孫紅波

中鐵十一局集團有限公司，湖北 武漢 430061

工程項目臨時用地主要指在建設工程施工過程中臨時使用國有或集體所有土地，并于使用期限屆滿后恢復土地原狀、歸還土地權利人的行為。實踐中主要包括因工程臨時占用土地設置拌和站、預制場、材料堆放場地、取土棄渣場地、鋪設施工便道、架設地上線路、線下管道或者修建其他臨時設施等。實踐中有的工程項目因工期、經(jīng)濟因素考量或法律意識不足等原因，容易發(fā)生未經(jīng)審批用地、未按審批用途用地、未按要求恢復原狀、不規(guī)范用地影響周邊環(huán)境等現(xiàn)象，導致建筑企業(yè)面臨行政處罰、經(jīng)濟糾紛甚至刑事責任風險。

一、工程臨時用地法律風險點分析

（一）工程臨時用地法定程序

工程臨時用地須履行法定核準使用程序，經(jīng)縣級以上自然資源主管部門（土地行政主管部門）審批許可后方可占用，城市規(guī)劃區(qū)的臨時用地還應經(jīng)城市規(guī)劃行政主管部門許可。一般來說，臨時用地應履行如下程序：

1.臨時用地使用人與擬臨時占用土地所有權人或使用權人（如承包權人、承租人等）就臨時用地事宜達成初步協(xié)議，約定臨時用地的地界范圍、用地面積、土地性質(zhì)、使用期限、復墾主體及方式、用地租金（補償費用）等內(nèi)容。臨時用地的補償費用標準法律暫無強制性規(guī)定。目前，主要參照各地政府或相關行政主管部門發(fā)布的相關臨時用地補償費用標準文件執(zhí)行，由雙方在臨時用地協(xié)議中予以明確。

2.臨時用地使用人向當?shù)乜h級以上自然資源主管部門（土地行政主管部門）提出臨時用地申請。

3.縣級以上自然資源主管部門（土地行政主管部門）對提交的臨時用地申請進行審核，決定是否批準臨時用地申請。

4.臨時用地申請審核批準后，由臨時用地使用人與土地權利人就臨時用地事宜簽訂正式書面協(xié)議，并按照協(xié)議約定支付相關補償費用。

5.臨時用地使用人按照臨時用地協(xié)議約定及土地行政主管部門批準許可的用途和使用期限使用土地，并于使用期限屆滿后，按照臨時用地協(xié)議約定或當?shù)赝恋匦姓鞴懿块T復墾標準及要求對土地進行復墾（恢復原狀）、交還土地權利人［1］。

（二）違規(guī)用地情形與風險

1.未經(jīng)許可違規(guī)用地

未經(jīng)許可違規(guī)用地，是指臨時用地單位未與土地權利人就臨時用地達成一致合意，未獲相關土地權利人許可，也未獲得土地行政主管部門的臨時用地審批許可即占用土地；或者臨時用地單位雖與相關土地權利人達成了臨時用地意愿，簽訂了臨時用地協(xié)議，但臨時用地單位未在用地前向土地行政主管部門辦理臨時用地審批手續(xù)?！锻恋毓芾矸ā贰渡址ā贰缎谭ā返纫?guī)定了非法占用土地的法律責任，未經(jīng)許可違規(guī)用地將面臨民事侵權、行政處罰甚至刑事犯罪法律風險。

2.未按審批的土地用途使用土地

臨時用地具有臨時性，不得改變原土地的用途，土地使用人應嚴格遵照雙方協(xié)議約定使用土地，不得違規(guī)將臨時用地改為永久性用地，不得在臨時占用的土地上修建永久性設施。在項目施工實際中，施工單位一般只涉及零星的臨時用地，而建設用地審批和手續(xù)辦理為建設單位職責。但在實際施工過程中，因建設單位未對修建永久性建筑設施等施工需求進行全面考慮或者其他原因，導致有的建設用地審批手續(xù)不完備，部分施工單位存在“越俎代庖”進行部分永久性征地或者簽訂臨時用地協(xié)議卻修建無法拆除的永久性建筑（如天線桿塔等）情況，存在一定的行政違法風險。

3.未按約定或要求進行土地復墾

臨時用地使用完畢后，應當按照協(xié)議約定的土地復墾方案或地方土地行政主管部門的標準和要求，對土地進行復墾狀，恢復占用土地原用途。沒有條件復墾或者復墾未經(jīng)過土地行政主管部門驗收的，應當繳納土地復墾費用，由土地行政主管部門代為組織復墾和驗收。

《土地管理法》第七十五條規(guī)定：“拒不履行土地復墾義務的，由縣級以上人民政府土地行政主管部門責令限期改正；逾期不改正的，責令繳納復墾費，專項用于土地復墾，可以處以罰款?！?011年國務院《土地復墾條例》也明確了土地復墾的原則與有關要求。個別工程項目在簽訂臨時用地協(xié)議時，未就復墾事宜（復墾義務主體、復墾標準等）與土地權利人達成書面協(xié)議，也未按照土地行政主管部門要求進行土地復墾，也未繳納相關土地復墾費用，致使占用土地的可供利用性降低或者造成無法繼續(xù)使用［2］，與國家的土地保護規(guī)定相違背，面臨行政處罰與民事糾紛風險。

（三）耕地、林地等農(nóng)用特殊土地違規(guī)占用法律風險

1.違規(guī)占用林地行政處罰與刑事責任風險

《森林法》第十八條規(guī)定了林地占用的審批、使用、森林植被恢復等內(nèi)容。建設工程臨時占用林地的，應當向所在地縣級以上林業(yè)主管部門提出用地申請，獲得核準許可后方可使用。林地的臨時使用期限一般不得超過兩年，臨時占用林地不得修筑永久性設施及建筑。林地使用完畢后，應當按照林業(yè)主管部門的要求恢復林地使用條件。各級林業(yè)主管部門對于林地占用的監(jiān)督檢查及處罰力度也在逐步加大。同時，《刑法》第三百四十二條、三百四十五條規(guī)定了非法占用林地、濫伐林木刑事責任。如果工程項目未經(jīng)林業(yè)主管部門審批先行占用林地，砍伐林木，數(shù)量較大的將構成刑事犯罪，構成單位犯罪的，將對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員追究刑事責任。

2.違規(guī)占用耕地特別是基本農(nóng)田行政處罰與刑事責任風險

《土地管理法》等相關法律法規(guī)確定了國家對耕地保護的基本原則。對于非農(nóng)業(yè)建設占用土地，法律及國家政策有嚴格的限制。對土地造成損壞、破壞的，須按照土地行政主管部門要求進行復墾或繳納土地復墾費用。國家對于基本農(nóng)田的土地保護政策要比耕地保護政策更加嚴格。國家自然資源部、農(nóng)業(yè)農(nóng)村部《關于加強和改進永久基本農(nóng)田保護工作的通知》（自然資規(guī)〔2019〕1號）規(guī)定，建設工程項目用地應當盡量避開或少占基本農(nóng)田。確實難以避讓的，應當確保不在基本農(nóng)田上修建永久建筑或設施，同時編制土地復墾方案報土地行政主管部門審批，保證使用完畢后經(jīng)過復墾可以恢復占用土地原種植條件，確?；巨r(nóng)田數(shù)量不減、質(zhì)量不降。同時，《土地管理法》第七十四條、《刑法》第三百四十二條規(guī)定了非法占用耕地等農(nóng)用地行政處罰與刑事責任。工程項目對涉及耕地等農(nóng)用地的占用若沒有按規(guī)定報批，并按要求完成復墾將會面臨行政處罰甚至被追究刑事責任。

3.未經(jīng)土地使用權人許可占用農(nóng)村集體土地民事糾紛法律風險

農(nóng)村集體土地歸村集體成員共同所有，由村集體經(jīng)濟組織或者村民委員會經(jīng)營管理，部分集體所有的土地由村集體成員承包經(jīng)營。土地承包權人的存在，使得建設工程施工項目的臨時用地存在一定的權屬糾紛風險。施工過程中項目臨時用地協(xié)議往往由用地單位和村民委員會或者村集體經(jīng)濟組織簽訂，而沒有獲取擬占用土地承包權人的書面同意。這種情況的產(chǎn)生有諸多方面的原因：一是部分項目管理人員忽視了土地承包權人對土地享有的權利，認為占用的土地屬于集體所有，只需要村委會或村集體經(jīng)濟組織同意許可即可占用，致使項目臨時用地前未與土地承包權人協(xié)商一致，埋下侵權隱患；二是部分村委會或村集體經(jīng)濟組織不允許用地單位和承包權人就用地問題進行接觸和協(xié)商，村委會或村集體經(jīng)濟組織承諾落實承包權人的臨時用地補償費用發(fā)放，但在實際發(fā)放過程中部分承包權人對項目占地施工不同意或?qū)εR時用地補償費用不認可，容易導致土體承包權人“獅子大開口”“無理取鬧”式阻工，甚至通過行政投訴、提起侵權訴訟等方式要求施工單位承擔責任。

二、工程臨時用地法律風險防范要點

針對工程臨時用地民事糾紛、行政處罰、刑事責任風險，建議施工企業(yè)在涉及臨時土地占用過程中從以下幾個方面注意防范。

（一）超前籌劃用地需求，預留報批時間，確保合法占用

行政主管部門審批用地手續(xù)通常需要一定的時間，工程項目應當根據(jù)項目建設時間節(jié)點提前研究項目駐地、施工便道、渣場、拌和站等臨時用地需求，提前籌劃安排臨時用地報批事宜，確保合法占用。根據(jù)項目臨時用地需求，提前著手準備用地報批手續(xù)，完成前期的資料編制工作，及時取得行政主管部門的用地許可。如項目用地規(guī)模較大或涉及林地、基本農(nóng)田等特殊土地時，更需提前籌備，預留寬裕時間，可與建設單位或當?shù)毓こ讨笓]部溝通，在辦理紅線內(nèi)征地時同步完善臨時用地手續(xù)。

（二）完善手續(xù)，規(guī)避風險

獲得用地許可是用地單位的法定義務，未經(jīng)許可擅自使用不僅會引起民事糾紛、行政處罰等，情節(jié)嚴重的，也可能會被追究刑事責任。如出現(xiàn)突發(fā)情況等確需先行占用土地的，應做好溝通協(xié)調(diào)，獲得土地權利人及行政主管部門的認可，及時完善手續(xù)、獲得正式許可，不得心存僥幸、擱置問題，以免引發(fā)行政處罰風險。必要時可委托當?shù)赜匈Y源的土地、林地規(guī)劃公司介入，將資料編制等工作交其完成，并在合同中明確取得用地許可作為付款條件。

（三）規(guī)范協(xié)議，完備手續(xù)

與當?shù)卣虼逦瘯炗喌奈懈犊顓f(xié)議或補償協(xié)議書不能對抗實際權利人（村民的權益只能由其自行處理，即便是政府也不能代為處置）。故臨時用地涉及實際承包人的，應與權利人簽訂補償協(xié)議并直接發(fā)放補償款。如直接與權利人簽訂協(xié)議工作量大且難以實施的，在與政府部門或村委簽訂補償協(xié)議后應持續(xù)跟蹤，直至將村民簽字確認的領款單原件存檔備案。已有法院裁判案例表明：有權利人的收據(jù)并輔以與當?shù)卣炗喌难a償協(xié)議可視為權利人同意補償方案，事后再追究用地單位責任的，人民法院不予支持。

（四）強化管控，合法用地

用地許可并非免罰金牌，若在土地使用過程中超限、超范圍、不當使用，易因過度用地而被行政處罰，甚至發(fā)生廢棄渣土隨氣候變化而出現(xiàn)侵權、垮塌等險性事件。故用地過程中應注意以下事項：一是嚴格按照行政主管部門批復的用地范圍占用土地，超限用地的，需取得新的許可；二是要尤其注重規(guī)范棄渣行為，注意構筑擋墻等防護措施，避免因雨水沖刷而導致渣土外流；三是項目可根據(jù)實際情況考慮采用一邊棄渣一邊復墾的方式固化成果。

（五）重視、規(guī)范應對行政處罰

行政復議和行政訴訟不影響行政處罰的執(zhí)行。故行政處罰文書下達后如不及時履行，行政機關會申請法院強制執(zhí)行，將對公司信譽造成負面影響，嚴重的還會影響公司投標、融資、資質(zhì)申報與企業(yè)負責人出行。行政處罰事件發(fā)生時，應當注意以下幾點情況：一是接到行政主管部門《接受詢問通知書》《提交案件材料通知書》等材料后，應第一時間與行政主管部門聯(lián)系溝通，詳細了解涉嫌違法的事項、違反具體法律規(guī)定、整改建議等，認真整理相關事實和材料，積極配合調(diào)查，做好溝通解釋工作，并請求通過通知、納入問題庫等方式進行整改，盡量避免其下達行政處罰決定書；二是第一時間將具體事實、溝通協(xié)調(diào)、工作進展、材料準備等情況向公司對口業(yè)務部門、法律合規(guī)部門匯報；三是及時履行處罰內(nèi)容，應將罰款義務履行到位，避免強制執(zhí)行事件；四是及時會同公司對口業(yè)務部門和法律合規(guī)部門研究行政處罰應對方案，必要時提起行政復議或訴訟，盡最大努力撤銷行政處罰，避免經(jīng)濟與信譽損失。

（六）主動復墾，取得憑證

復墾、復綠是用地單位的法定義務。臨時用地期滿后若不及時復墾，或者僅僅與村委、鎮(zhèn)政府簽訂復墾協(xié)議并支付費用后便認為盡到復墾義務的，是復墾階段常見風險。取得用地審批部門的驗收證書是完成復墾義務的唯一憑據(jù)，故無論是自行復墾復綠還是與其他單位、組織、個人等簽訂何種形式的復墾復綠協(xié)議，關鍵是要獲得驗收證書。因此，所有復墾協(xié)議的簽訂和費用的支付應當以獲得驗收證書為前提，否則項目完工多年后仍有可能面臨被追究民事或行政責任的風險。

三、結語

臨時用地涉及法律關系復雜且易留隱患，對于建筑企業(yè)而言，不規(guī)范用地容易引發(fā)行政處罰、經(jīng)濟糾紛甚至刑事責任風險。工程項目涉及臨時用地事項時應當履行法定核準程序，確保獲批用地、按審批用途用地，并按要求進行復墾，關注周邊環(huán)境保護，尤其應當把握用地許可與驗收憑證兩大關鍵要素，有效防范工程臨時用地風險。