惠 濤

陜西省榆林監(jiān)獄，陜西 榆林 719000

一、網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪概述

賭博自古代社會就存在，我國從古代起為了維護(hù)統(tǒng)治和社會秩序就有法律規(guī)定對賭博行為的處罰，但作為一種具有偶然性的射幸行為在心理上極易讓人沉迷其中，并且為籌集賭資而引發(fā)的搶劫等其他犯罪在賭徒身上也較為常見，對社會安定和秩序有很強(qiáng)的危害性?，F(xiàn)代社會隨著信息技術(shù)的發(fā)展，也在網(wǎng)絡(luò)上衍生了體育、游戲競技和“微信紅包”等各種形式的網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪。網(wǎng)絡(luò)賭博最早源于Easybets公司依靠博彩軟件所完成的網(wǎng)絡(luò)操盤下注，此后很多網(wǎng)絡(luò)賭場企業(yè)的運(yùn)營和部分國家認(rèn)同其合法性而開始蓬勃發(fā)展，由于立法差異，部分國家可以合法在境內(nèi)開設(shè)線下或線上的賭場并對賭資進(jìn)行征稅?；ヂ?lián)網(wǎng)技術(shù)自1995年進(jìn)入中國以后，除了給社會帶來截然不同的生活方式和各行業(yè)的進(jìn)步外，在這片土地上也滋生了以網(wǎng)絡(luò)為溫床的各類新型犯罪。由于我國一直對賭博進(jìn)行嚴(yán)厲的打擊，與其他國家對賭博有不同態(tài)度和法律規(guī)制，因此目前中國大陸的線上非法賭博平臺極少，但據(jù)統(tǒng)計目前我國臺灣地區(qū)和東南亞等境外國家設(shè)立服務(wù)器的中文賭博網(wǎng)站高達(dá)300余個，以吸引國內(nèi)賭客為主的周邊網(wǎng)絡(luò)賭場以及境外平臺代理網(wǎng)站較為常見，且存在較大的打擊難度。目前學(xué)界對于網(wǎng)絡(luò)賭博的概念還存在爭議，我國《刑法》也并沒有把網(wǎng)絡(luò)賭博規(guī)定為一個單獨(dú)的犯罪種類。本文對網(wǎng)絡(luò)賭博的定義為以營利為目的，依托互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)聚眾賭博或開設(shè)開放的賭博平臺，進(jìn)行聚眾賭博或為賭博活動提供條件的行為。網(wǎng)絡(luò)賭博是傳統(tǒng)賭博結(jié)合網(wǎng)絡(luò)后滋生的新型賭博犯罪，只是以網(wǎng)絡(luò)為載體脫離了實體賭場的時空限制，但在本質(zhì)上仍然是賭博［1］。而之所以網(wǎng)絡(luò)賭博屢禁不止、難以監(jiān)管且具有更大危害性，也是因為比起傳統(tǒng)賭博行為它具有以下特性。

一是隱蔽性強(qiáng)，在網(wǎng)絡(luò)上設(shè)置虛擬賭局，不受時間場地限制，很多國內(nèi)犯罪人員為了逃避打擊都在境外發(fā)展代理人以及勾結(jié)國外賭博集團(tuán)來運(yùn)營賭博網(wǎng)站［2］，難以通過管轄權(quán)從正常渠道在其他國家對參賭資金進(jìn)行取證，且以電子數(shù)據(jù)的形式來進(jìn)行儲存的賭博數(shù)據(jù)不僅更新頻繁，流量也極大，公安機(jī)關(guān)難以收集證據(jù)。二是收益大且風(fēng)險低，場地、人力、被抓獲的風(fēng)險都由于在網(wǎng)絡(luò)平臺進(jìn)行而大大降低，且在網(wǎng)絡(luò)上徹底脫離了人數(shù)限制，參賭人員源源不斷，犯罪收益越來越高，且在整個賭博活動中沒有賭資的現(xiàn)金流動，使參賭行為便利不受限，犯罪人員的各項成本和風(fēng)險也大大降低。三是多為共同犯罪，網(wǎng)絡(luò)賭博難以由一人單獨(dú)完成，因此通常由多人分工各司其職。這些犯罪集團(tuán)的內(nèi)部組織非常嚴(yán)密，即使抓到個別成員，由于組織謹(jǐn)慎的單線聯(lián)系方式也難以向上挖掘出核心人員。綜上所述，網(wǎng)絡(luò)賭博給偵查立案和取證都帶來了極大的挑戰(zhàn)，比傳統(tǒng)的線下賭博更加難治理。

二、網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪的現(xiàn)狀和問題

1997年修訂的《刑法》中已經(jīng)有相關(guān)條文按照三種不同的行為模式對賭博罪進(jìn)行了規(guī)定，即聚眾賭博、以賭博為業(yè)和開設(shè)賭場［3］?？梢娫诹⒎ㄉ媳疽馐窍雽①€博罪進(jìn)行更細(xì)致和明確的界定，但是現(xiàn)行《刑法》中將“開設(shè)賭場罪”單獨(dú)分離出來，其所采用的簡單罪狀的規(guī)定并沒能對其含義進(jìn)行明晰的界定，在法定最高刑上也有所區(qū)別，但這三種行為模式在字面概念上本就極易出現(xiàn)交叉，司法實踐中更難以通過這三種情形進(jìn)行區(qū)分?！缎谭ā分心壳皼]有單獨(dú)的網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪的罪名和法條，在實踐中由于各地對賭博的量刑標(biāo)準(zhǔn)和具體含義不明，加上網(wǎng)絡(luò)賭博行為的定性爭議問題，出臺了針對網(wǎng)絡(luò)賭博進(jìn)行的司法解釋，一個是在2005年出臺的《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），另一個是2010年出臺的《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）?！督忉尅穼郾娰€博的情形進(jìn)行了細(xì)化并對賭博罪的共犯問題進(jìn)行了相應(yīng)規(guī)定①《解釋》第四條規(guī)定：“明知他人實施賭博犯罪活動，而為其提供資金、計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)、通訊、費(fèi)用結(jié)算等直接幫助的，以賭博罪的共犯論處?！?，《意見》則對開設(shè)賭場這一情形進(jìn)行了細(xì)化并進(jìn)一步規(guī)定了開設(shè)賭場共犯的定罪量刑規(guī)定。

因為網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪本質(zhì)上無非也是借助信息技術(shù)所進(jìn)行的賭博犯罪，因此《刑法》體系中的賭博罪本身對其是具有適用性的，只是在網(wǎng)絡(luò)上的犯罪新模式更為特殊，因此適用傳統(tǒng)賭博罪條例難免缺乏可操作性，雖然相繼出臺了司法解釋，但對實際情況中錯綜復(fù)雜的網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪來說還是缺少明確的、可操作性較強(qiáng)的劃分和認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)?？偟膩碚f，對網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪的規(guī)制主要還面臨以下幾點(diǎn)問題：

（一）犯罪情形的認(rèn)定。上文提到在我國法律中對賭博相關(guān)犯罪分為三種情形，其中“以賭博為業(yè)”的情形由于《刑法》對其界定不明，實踐中對具體的客觀行為也難以進(jìn)行準(zhǔn)確的認(rèn)定。從持續(xù)性來看莊家和賭客都是較為長期的，而從收入構(gòu)成來看現(xiàn)實中賭博往往輸多贏少，因此絕大多數(shù)賭客都不可能“以賭博為業(yè)”，因此在該情形的處罰上一般賭客的行為往往難以得到規(guī)制。另外對于開設(shè)賭場這一情形的共同犯罪問題，實踐中往往通過看犯罪人是否有“上線”來簡單化地對主從犯地位進(jìn)行認(rèn)定，事實上一些案件中源頭和上級代理通常在境外，能抓到的做代理的人員就只有從犯而沒有主犯，《意見》中缺乏主從犯的標(biāo)準(zhǔn)細(xì)則，導(dǎo)致存在較為勉強(qiáng)的主從犯劃分的情況。

（二）刑罰的設(shè)置。網(wǎng)絡(luò)賭博的社會危害性遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于傳統(tǒng)賭博，但目前的法定刑設(shè)置卻明顯偏低。在2018年慈溪警方破獲的網(wǎng)絡(luò)賭博案中涉案金額高達(dá)30億元，賭客多達(dá)幾十萬，如此嚴(yán)重危害的案件中主犯也僅被處以10年的法定最高刑期。賭博犯罪的團(tuán)伙規(guī)模不同，集團(tuán)內(nèi)部的組織也較為復(fù)雜，因此不同情況下對情節(jié)的認(rèn)定也不盡相同，但眾多案件中與危害性不符的量刑情況卻并非個例。相較巨額利益的誘惑，偏輕的刑罰設(shè)置顯然難以對意圖犯罪的人起到震懾作用。

（三）管轄權(quán)問題。從國內(nèi)角度看，目前網(wǎng)絡(luò)犯罪的管轄地范圍寬泛，公安部規(guī)定中提到偵查管轄協(xié)商不成的采用指定管轄來解決爭議［4］，網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪由于沒有特定的針對對象，不同地方的公安機(jī)關(guān)都具有偵查管轄權(quán)，因此常導(dǎo)致重復(fù)偵查，常引起爭議并導(dǎo)致司法資源的浪費(fèi)。在國際上，由于網(wǎng)絡(luò)賭博的主要犯罪人員都身處中國港澳臺地區(qū)或周邊國家，涉案人員的分布和犯罪地范圍較廣，不同國家和地區(qū)對賭博的合法性認(rèn)定不同，且目前國際間缺乏協(xié)作管轄機(jī)制，因此許多境外人員得以逃避處罰。

三、完善打擊網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪的建議

（一）立法方面完善

1.明確犯罪情形的具體認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

前文提到“以賭博為業(yè)”在實踐中難以認(rèn)定，可以對其界定給出更明確的標(biāo)準(zhǔn)，例如是否因賭博而受過相關(guān)處罰并達(dá)到一定的次數(shù)，據(jù)此來進(jìn)行判斷?！伴_設(shè)賭場罪”被獨(dú)立出來是因為該行為通常是由特定組織所進(jìn)行的集團(tuán)化操作且危害較大，該罪的主犯一般對網(wǎng)絡(luò)賭場進(jìn)行經(jīng)營和控制，而對該罪的共犯司法解釋雖然進(jìn)行了具體的三種分類，但實踐中的情形卻不可能完全相同，筆者認(rèn)為還需要從其產(chǎn)生犯罪意圖的先后以及獲利的金額來進(jìn)行判斷。

2.合理調(diào)整量刑幅度

網(wǎng)絡(luò)賭博不僅在本質(zhì)上與傳統(tǒng)賭博無異，還具有更大的危害性，應(yīng)當(dāng)提高最高法定刑，刑罰不僅可以對已經(jīng)犯罪的人進(jìn)行懲戒，更重要的是可以使有犯罪念頭的人能對嚴(yán)厲的刑罰產(chǎn)生忌憚以預(yù)防犯罪［5］。高額利潤的誘惑再加上較輕的刑罰而使得犯罪人存在“穩(wěn)賺不賠”的僥幸心理，自然難以起到刑罰的威懾作用。最后還應(yīng)該對從重處罰的情節(jié)進(jìn)行規(guī)定，《刑法》并未對一般賭博進(jìn)行相關(guān)規(guī)定，考慮到網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪的特殊性，應(yīng)當(dāng)對如特殊身份、特定人群和“再犯”等從重情節(jié)進(jìn)行具體規(guī)定，才能更好地維護(hù)社會秩序。

3.明確網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪管轄權(quán)

網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪的跨國性和虛擬性使得身處異國的人能對我國公民實施犯罪，設(shè)立在境外卻以國人為目標(biāo)的中文賭博網(wǎng)站就是其中的典型。按照傳統(tǒng)的管轄權(quán)模式我國《刑法》對網(wǎng)絡(luò)犯罪的規(guī)制存在很大難度，且《意見》對于網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪的規(guī)制根據(jù)屬地管轄為主實施刑罰，而在網(wǎng)絡(luò)空間，犯罪地和結(jié)果發(fā)生地都難以判斷，且只能對身處國內(nèi)的人員進(jìn)行處罰，卻無法查處中國領(lǐng)域之外在賭博合法化國家的網(wǎng)站建立者和主要成員，只能實行查封網(wǎng)站的措施，然而往往出現(xiàn)犯罪者更換域名或服務(wù)器后卷土重來的情況。針對此問題，筆者認(rèn)為應(yīng)該積極尋求和加強(qiáng)與他國的合作，在尊重雙方國家主權(quán)和締結(jié)國際公約的前提下與其他國家達(dá)成共識，爭取到網(wǎng)絡(luò)犯罪的被害國優(yōu)先管轄，從根源上遏制網(wǎng)絡(luò)賭博在國內(nèi)的發(fā)展。

（二）綜合治理，提前預(yù)防

1.賭博網(wǎng)站溯源。對部分賭博網(wǎng)站公安機(jī)關(guān)的查處會失效，但是網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪集團(tuán)在搭建服務(wù)器時早就綁定了大量可供使用的不同域名，使用周期短，一旦受到打擊就會進(jìn)行更換，但是往往這些不同的網(wǎng)址存在幕布關(guān)鍵字母和數(shù)字的相似性，可以根據(jù)已經(jīng)被查出的網(wǎng)址進(jìn)行反向解析，通過其使用的域名和服務(wù)器IP結(jié)合大數(shù)據(jù)進(jìn)行分析，查出其他正在運(yùn)營的網(wǎng)站并進(jìn)行位置分析［6］。

2.加強(qiáng)監(jiān)管和警企合作。目前所使用的主要技術(shù)中，黑名單技術(shù)和靜態(tài)技術(shù)均無法主動識別新的賭博網(wǎng)站，動態(tài)監(jiān)測雖然能發(fā)現(xiàn)新的賭博網(wǎng)站但是準(zhǔn)確率較低，經(jīng)相關(guān)專業(yè)學(xué)者研究提出了可以從圖片、文字等信息對違法賭博網(wǎng)站識別的方法［7］，可以在識別的技術(shù)手段上進(jìn)行加強(qiáng)。

3.大力宣傳反賭。相比反詐所進(jìn)行的單位、社區(qū)、門戶等高密度的宣傳，反賭危害的宣傳力度較弱，加上多數(shù)人認(rèn)為“小賭怡情”，不以為然，因此才會僥幸大意參與到網(wǎng)絡(luò)賭博之中。我國反詐宣傳的社區(qū)喇叭、橫幅、講座宣傳效果較好，反賭也可以采用宣傳片、電梯海報等方式來提高公民的意識。

四、小結(jié)

伴隨著信息化時代的發(fā)展，許多傳統(tǒng)犯罪都衍生出了新的模式，其中網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪在信息化技術(shù)支持下越來越多樣化，其面向群體更廣，時間空間限制更小，因此具有比傳統(tǒng)模式更大的危害性，其國際性和復(fù)雜性使得網(wǎng)絡(luò)賭博的犯罪規(guī)律更難把握，蔓延趨勢更快，尤其在當(dāng)前疫情所導(dǎo)致的跨境協(xié)作更加難以進(jìn)行的情況下打擊難度更大、任務(wù)更艱巨?？紤]到目前我國針對網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪的相關(guān)法律還存在許多漏洞，無法對網(wǎng)絡(luò)賭博的蔓延進(jìn)行有效遏制，還需要建立更具有前瞻性的相關(guān)法律體系，并對信息化時代網(wǎng)絡(luò)犯罪治理進(jìn)一步探索，同時也需要社會多方參與進(jìn)行全面的防治。