朱李圣

（華東政法大學(xué) 法律學(xué)院， 上海 200050）

一、問(wèn)題的提出

根據(jù)民法典第75 條第1 款前段，由法人承受設(shè)立人為設(shè)立法人所為之民事活動(dòng)的法律效果。 對(duì)該條第2 款進(jìn)行反面解釋可知， 第1 款所規(guī)范的情形為設(shè)立人非以自己名義從事民事活動(dòng)， 即設(shè)立人應(yīng)以設(shè)立中法人或成立后法人的名義。但無(wú)論為何，法人在設(shè)立人為代理行為時(shí)并不存在， 根據(jù)代理的一般法理，代理人為代理行為時(shí)本人須具備主體資格，否則難有效果歸屬之可能。[1]為準(zhǔn)確適用法律規(guī)范，有必要厘清該段背后的法理基礎(chǔ)。

根據(jù)民法典第75 條第2 款，若設(shè)立人為設(shè)立法人以自己名義從事民事活動(dòng)，對(duì)于民事責(zé)任的承擔(dān)，相對(duì)人享有選擇權(quán)。 相較于《公司法解釋（三）》第2條第2 款，民法典未賦予成立后的法人確認(rèn)權(quán)。解釋上有兩種可能：第一種，民法典否定了法人確認(rèn)權(quán)；第二種，民法典未涉及法人確認(rèn)權(quán)。由于在司法實(shí)踐中，司法解釋對(duì)法官判案具有指導(dǎo)意義，故法人仍有確認(rèn)權(quán)，即僅當(dāng)法人確認(rèn)后，相對(duì)人才享有選擇權(quán)。究為何者，尚待澄清。

處理上述兩個(gè)問(wèn)題的邏輯互相關(guān)聯(lián)， 均涉及在法人成立前， 設(shè)立人對(duì)外所為民事活動(dòng)的效果歸屬與責(zé)任承擔(dān)。法人與設(shè)立人均具民事主體資格，但設(shè)立中法人的組織性質(zhì)仍在未定之天。 若承認(rèn)其主體資格，則其有可能成為請(qǐng)求權(quán)的相對(duì)人，從而影響權(quán)利義務(wù)指向的對(duì)象。因此，本文首先分析設(shè)立中法人的組織性質(zhì)， 之后再以此為基礎(chǔ)討論效果歸屬與責(zé)任承擔(dān)。

二、設(shè)立中法人的組織性質(zhì)

某組織形式成為民事主體的前提是具備權(quán)利能力。設(shè)立中法人不享有法人資格，但能否由此推出其亦不具備權(quán)利能力， 則涉及法人資格和權(quán)利能力的關(guān)系問(wèn)題。對(duì)此，國(guó)內(nèi)學(xué)界觀點(diǎn)莫衷一是[2]。在比較法上，也有不同看法[3-4]。

（一）法人資格與權(quán)利能力

比較法上，法人資格是完全權(quán)利能力的體現(xiàn)，尤其是法人具有人合公司所不具備的稅負(fù)能力與對(duì)接受公法處罰的能力[4]。 這在國(guó)內(nèi)實(shí)證法上，也有所體現(xiàn)。例如：企業(yè)所得稅法第1 條將個(gè)人獨(dú)資企業(yè)與合伙企業(yè)排除在納稅主體之外。再如：國(guó)內(nèi)刑法學(xué)界通說(shuō)也承認(rèn)合伙企業(yè)不能成為單位犯罪的主體。[5]但在不同的組織形式中， 權(quán)利能力并非全有或全無(wú)的概念。 權(quán)利能力的實(shí)質(zhì)是能夠獨(dú)自享有權(quán)利并承擔(dān)義務(wù)， 因此一份獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)通常是獲得權(quán)利能力的前提。該獨(dú)立性需具備實(shí)質(zhì)與形式的雙重屬性，如信托財(cái)產(chǎn)因缺乏形式上的獨(dú)立性而無(wú)法成為民事主體。原因是， 信托財(cái)產(chǎn)在實(shí)際上有別于受托人的個(gè)人財(cái)產(chǎn)，但在形式上卻仍歸屬于受托人[6]。 法人具有權(quán)利能力固無(wú)疑問(wèn)，但若由此反推，非法人組織因不具有法人資格而欠缺權(quán)利能力，則有待商榷。根據(jù)民法典第103 條，非法人組織應(yīng)當(dāng)進(jìn)行登記或批準(zhǔn)。辦理登記并領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照屬效力性強(qiáng)制性規(guī)定， 若違反則非法人組織不成立①。 在登記后通常會(huì)頒發(fā)營(yíng)業(yè)執(zhí)照,故非法人組織有自己的商業(yè)名稱或字號(hào)②。 結(jié)合民法典第102 條第1 款， 非法人組織可以該名稱或字號(hào)從事民事活動(dòng)。 同時(shí)，依據(jù)民事訴訟法第48 條結(jié)合《民訴法意見》第40 條，相對(duì)人可以非法人組織為當(dāng)事人提起訴訟。 實(shí)體法上請(qǐng)求權(quán)的概念濫觴于程序法上“訴”之概念[3]，故若承認(rèn)相對(duì)人對(duì)非法人組織具有訴權(quán)，則無(wú)理由否定其享有請(qǐng)求權(quán)。加之民法典第104 條規(guī)定，非法人組織的財(cái)產(chǎn)優(yōu)先清償債務(wù)，其隱含前提即為非法人組織具有自己的責(zé)任財(cái)產(chǎn)。至此可得，非法人組織具備以自己名義享有權(quán)利、承擔(dān)債務(wù)的能力， 這實(shí)際上已接近權(quán)利能力概念的核心。 非法人組織的出資人或設(shè)立人承擔(dān)無(wú)限責(zé)任或無(wú)限連帶責(zé)任的原因不是非法人組織權(quán)利能力的完全欠缺，而是由其財(cái)產(chǎn)特殊的雙重歸屬結(jié)構(gòu)決定的。詳言之，在第一層結(jié)構(gòu)上，非法人組織自身被視為其財(cái)產(chǎn)的主體；在第二層結(jié)構(gòu)上，非法人組織屬于各設(shè)立人共同共有[4]。 易言之，非法人組織雖具備部分權(quán)利能力，但由于其無(wú)法憑借自身財(cái)產(chǎn)獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任，故不具備完全權(quán)利能力，即其欠缺人格性，故其在規(guī)范上可歸屬于各設(shè)立人， 設(shè)立人責(zé)任實(shí)質(zhì)上是修正的共有人責(zé)任。綜上，非法人組織雖然不具備法人資格，但是具備部分權(quán)利能力，可作為民事主體。[7]

（二）學(xué)理聚訟及評(píng)析

國(guó)內(nèi)學(xué)界對(duì)設(shè)立中法人的組織性質(zhì)分歧較大。觀點(diǎn)一：鑒于國(guó)內(nèi)合伙概念的主體特征，可將設(shè)立中法人定性為合伙組織[8]。 在該觀點(diǎn)下，設(shè)立中法人的組織性質(zhì)等同于合伙。 觀點(diǎn)二：采德國(guó)法模式，認(rèn)為設(shè)立中法人屬具有共同共有體性質(zhì)的民事主體。 同時(shí)認(rèn)為其雖有別于合伙，但可完全類比合伙，具有主體資格[9]。在該觀點(diǎn)下，設(shè)立中法人雖無(wú)法律人格，但具有受限的權(quán)利能力。觀點(diǎn)三：認(rèn)為應(yīng)按不同的發(fā)育階段對(duì)設(shè)立中法人定性[10]。 在該觀點(diǎn)下，僅當(dāng)設(shè)立中法人欠缺登記而與法人無(wú)實(shí)質(zhì)區(qū)別時(shí)， 方為獨(dú)立的民事主體。 觀點(diǎn)一與觀點(diǎn)二均承認(rèn)設(shè)立中法人具有部分權(quán)利能力，而觀點(diǎn)三認(rèn)為在滿足“準(zhǔn)法人”條件之前不具有權(quán)利能力。 觀點(diǎn)一與觀點(diǎn)二在承認(rèn)設(shè)立中法人為民事主體上并無(wú)二致， 差異只體現(xiàn)在對(duì)該主體性質(zhì)的認(rèn)定。

觀點(diǎn)一有待商榷。 設(shè)立中法人是法人的前置形態(tài)，各設(shè)立人共同追求的目的是成立法人，其須為實(shí)現(xiàn)這一目的而共同協(xié)作， 故該目的確可當(dāng)合伙組織的共同目的。另外，通說(shuō)認(rèn)為設(shè)立中法人始于發(fā)起人協(xié)議[10]，而司法實(shí)踐中通常認(rèn)為發(fā)起人協(xié)議具有合伙協(xié)議的性質(zhì)③。 但不可否認(rèn)的是，并非所有設(shè)立中法人均須辦理登記。 若認(rèn)為設(shè)立中法人具有主體資格，同時(shí)又認(rèn)為其為合伙，則會(huì)產(chǎn)生體系沖突，即未經(jīng)登記并受領(lǐng)營(yíng)業(yè)執(zhí)照的合伙也將具有部分權(quán)利能力。 此外，合伙說(shuō)也解釋不了一人公司的情形。

觀點(diǎn)二雖未采合伙說(shuō)， 但認(rèn)為設(shè)立中法人可類比合伙企業(yè)。本文認(rèn)為，其論證邏輯忽視了中國(guó)法體系。德國(guó)法上承認(rèn)法人資格與權(quán)利能力的分離，從而設(shè)立中法人可類推非法人公司并被認(rèn)可為民事主體， 但這種類推卻不適用于國(guó)內(nèi)規(guī)范體系。 原因在于， 中國(guó)法上的普通合伙企業(yè)在德國(guó)法上對(duì)應(yīng)的概念是無(wú)限公司，而在對(duì)外關(guān)系上，根據(jù)《德國(guó)商法典》第123 條，無(wú)限公司原則上有兩種宣告方式，即登記于商事登記簿或開展?fàn)I利事業(yè)業(yè)務(wù)，這不同于中國(guó)法上合伙企業(yè)以登記為成立要件的規(guī)定。換言之，即使認(rèn)為在德國(guó)法上可將設(shè)立中法人類推為無(wú)限公司，也不意味著在中國(guó)法上可將其類推為合伙企業(yè)，否則仍將產(chǎn)生未登記合伙具有主體資格的體系沖突。

觀點(diǎn)三認(rèn)為未滿足“準(zhǔn)法人”條件的設(shè)立中法人欠缺主體資格，固然有合理之處，但其進(jìn)一步認(rèn)為滿足“準(zhǔn)法人”條件的設(shè)立中法人可類推適用公司法規(guī)范， 從而一般的發(fā)起人或出資人只需以出資額為限承擔(dān)責(zé)任，則未免走得過(guò)遠(yuǎn)。 在中國(guó)法上，公司設(shè)立雖采準(zhǔn)則主義，但基于國(guó)家對(duì)公司管控的需要，其登記仍屬創(chuàng)設(shè)登記。若認(rèn)為設(shè)立中法人只要滿足“準(zhǔn)法人”條件，設(shè)立人就可享有有限責(zé)任的優(yōu)待，似有架空設(shè)立登記之虞。

本文認(rèn)為， 在分析過(guò)程中須區(qū)分內(nèi)部關(guān)系和外部關(guān)系。在內(nèi)部關(guān)系上，因主體資格對(duì)其間法律關(guān)系的分析并無(wú)實(shí)質(zhì)影響，故不妨以“準(zhǔn)法人”標(biāo)準(zhǔn)衡量。這亦契合意思自治， 即設(shè)立人通常愿意盡可能將其法律關(guān)系一開始就置于他們最終追求的法律形式規(guī)則之下。[4]若設(shè)立中法人除登記外已與一般法人無(wú)異，則可類推適用公司法規(guī)范，如表決機(jī)制、股權(quán)繼承等。 在外部關(guān)系上，設(shè)立中法人因未登記，欠缺完全責(zé)任能力，故設(shè)立人并不承擔(dān)有限責(zé)任。國(guó)內(nèi)有學(xué)者從設(shè)立中法人與成立后法人的同一性視角出發(fā)論證設(shè)立人的有限責(zé)任， 卻未說(shuō)明為何可忽略設(shè)立登記。[11]本文認(rèn)為，在主體資格上，尚需進(jìn)一步區(qū)分案型。 《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》第35 條規(guī)定，經(jīng)國(guó)務(wù)院有關(guān)部門或各級(jí)計(jì)劃部門批準(zhǔn)的新建企業(yè)， 籌建期滿一年時(shí)需辦理籌建登記。 若設(shè)立中法人已辦理籌建登記，則意味著第三人能知悉其基本信息，國(guó)家也可對(duì)其進(jìn)行必要管控， 籌建登記起到的作用與非法人組織的登記類似。同時(shí)，能辦理籌建登記的設(shè)立中法人通常也已具備“準(zhǔn)法人”的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。因此，已辦理籌建登記的設(shè)立中法人與非法人組織具有同質(zhì)性，具有部分權(quán)利能力。④若設(shè)立中法人未辦理籌建登記，則其不具有主體資格。該方案雖然先天具有主體上的限制性即僅限于特定的新建企業(yè)， 但是為避免登記制度被架空，應(yīng)承認(rèn)其合理內(nèi)核。

三、對(duì)不同案型的分析

設(shè)立人為設(shè)立法人不免要與第三人訂立合同，此時(shí)可能存在三種案型。案型一：設(shè)立人以設(shè)立中法人名義訂約。 案型二： 設(shè)立人以成立后法人名義訂約，相對(duì)人不知且不應(yīng)知法人尚未成立。若相對(duì)人知道或應(yīng)知法人尚未成立，此時(shí)經(jīng)意思表示解釋，應(yīng)認(rèn)為設(shè)立人仍以設(shè)立中法人名義訂約。案型三：設(shè)立人以自己名義訂約。

（一）案型一：以設(shè)立中法人名義訂約

1.設(shè)立中法人具有主體資格的情形

若設(shè)立中法人已辦理籌建登記， 則具有主體資格。因而，有事務(wù)執(zhí)行權(quán)的設(shè)立人以設(shè)立中法人名義和第三人訂約時(shí)，根據(jù)民法典第162 條，應(yīng)以設(shè)立中法人為合同相對(duì)人，即合同效果歸屬于設(shè)立中法人。

在法人尚未成立時(shí)， 相對(duì)人可請(qǐng)求設(shè)立中法人履行債務(wù)。在德國(guó)法上，有觀點(diǎn)認(rèn)為此時(shí)應(yīng)采按份額的無(wú)限內(nèi)部責(zé)任， 即相對(duì)人只對(duì)設(shè)立中法人享有債權(quán)，但設(shè)立中法人對(duì)各設(shè)立人也享有債權(quán)，故相對(duì)人可以此代位執(zhí)行設(shè)立人的財(cái)產(chǎn)， 同時(shí)各設(shè)立人按內(nèi)部份額承擔(dān)無(wú)限責(zé)任。理論界在該基礎(chǔ)上，部分主張?jiān)O(shè)立人負(fù)有無(wú)限連帶債務(wù)性質(zhì)的外部責(zé)任。[4]根據(jù)民法典第104 條， 法律未賦予非法人組織完全責(zé)任能力，但基于對(duì)相對(duì)人的保護(hù)，設(shè)立人仍應(yīng)承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任。 對(duì)此，可從形式與實(shí)質(zhì)兩個(gè)角度進(jìn)行論證。就形式而言， 具有主體資格的設(shè)立中法人可類比非法人組織，從而類推適用后者的規(guī)定。 就實(shí)質(zhì)而言，各設(shè)立人的無(wú)限連帶責(zé)任是由非法人組織的財(cái)產(chǎn)歸屬結(jié)構(gòu)決定的， 即非法人組織自身可歸屬于各設(shè)立人共同共有， 而共有人應(yīng)就共有物產(chǎn)生的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。

在法人成立后， 因設(shè)立中法人與成立后的法人具有一體性，故成立后的法人自動(dòng)享有相應(yīng)債權(quán)、承擔(dān)相應(yīng)債務(wù)[3]。 但各設(shè)立人能否免除補(bǔ)充責(zé)任，卻無(wú)定論。 就與相對(duì)人達(dá)成的約定而言， 一般有三種可能：第一種，僅法人承擔(dān)責(zé)任；第二種，由法人和設(shè)立人共同承擔(dān)責(zé)任；第三種，先由設(shè)立人承擔(dān)責(zé)任，待法人成立后再將合同接受過(guò)去[1]。第一種與第二種可能按當(dāng)事人的意思處理即可， 有問(wèn)題的是第三種可能。 基于該解釋，只能明確法人必定承擔(dān)責(zé)任，但無(wú)法確定設(shè)立人是否仍需承擔(dān)責(zé)任， 這實(shí)際上等同于沒(méi)有約定。 本文認(rèn)為，原則上設(shè)立人仍需承擔(dān)責(zé)任。理由是，設(shè)立人為設(shè)立法人為代理行為時(shí)，法人尚未成立， 設(shè)立人基于共同共有關(guān)系應(yīng)對(duì)設(shè)立中法人的債務(wù)承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任。在代理行為生效時(shí)，設(shè)立人對(duì)相對(duì)人的債務(wù)亦生效， 相對(duì)人的地位不應(yīng)隨法人成立而降低，故其仍應(yīng)享有對(duì)設(shè)立人的債權(quán)。

2.設(shè)立中法人不具主體資格的情形

若設(shè)立中法人不具有主體資格， 則其無(wú)法作為代理規(guī)范中的本人， 相當(dāng)于設(shè)立人以并不存在之人的名義與相對(duì)人訂立合同。 此時(shí)應(yīng)區(qū)分相對(duì)人是否應(yīng)知設(shè)立中法人欠缺主體資格。

若相對(duì)人應(yīng)知其欠缺主體資格， 因設(shè)立中法人在此是一個(gè)集體概念， 故此時(shí)應(yīng)將設(shè)立人的意思表示解釋為代理全體設(shè)立人與相對(duì)人訂立合同。 若構(gòu)成狹義無(wú)權(quán)代理， 則利益狀況類似于以設(shè)立人自己名義訂立合同的情形。 按民法典第75 條第2 款，法人確認(rèn)后，相對(duì)人享有選擇權(quán)。 若構(gòu)成表見代理，即相對(duì)人雖應(yīng)知主體資格欠缺， 但仍可合理信賴該設(shè)立人享有代理各設(shè)立人的權(quán)限， 則在法人不予確認(rèn)時(shí)，各設(shè)立人應(yīng)按民法典172 條承擔(dān)責(zé)任，反之則相對(duì)人享有選擇權(quán)。

若相對(duì)人不知且不應(yīng)知其欠缺主體資格， 因設(shè)立中法人不具主體資格， 故無(wú)法通過(guò)類推非法人組織的規(guī)定使各設(shè)立人承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任， 成立后的法人也無(wú)法基于同一性自動(dòng)承擔(dān)債務(wù)[12]。 但若該信賴能維續(xù)至設(shè)立中法人取得主體資格， 則似可類推表見代理的規(guī)定。同時(shí)，相對(duì)人信賴設(shè)立中法人具有主體資格，即信賴成立后的法人會(huì)自動(dòng)承擔(dān)債務(wù)，由于成立后的法人同意承擔(dān)債務(wù)在效果上等同于自動(dòng)承擔(dān)， 所以賦予成立后法人追認(rèn)權(quán)無(wú)損于相對(duì)人的信賴。若成立后的法人不予追認(rèn)，則類推適用民法典第171 條第3 款， 相對(duì)人可向該設(shè)立人請(qǐng)求履行債務(wù)或損害賠償。若法人予以追認(rèn)，則相當(dāng)于欠缺代理權(quán)的瑕疵被補(bǔ)正， 相對(duì)人無(wú)法再追究該設(shè)立人類似于無(wú)權(quán)代理的責(zé)任，但不能免除其締約過(guò)失責(zé)任。需注意， 此時(shí)相對(duì)人對(duì)主體資格的信賴與對(duì)該設(shè)立人享有代理各設(shè)立人權(quán)限的信賴互斥， 故合同效果無(wú)法歸屬于其他設(shè)立人。

（二）案型二：以成立后法人名義訂約

在案型二中， 相對(duì)人不知且不應(yīng)知法人尚未成立，否則經(jīng)由意思表示解釋，可轉(zhuǎn)化為案型一中的情形。相對(duì)人通常難以獲悉法人是否已成立，而設(shè)立人能輕易獲知該信息， 設(shè)立人負(fù)有告知相對(duì)人法人尚未成立的先合同義務(wù)。 在設(shè)立人未告知相對(duì)人該信息而以成立后法人名義訂約時(shí)， 一般可認(rèn)為設(shè)立人具有過(guò)錯(cuò)，滿足民法典第500 條第2 項(xiàng)的構(gòu)成要件，相對(duì)人可基于締約過(guò)失責(zé)任主張信賴?yán)娴膿p害賠償。同時(shí)，設(shè)立人以事實(shí)上并不存在的法人的名義訂約，可類推適用狹義無(wú)權(quán)代理的規(guī)則，故相對(duì)人亦可請(qǐng)求該設(shè)立人履行債務(wù)或損害賠償。 此時(shí)不能認(rèn)為構(gòu)成表見代理，因?yàn)榍啡背袚?dān)效果歸屬的本人。即使此時(shí)設(shè)立中法人具備主體資格， 也無(wú)法作為合同當(dāng)事人。兩者的發(fā)生邏輯是先有設(shè)立中法人，后有成立的法人。 因此，只可能是后者承受前者的權(quán)利義務(wù)，而無(wú)法反向由前者承受后者的權(quán)利義務(wù)。 但若相對(duì)人的信賴能維續(xù)至法人成立， 則似可類推表見代理的規(guī)定。

若相對(duì)人基于無(wú)權(quán)代理主張損害賠償， 則可獲得履行利益，這會(huì)給其帶來(lái)意外收獲。 原因在于，相對(duì)人在訂立一個(gè)以法人為另一方當(dāng)事人的合同時(shí)并不信賴設(shè)立人的信用。相反，其信賴的是法人的信用或更可能信賴的是法人將良好經(jīng)營(yíng)且有能力履行債務(wù)的可能性。[13]因此，若法人為合同當(dāng)事人時(shí)，相對(duì)人無(wú)法獲得履行利益， 則也沒(méi)有理由讓其從設(shè)立人的責(zé)任財(cái)產(chǎn)中獲得該利益， 即其主張的履行利益應(yīng)具最高限額，以法人成立后所能獲得的利益為限。然而，這種處理方式會(huì)產(chǎn)生一個(gè)問(wèn)題：相對(duì)人原本只需承擔(dān)法人喪失清償能力的風(fēng)險(xiǎn)， 但現(xiàn)在相當(dāng)于要承擔(dān)設(shè)立人與法人雙重?zé)o法清償?shù)娘L(fēng)險(xiǎn)， 其法律地位被不當(dāng)降低了。[3]若成立后法人的清償能力強(qiáng)于設(shè)立人，則設(shè)立人無(wú)法清償時(shí)法人尚有清償能力，此時(shí)即使去除賠償限額， 相對(duì)人也無(wú)法獲得法人清償能力下的履行利益，這是由債的相對(duì)性決定的，相對(duì)人實(shí)際上承擔(dān)的是設(shè)立人清償不能的風(fēng)險(xiǎn)。反之，若成立后法人的清償能力弱于設(shè)立人， 則法人無(wú)法清償時(shí)設(shè)立人尚有清償能力， 此時(shí)設(shè)定賠償限額相當(dāng)于讓相對(duì)人承擔(dān)法人無(wú)法清償?shù)娘L(fēng)險(xiǎn)。然而，以相對(duì)人無(wú)法預(yù)見的法人與設(shè)立人清償能力的相對(duì)變化影響其風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)難謂合理。況且，設(shè)立人對(duì)于法人成立與否系屬應(yīng)知， 從而或可解釋為對(duì)相對(duì)人債權(quán)的實(shí)現(xiàn)提供了擔(dān)保。 換言之，應(yīng)去除賠償限額，相對(duì)人可對(duì)設(shè)立人主張完整的履行利益。

若法人成立后表示愿意承擔(dān)合同， 則設(shè)立人不再承擔(dān)類似于無(wú)權(quán)代理的責(zé)任， 因?yàn)橄鄬?duì)人的真意是和法人訂約，而現(xiàn)已實(shí)現(xiàn)，其信賴并未落空。 但在法人同意之前，相對(duì)人可能產(chǎn)生其他損失，如遲延損失， 此時(shí)因設(shè)立人在訂約時(shí)確實(shí)隱瞞了法人尚未成立的事實(shí)，故其無(wú)法逃離締約過(guò)失責(zé)任，除非相對(duì)人免除了設(shè)立人的個(gè)人責(zé)任。[1]

（三）案型三：以設(shè)立人自己名義訂約

民法典第75 條第2 款與《公司法解釋三》第2款相比，前者未規(guī)定法人的確認(rèn)權(quán)。 在解釋上，本文認(rèn)為僅在法人或設(shè)立中法人確認(rèn)后， 相對(duì)人才有選擇權(quán)。 這也符合司法實(shí)踐中的做法。⑤設(shè)立人訂立合同是為設(shè)立法人，若無(wú)相反約定，所訂立的應(yīng)屬真正利益第三人合同，即為法人或設(shè)立中法人創(chuàng)設(shè)權(quán)利。此類合同無(wú)法直接使法人或設(shè)立中法人承擔(dān)義務(wù)。在討論真正利益第三人合同時(shí)，該第三人可以不具有權(quán)利能力，因?yàn)樵擃惡贤挠喠o(wú)需第三人參與。[14]質(zhì)言之， 此處不受類似于代理關(guān)系中本人須存在的限制。⑥但可以設(shè)想法人實(shí)際不欲享有合同權(quán)利的情形，此時(shí)直接讓法人享有合同權(quán)利，似有悖于意思自治。舉例而言，設(shè)立人甲與乙為設(shè)立法人需雇傭具有特定資質(zhì)的人員， 若甲乙以自己名義分別與不同的相對(duì)人訂立勞務(wù)合同， 而設(shè)立法人只需一名資質(zhì)人員即可，則讓法人享有兩份合同權(quán)利，反而是缺乏效率的。 有鑒于此，根據(jù)民法典第522 條第2 款，法人應(yīng)享有拒絕權(quán)。若法人拒絕，則通常也含有不確認(rèn)的意思。 但若法人表示接受，則不能等同于進(jìn)行確認(rèn)，因?yàn)榇_認(rèn)還會(huì)為自己創(chuàng)設(shè)義務(wù)， 而接受僅意味著純獲法律上的利益。需注意，若設(shè)立中法人自身具有主體資格，則毋庸等到法人成立后再進(jìn)行確認(rèn)，故需區(qū)分成立后法人的確認(rèn)與設(shè)立中法人的確認(rèn)。

1.成立后法人的確認(rèn)

成立后的法人可以明示或默示的方式對(duì)設(shè)立人以自己名義訂立的合同予以確認(rèn)。在民法典第75 條第2 款的語(yǔ)境中，這實(shí)質(zhì)上是一種免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)，即設(shè)立人與法人內(nèi)部達(dá)成了債務(wù)承擔(dān)合意。 因?yàn)樯婕皞鶆?wù)人的更換，所以這是一種處分行為。根據(jù)民法典第551 條第1 款， 免責(zé)債務(wù)承擔(dān)的合同的生效需債權(quán)人同意。 相應(yīng)地，民法典第75 條第2 款所規(guī)定的相對(duì)人選擇權(quán)可理解為是一種同意行為。 理由在于，若相對(duì)人選擇設(shè)立人作為合同當(dāng)事人，實(shí)際上是不同意債務(wù)承擔(dān)，反之若選擇法人作為合同當(dāng)事人，實(shí)際上是同意債務(wù)承擔(dān)。 若相對(duì)人選擇法人作為合同相對(duì)人，則不能再請(qǐng)求設(shè)立人承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任。由于法人成立后， 其股東原則上僅以認(rèn)繳出資額為限承擔(dān)有限責(zé)任。

2.設(shè)立中法人的確認(rèn)

若設(shè)立中法人已具有主體資格， 則其也可進(jìn)行確認(rèn)。民法典第75 條第2 款中的“法人”應(yīng)擴(kuò)大解釋為包括已具有主體資格的設(shè)立中法人。但如前所述，此時(shí)的設(shè)立中法人只享有部分權(quán)利能力， 故在責(zé)任承擔(dān)上與成立后的法人有所不同。 若設(shè)立中法人進(jìn)行了確認(rèn)，即使相對(duì)人同意，各設(shè)立人也需承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任，且該責(zé)任不因法人的成立而消滅。因?yàn)樵O(shè)立人本就應(yīng)對(duì)設(shè)立中法人的債務(wù)承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任， 而法人的成立不具有溯及效力， 只有法人成立后加入的股東才承擔(dān)有限責(zé)任。 同樣，在設(shè)立中法人確認(rèn)后，相對(duì)人可行使選擇權(quán)。 若相對(duì)人在法人成立后才選擇法人作為合同相對(duì)人，則各設(shè)立人通常仍需承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任。理由是，在債務(wù)人與第三人約定的免責(zé)債務(wù)承擔(dān)中，債權(quán)人的同意實(shí)質(zhì)上是對(duì)無(wú)權(quán)處分的追認(rèn)[14]，而此類追認(rèn)權(quán)一般具有溯及效力。

四、結(jié)語(yǔ)

在討論法人設(shè)立階段的效果歸屬與責(zé)任承擔(dān)時(shí)，有兩條線索，即主體資格與締約名義。 就設(shè)立中法人是否具有主體資格而言，不能一概而論。較為合理的做法是，若設(shè)立中法人已經(jīng)辦理籌建登記，則其具備部分權(quán)利能力，從而具有主體資格，反之則無(wú)主體資格。

若設(shè)立人以設(shè)立中法人名義與相對(duì)人訂約，尚需區(qū)分設(shè)立中法人是否具有主體資格。 若其具有主體資格，則類似于非法人組織，首先應(yīng)以設(shè)立中法人的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任，若仍未完全清償?shù)?，各設(shè)立人應(yīng)承擔(dān)補(bǔ)充性的無(wú)限連帶責(zé)任，在內(nèi)部可按比例追償。若其不具有主體資格， 則應(yīng)再區(qū)分相對(duì)人是否應(yīng)知其主體資格的欠缺。若應(yīng)知，則在解釋上應(yīng)認(rèn)為該設(shè)立人代理全體設(shè)立人與相對(duì)人訂約。若不應(yīng)知，則可類推適用無(wú)權(quán)代理規(guī)則。

若設(shè)立人以成立后法人名義與相對(duì)人訂約，而相對(duì)人不知且不應(yīng)知法人尚未成立， 則相對(duì)人可主張締約過(guò)失或無(wú)權(quán)代理責(zé)任。若其主張后者，在履行利益的賠償上，并不以法人的清償能力為限。

若設(shè)立人以自己名義與相對(duì)人訂約， 僅當(dāng)具有主體資格的設(shè)立中法人或法人以明示或默示的方式確認(rèn)后，相對(duì)人才能行使選擇權(quán)。 在制度構(gòu)造上，這是一種免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)。 若具有主體資格的設(shè)立中法人或成立后的法人予以確認(rèn)， 且相對(duì)人同意債務(wù)承擔(dān)， 則前者的設(shè)立人需承擔(dān)補(bǔ)充性的無(wú)限連帶責(zé)任，而后者的設(shè)立人僅承擔(dān)有限責(zé)任。

注釋：

① 《中華人民共和國(guó)合伙企業(yè)法》第11 條規(guī)定“合伙企業(yè)的營(yíng)業(yè)執(zhí)照簽發(fā)日期，為合伙企業(yè)成立日期。合伙企業(yè)領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照前，合伙人不得以合伙名義從事合伙業(yè)務(wù)”。《中華人民共和國(guó)個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》第13 條規(guī)定“個(gè)人獨(dú)資企業(yè)的營(yíng)業(yè)執(zhí)照的簽發(fā)日期，為個(gè)人獨(dú)資企業(yè)成立日期。在領(lǐng)取個(gè)人獨(dú)資企業(yè)營(yíng)業(yè)執(zhí)照前， 投資人不得以個(gè)人獨(dú)資企業(yè)名義從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)”。

② 《中華人民共和國(guó)合伙企業(yè)法》第10 條第2 款規(guī)定“除前款規(guī)定情形外， 企業(yè)登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)自受理申請(qǐng)之日起二十日內(nèi)，作出是否登記的決定。 予以登記的，發(fā)給營(yíng)業(yè)執(zhí)照”。《中華人民共和國(guó)個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》第12 條規(guī)定“登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在收到設(shè)立申請(qǐng)文件之日起十五日內(nèi)， 對(duì)符合本法規(guī)定條件的，予以登記，發(fā)給營(yíng)業(yè)執(zhí)照”。

③ 參見河南省信陽(yáng)市中級(jí)人民法院 （2019） 豫15 民終第1828 號(hào)判決書、廣東省廣州市越秀區(qū)人民法院（2011）穗越法民二初字第3364 號(hào)判決書。

④ 國(guó)內(nèi)司法實(shí)踐承認(rèn)籌備處的主體資格， 參見最高人民法院（2005）民二終字第147 號(hào)判決書。

⑤ 參見北京市第三中級(jí)人民法院（2015）三中民（商）終字第14436 號(hào)判決書。

⑥ 代理關(guān)系中本人需承擔(dān)義務(wù)，故其意志的參與不可缺少。