船舶優(yōu)先權(quán)”。[21]由此，“船舶優(yōu)先權(quán)”與“船舶抵押權(quán)”、“船舶留置權(quán)”并駕齊驅(qū)，成為我國法定的船舶擔保物權(quán)。

但是，立法者在“船舶優(yōu)先權(quán)”概念的引入及翻譯中忽視了《海商法》條文的自洽，造成了許多概念理解和適用上的混亂。一方面，《海商法》混淆了物權(quán)請求權(quán)與債權(quán)請求權(quán)。從學界通說來看，船舶優(yōu)先權(quán)是一種擔保物權(quán)，[22]那么《海商法》第21條規(guī)定的海事請求權(quán)人享有的請求優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利應(yīng)當是一種物權(quán)請求權(quán)。然而，《海商法》第22條規(guī)定的海事給付請求顯然是債權(quán)請求權(quán)，相鄰兩條文自相矛盾，難以自洽。另一方面，《海商法》第22條是參照《1967年統(tǒng)一船舶優(yōu)先權(quán)和抵押權(quán)某些規(guī)定的國際公約》第4條擬訂的，公約文本為“下列各項請求應(yīng)受船舶優(yōu)先權(quán)的擔保……”(“The following claims shall be secured by maritime liens on the vessel...”)。該條規(guī)定了船舶優(yōu)先權(quán)擔保的海事請求權(quán)類型，但引入《海商法》后變?yōu)椤跋铝懈黜椪埱缶哂写皟?yōu)先權(quán)”，一則模糊了船舶優(yōu)先權(quán)的擔保功能，二則使得海事請求被理解為船舶優(yōu)先權(quán)的項目，[23]即錯誤地將被擔保的債權(quán)視為擔保物權(quán)的項目，[24]缺乏科學性。

又如《海商法》第73條是關(guān)于提單記載事項的規(guī)定，該條移植自《漢堡規(guī)則》第15條?！逗Ｉ谭ā返囊?guī)定與公約各項內(nèi)容幾乎完全一致，其中第5項記載事項為“收貨人的名稱”，但是，在承運人簽發(fā)空白提單或指示提單的情況下，提單收貨人一欄并不會記載收貨人的“名稱”，而是記載“持有人(Bearer)”或“憑指示(To Order)”等字樣。且指示提單、空白提單均可背書轉(zhuǎn)讓，出于商事交易效率的考量，此兩類提單在商事實踐中的應(yīng)用更為廣泛。因此，在借鑒了《漢堡規(guī)則》的規(guī)定后，《海商法》第73條第5項的規(guī)定實際上脫離了我國商事實踐。

再如《1989年國際救助公約》第5條第3款(18)該款規(guī)定：“負責進行救助作業(yè)的公共當局所能享有的本公約規(guī)定的權(quán)利和補償?shù)姆秶?，?yīng)根據(jù)該當局所在國的法律確定?！睂⒐伯斁重撠煹木戎鳂I(yè)的請求支付救助款項的權(quán)利交由國內(nèi)法規(guī)定，《海商法》第192條(19)該條規(guī)定：“國家有關(guān)主管機關(guān)從事或者控制的救助作業(yè)，救助方有權(quán)享受本章規(guī)定的關(guān)于救助作業(yè)的權(quán)利和補償?！奔垂s第5條第3款在我國國內(nèi)法中的規(guī)定。按照第192條的文義，享有救助款項請求權(quán)的權(quán)利主體僅有救助方。也就是說，只有國家主管機關(guān)實際救助了被救助方，才能享有救助款項請求權(quán)。立法的初衷在于明確主管機關(guān)本身不是救助方，而僅是組織、協(xié)調(diào)、指揮他人從事救助作業(yè)的一方時，如何適用第九章的規(guī)定，而第192條的規(guī)定并未能解決這個問題。[15]301

(三)大陸法系國家與英美法系國家立法思維理念的碰撞

法律移植并不必然造成立法技術(shù)瑕疵，從法律發(fā)展角度而言，法律移植是法律發(fā)展的途徑和方式之一。但《海商法》在進行法律移植后存在諸多立法技術(shù)瑕疵，究其根本原因乃是大陸法系國家與英美法系國家立法思維理念的區(qū)別。

具體表現(xiàn)為，《海商法》第191條規(guī)定姐妹船之間的救助，救助方有權(quán)獲得救助報酬，再結(jié)合《海商法》第22條的規(guī)定，救助款項的給付請求屬于船舶優(yōu)先權(quán)擔保的海事請求之一。易言之，在姐妹船的救助中，有可能會出現(xiàn)船舶優(yōu)先權(quán)的請求主體和被請求主體是同一人的奇特現(xiàn)象。再者，《海商法》第168條規(guī)定一船過失型的船舶碰撞，由有過失的“船舶”承擔賠償責任?！逗Ｉ谭ā返?69條規(guī)定互有過失型的船舶碰撞，由各“船”按照過失比例承擔賠償責任。在我國民法體系下，民事主體包括自然人、法人和非法人組織，承擔民事責任的責任主體也僅有上述三類，但《海商法》第168條、第169條卻均將“船舶”這一“物”列為責任主體。這種立法觀念還延伸到了《海商法》的配套程序法《中華人民共和國海事訴訟特別程序法》之中。該法第25條規(guī)定，即使不能查明海事被請求人的名稱，請求人也可以直接請求扣押當事船舶，即“船舶負責”這一概念已經(jīng)滲透到船舶扣押程序之中，海事請求權(quán)人要追究的是“船舶”這一物的過失，承運人本身是否出現(xiàn)并不重要。[25]上述規(guī)定都帶有英美法系“對物訴訟”的特征，似乎有悖于我國訴訟法學的訴訟主體唯人論。

這是英美法系船舶擬人化理論給我國法律實踐帶來的影響，該理論烙印在海商法領(lǐng)域的國際公約以及域外立法中，如1924年《海牙規(guī)則》第4條第1、2、5款“不論……船舶……對于因……所引起的滅失或損壞，都不負責……”以及第7條“……不妨礙……船舶對海運船舶所載貨物……所應(yīng)承擔的責任或義務(wù)……”都具有將船舶擬人化的特征。船舶擬人化理論把船舶當作一個獨立的法律實體，認為船舶具有締約和實施侵權(quán)的能力。[26]因此，由船舶造成的海上侵權(quán)、合同違約以及具有其他海事請求權(quán)的債務(wù)，可由船舶本體償還。[27]在英國法下，對物訴訟制度往往與船舶擬人化理論與船舶優(yōu)先權(quán)制度緊密相連，船舶擬人化理論是對物訴訟的理論依據(jù)，船舶優(yōu)先權(quán)制度是對物訴訟制度的基礎(chǔ)(20)Daniel Harmer v. William Errington Bell and Others, (1851) VII Moore, P.C. 267.。事實上，前述《海商法》第191條吸收了《1989年國際救助公約》第12條，第169條借鑒了1910年《統(tǒng)一船舶碰撞某些法律規(guī)定的國際公約》第3條、第4條，因而這些條款都不可避免地保留了“對物訴訟”的痕跡。

四、結(jié) 語

本文從立法技術(shù)的視角對《海商法》的立法技術(shù)瑕疵羅列說明，同時結(jié)合修改送審稿進行分析，闡明了本法與修改送審稿在立法技術(shù)方面的局限性與相關(guān)的進步之處。通過上文分析，可以得出以下結(jié)論：

首先，法的形式結(jié)構(gòu)技術(shù)方面。其一，《海商法》第二章以“船舶”命名實際上脫離了該章法律規(guī)定的實質(zhì)內(nèi)容，修改送審稿已經(jīng)糾偏。其二，《海商法》第三章“船員”涉及的規(guī)范多為管理性的公法規(guī)范，與《海商法》的私法屬性并不相符。在《海商法》的修法工作中，宜慎重考慮船員章的存廢，以保證《海商法》的私法屬性。其三，修改送審稿規(guī)定了新法生效時間的同時，還應(yīng)當加入“原相關(guān)法律停止施行”的規(guī)定。

其次，法的內(nèi)容結(jié)構(gòu)技術(shù)方面。其一，《海商法》的立法目的應(yīng)與時俱進，體現(xiàn)建設(shè)社會主義法治國家和保護海洋生態(tài)環(huán)境的要求。其二，應(yīng)在適用范圍條款之后做出相關(guān)定義條款。其三，部分法律規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu)并不完整，或缺少行為模式，或缺少假定條件，應(yīng)予以完善。

最后，《海商法》第268條第2款規(guī)定不明確，易引起歧義，修改送審稿已進行澄清。修改送審稿在法的語言表達技術(shù)上還有一定的進步空間。一方面，以比照兩部《立法技術(shù)規(guī)范》為視角，對于《海商法》中的義務(wù)性規(guī)范，法律條文應(yīng)使用“應(yīng)當”一詞而非“必須”，還需厘清“依照”、“按照”、“參照”，“依據(jù)”、“根據(jù)”，“制定”、“規(guī)定”等幾組易混淆的常用詞；另一方面，以法律的規(guī)范性和嚴謹性為視角，在同一部法律文件中表述相同的法律行為宜采用相同的表述，應(yīng)向《民法典》看齊，統(tǒng)一表述為“設(shè)立”船舶所有權(quán)和船舶抵押權(quán)。