錢 騁

浙大城市學(xué)院法學(xué)院，浙江 杭州 310015

隨著社會經(jīng)濟的快速發(fā)展，民間借貸普遍化。2013－2017年全國法院審結(jié)民間借貸糾紛案件705.9萬件，［1］是繼婚姻家庭之后第二位民事訴訟類型。民間借貸已成為滿足資金需求的重要渠道，大量違法犯罪亦伴隨其間滋生蔓延，“套路貸”是其典型。

2018年1月16日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合頒布的《關(guān)于辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導(dǎo)意見》（法發(fā)〔2018〕1號）第十九條規(guī)定了“套路貸”的主要行為方式及處理意見，將“套路貸”列為黑惡勢力犯罪。為指導(dǎo)全國打擊“套路貸”案件，準確適用法律，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部于2019年4月9日發(fā)布《關(guān)于辦理“套路貸”刑事案件若干問題的意見》（以下簡稱《“套路貸”解釋》）。有些地區(qū)針對“套路貸”犯罪分子改變行為手段、隱蔽犯罪特性，演化出許多介于高利放貸和典型“套路貸”犯罪之間的行為模式，為打擊犯罪需要，進一步制定了關(guān)于“套路貸”的會議紀要，如浙江省高級人民法院、浙江省人民檢察院、浙江省公安廳《關(guān)于辦理“套路貸”相關(guān)刑事案件若干問題的紀要》（浙高法〔2019〕117號）（以下簡稱《浙江“套路貸”紀要》）。有關(guān)“套路貸”認定及其處理的司法解釋及地方司法性文件層出不窮且較為混亂，說明對“套路貸”的認識還存在模糊之處。為此，本文擬對“套路貸”的本質(zhì)特征、產(chǎn)生原因、認定和預(yù)防等方面進行探討，以期對“套路貸”的規(guī)制和治理有所裨益。

一、“套路貸”的法律特征及其產(chǎn)生原因

根據(jù)《“套路貸”解釋》的規(guī)定，“套路貸”，是對以非法占有為目的，假借民間借貸之名，誘使或迫使被害人簽訂“借貸”或變相“借貸”“抵押”“擔(dān)?！钡认嚓P(guān)協(xié)議，通過虛增借貸金額、惡意制造違約、肆意認定違約、毀匿還款證據(jù)等方式形成虛假債權(quán)債務(wù)，并借助訴訟、仲裁、公證或者采用暴力、威脅以及其他手段非法占有被害人財物的相關(guān)違法犯罪活動的概括性稱謂。

“套路貸”，不是一個法律概念，而是對一類違法犯罪的概括性稱謂，有可能是犯罪行為，也可能是尚未達到犯罪程度的違法行為，也不存在專屬罪名，需要根據(jù)其具體的行為特征，結(jié)合法律規(guī)定予以分別規(guī)制。根據(jù)司法解釋，“套路貸”具有以下特征：行為人主觀上具有非法占有目的；客觀上采取欺騙或者強迫手段，使被害人產(chǎn)生意思瑕疵或者違背被害人意志，以民間借貸的形式形成虛假債權(quán)債務(wù)關(guān)系并轉(zhuǎn)移被害人的財產(chǎn)。由此可見，非法占有目的是“套路貸”的本質(zhì)特征，為實現(xiàn)其違法犯罪目的，一個完整的“套路貸”違法犯罪行為由制造虛假債權(quán)債務(wù)關(guān)系行為和非法轉(zhuǎn)移財產(chǎn)行為構(gòu)成。與之相對，民間借貸都是雙方意思自治的結(jié)果，無論利息是否超過法律允許范圍，出借人是否涉嫌高利轉(zhuǎn)貸或者違反財經(jīng)法規(guī)，當(dāng)事人不存在非法占有目的，不存在虛假債權(quán)債務(wù)，即使非法索取債務(wù)，也不改變當(dāng)事人之間民間借貸的實質(zhì)，雙方實施的民間借貸行為適用民事法律調(diào)整。

從行為主體看，“套路貸”行為人沒有身份限制，實踐中多為小額貸款公司、投資（咨詢）公司、非法放貸APP、非法網(wǎng)絡(luò)借貸平臺、多個自然人組成的團伙等，表現(xiàn)為違法犯罪的共同性，甚至成立犯罪集團。

從行為侵害的利益看，財產(chǎn)利益是必然受到侵犯的法益，還可能侵犯其他利益。行為人的客觀行為方式及主觀目的決定了“套路貸”行為必然侵犯他人的財產(chǎn)權(quán)，依其實現(xiàn)轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的行為，還可能擾亂正常的訴訟秩序、仲裁秩序、公證執(zhí)業(yè)秩序、侵犯他人的人身權(quán)利等等。當(dāng)然，利益能否成為法益，侵犯利益能否進行行政處罰或刑事追究，尚需結(jié)合《治安管理處罰法》和《刑法》而定。比如對虛假債權(quán)債務(wù)進行公證，雖然《公證法》規(guī)定，對于“提供虛假證明材料，騙取公證書的”行為，“違反治安管理的，依法給予治安管理處罰；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”。但《治安管理處罰法》和《刑法》卻沒有相應(yīng)的規(guī)定，導(dǎo)致缺乏處罰依據(jù)。同樣，使用虛假證明材料騙取仲裁裁決書的行為，也無法進行規(guī)制。

在違法犯罪的方式上，“套路貸”行為人持有借貸協(xié)議、資金交付憑據(jù)等足以認定雙方借貸關(guān)系成立并有效的證據(jù)，隱蔽性強，極易與民間借貸相混淆，被害人維權(quán)困難。在引起廣泛關(guān)注之前，早期有關(guān)機關(guān)多以正常民間借貸或者高利貸處理“套路貸”，①各地法院對已生效民間借貸案件實行“回頭看”。僅安徽省天長市人民法院在對自黨的十八大以來至2019年6月審理過的民間借貸案件“回頭看”中，就發(fā)現(xiàn)了涉嫌“套路貸”案件線索114條，其中3條公安機關(guān)已立案，17名涉案人員被刑拘。參見：天長法院打出“組合拳”懲治“套路貸”。嚴重損害了被害人的合法權(quán)益。隨著類似案件發(fā)案越來越多，放貸行為人的違法犯罪行為才引起有關(guān)機關(guān)的重視和查處。這一點從上海對“套路貸”案件的通報中可見一斑，該通報指出，“套路貸”多發(fā)于專項斗爭之前的2012－2016年［2］。這一事實也反映了國家相關(guān)職能部門在治理“套路貸”案件中存在滯后性，預(yù)防和監(jiān)管職能失靈。

從“套路貸”犯罪的發(fā)生機制上看，既有當(dāng)事人的內(nèi)部原因，也有違法犯罪的外部原因。從內(nèi)部看，行為人在引誘被害人借款時，采取以合法的形式掩蓋非法目的，具有欺騙性；宣稱“無抵押、放款快、利息低”等內(nèi)容具有誘惑性。被害人往往急需資金，又無其他便利渠道獲得資金融通。被害人辨識不足、風(fēng)險意識不強。從外部看，融資渠道相對單一，融資難度較大；政府職能部門對出借資金的機構(gòu)日常監(jiān)管不足，宣傳警示不足，之前懲治不夠；創(chuàng)新管理手段薄弱，依靠經(jīng)驗治理的模式難以跟上違法犯罪方式的多樣性。

二、當(dāng)前治理“套路貸”的特點

正因為“套路貨”手段復(fù)雜，披著各色正常民事行為的外衣，難以被識破，導(dǎo)致了治理困難，法院往往根據(jù)民事訴訟證據(jù)規(guī)則作形式的判斷，使得大量“套路貸”案件被認定為民間借貸、房屋買賣合同糾紛等，致使被害人難以得到法律救濟。當(dāng)然，那些完全捏造借貸事實并提起民事訴訟的“套路貸”比較容易識別，對其虛假訴訟行為可以根據(jù)《刑法修正案（九）》增設(shè)的“虛假訴訟罪”進行懲治。但虛假訴訟罪的立法目的并非針對“套路貸”，而是在于保護正常的民事訴訟秩序。因而，以虛假訴訟罪懲治“套路貸”并未打到“七寸”，一方面虛假訴訟罪刑罰較輕，另一方面也未能保護被害人的財產(chǎn)權(quán)。從實際情況看，針對“套路貸”已經(jīng)嚴重損害被害人的財產(chǎn)，損害社會秩序的現(xiàn)狀，全國掀起了一場以動用刑事司法為主要手段的專項斗爭，并且將“套路貸”作為掃黑除惡專項斗爭的組成部分，從而將懲治“套路貸”違法犯罪行為上升到全國重點打擊的高度。在高壓態(tài)勢下，因“套路貸”被追訴的案件爆發(fā)，僅浙江省2018年一年起訴“套路貸”案361件，涉及人員1723人。［3］

在如火如荼的掃黑除惡專項斗爭中，存在認定不嚴、適用法律不當(dāng)?shù)那樾?。為此，最高人民檢察院發(fā)布《檢察機關(guān)開展掃黑除惡專項斗爭典型案例選編（第三輯）》指導(dǎo)檢察機關(guān)依法辦案。在嚴厲打擊犯罪的刑事政策指引下，由于“傳統(tǒng)官僚體系中根深蒂固地存在著冒進、拔高思維的基因和權(quán)力具有擴張的天性”，［4］對案件定性的降格與拔高之間，司法機關(guān)更易產(chǎn)生拔高的沖動。這種現(xiàn)象已經(jīng)引起了學(xué)界的關(guān)注。盡管如此，有些地方出臺的司法文件內(nèi)容較為粗糙，與法律規(guī)范缺乏契合，存在懲治有余而保障不足的嫌疑。例如《浙江“套路貸”紀要》認為，“‘套路’多少不影響‘套路貸’的認定”?！爸灰小茁贰涂烧J定其非法占有目的?！?/p>

筆者認為，有些“套路”并不足以使相對人產(chǎn)生錯誤認識，不影響借貸行為的合法性，不能簡單根據(jù)有“套路”就推定行為人主觀上具有非法占有的目的。例如，A急需資金，向B尋求借款，二人達成借款協(xié)議，B向A出具一份格式借條，借款本金、利率、借款期限內(nèi)容均填寫準確，但出借人一欄空白，借款人、擔(dān)保人均在借條上簽字。事后，B在出借人一欄填寫借款實際出資人C的名字并將借條交給C。整個過程，A錯誤認為B是出借人。本案中，B隱瞞出借人，也可以稱之為“套路”，但隱瞞出借人的行為并不影響A借款的真實意思表示，不能推定B或者C有非法占有的目的。再如，根據(jù)《浙江“套路貸”紀要》規(guī)定，那些有“砍頭息”（即借款的利息預(yù)先在本金中扣除）的借貸行為應(yīng)被認定屬于“通過設(shè)計套路，引誘、逼迫借款人壘高債務(wù)，最終達到‘非法占有借款人財產(chǎn)的目的’”的“套路貸”。該規(guī)定雖然違反了民事法律，但是，僅憑“砍頭息”并不能判斷出借人是否具有非法占有他人財物的目的，當(dāng)被害人自愿同意時，并不侵害他人的財產(chǎn)權(quán)，不應(yīng)當(dāng)認定為“套路貸”。

伴隨著專項斗爭的深入，公安、檢察、法院、司法、教育、學(xué)校、電信、金融監(jiān)管、有關(guān)行業(yè)協(xié)會等機關(guān)、單位、組織加強了對“套路貸”違法犯罪行為的宣傳和警示。法院、稅務(wù)部門聯(lián)動，建立“職業(yè)放貸人名錄”制度，對職業(yè)放貸人征收稅款，金融監(jiān)管局加強了執(zhí)法檢查，辦案單位與金融機構(gòu)構(gòu)建信息共享和金融風(fēng)險會商機制等等。簡言之，國家機關(guān)治理“套路貸”的群防、群治工作體系得以建立。

三、“套路貸”的刑事認定

（一）“套路貸”的定性

由于“套路貸”是一類違法犯罪客觀事實的集合，缺乏特定違法犯罪的定型性，加之“套路”是“欺詐”的生活化表達，人們多少會受字面含義的影響，導(dǎo)致認定“套路貸”案件簡單化，將“套路貸”等同于詐騙。例如《浙江“套路貸”紀要》認為，以非法占有為目的，假借民間借貸之名，以低息、無抵押、快速放貸等為誘餌，誘使或者迫使被害人簽訂“借貸”或變相“借貸”等相關(guān)協(xié)議，通過收取“家訪費”“調(diào)查費”“保證金”“中介費”“行規(guī)費”“安裝費”“利息”“砍頭息”等一種或者多種費用，以虛增貸款金額、制造虛假給付痕跡、惡意制造認定違約、多平臺借款平賬、毀匿還款證據(jù)等一種或者多種方式設(shè)置“套路”形成虛假債權(quán)債務(wù)關(guān)系的，屬于“套路貸”?！霸凇茁焚J’案件中，只要有‘套路’，就可認定非法占有目的?！薄熬邆洹茁焚J’的構(gòu)成要素，設(shè)置各種‘套路’騙取他人財物的，以詐騙罪論處?！?/p>

根據(jù)罪刑法定原則，認定犯罪的唯一標(biāo)準是刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成，司法只是適用法律的活動而不能從事立法。詐騙罪是以非法占有為目的，虛構(gòu)事實或者隱瞞真相，使被害人產(chǎn)生錯誤認識，基于該錯誤認識而處分財產(chǎn)，致使被害人遭受財產(chǎn)損失的行為。詐騙罪的實行行為是使被害人產(chǎn)生“法益關(guān)系錯誤”的行為，也是使被害人的財產(chǎn)面臨具體危險的行為。當(dāng)行為人在出借款項過程中雖有欺詐，被害人也有錯誤認識，但對于借貸的數(shù)額、利率、違約后果等并沒有產(chǎn)生錯誤認識，并不符合詐騙罪的邏輯結(jié)構(gòu)，不成立詐騙罪。例如，出借人在征得借款人同意的情況下，從借款本金中先行扣除部分利息的行為，不能簡單認定為詐騙行為，只是應(yīng)將實際出借的金額認定為本金。①參見最高人民法院（2016）最高法民終204號二審民事判決書。

此外，非法占有他人財物是“套路貸”案件的本質(zhì)，非法占有的目的也是詐騙罪等多數(shù)侵犯財產(chǎn)罪的成立條件。非法占有的目的需要通過客觀方面予以認定，這里的客觀方面不僅指“虛增貸款金額”“制造資金虛假給付事實”等行為，更要包括以虛假的債權(quán)債務(wù)提起訴訟、仲裁、暴力討債等轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的行為。當(dāng)行為人虛增借貸本金，意在促使借款人按期還款，并未以虛增借貸數(shù)額向借款人主張還款的，不能認定行為人具有非法占有的目的。

犯罪目的相同、侵害的法益相同，但由于行為方式不同，其違法性和可責(zé)性也不同，《刑法》因此規(guī)定為不同的構(gòu)成要件，成立不同的罪。構(gòu)成要件具有犯罪個別化機能。［5］處理“套路貸”案件也不例外，需要分析具體的行為方式。

從“套路貸”案件的特征可見，“套路貸”違法犯罪行為是行為人以非法占有為目的，采取欺騙或者強迫手段，使被害人產(chǎn)生意思瑕疵或者違背被害人意志，以民間借貸的形式形成虛假債權(quán)債務(wù)關(guān)系，并以平和或者強制手段轉(zhuǎn)移被害人財產(chǎn)的行為。根據(jù)行為人的行為方式，可以細分為以下幾種：

第一種，前行為采取欺騙手段，使被害人產(chǎn)生意思瑕疵，制造虛假債權(quán)債務(wù)，后行為可以采取平和手段，也可以采取強制手段實現(xiàn)債權(quán)。

第二種，前行為采取強迫手段，違背被害人意志，制造虛假債權(quán)債務(wù)，后行為可以是采取平和手段，也可以采取強制手段實現(xiàn)債權(quán)。

在不考慮非法占有財產(chǎn)數(shù)額的情況下，欺騙、強迫制造虛假債權(quán)債務(wù)的手段行為可分別對應(yīng)詐騙罪、敲詐勒索罪、強迫交易罪、搶劫罪構(gòu)成要件，應(yīng)認定為詐騙罪（預(yù)備）、敲詐勒索罪（著手）、強迫交易罪（著手）、搶劫罪（著手）。這里需要指出的是以欺騙方法制造虛假非法轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的行為，并沒有使被害人的財產(chǎn)面臨緊迫危險，因而應(yīng)當(dāng)認定為尚未著手，只有當(dāng)行為繼續(xù)實施而使被害人的財產(chǎn)面臨轉(zhuǎn)移風(fēng)險時才是著手。后續(xù)實現(xiàn)虛假債權(quán)的行為雖然是進一步實現(xiàn)非法占有目的的行為，但根據(jù)其具體行為方式則可能又觸犯其他罪名，如非法拘禁被害人索取債務(wù)可成立非法拘禁罪、搶劫罪；以全部捏造的事實提起民事訴訟或者向人民法院申請執(zhí)行基于捏造的事實作出的仲裁裁決、公證債權(quán)文書的，又觸犯虛假訴訟罪；對被害人使用暴力、脅迫或者其他方法當(dāng)場獲取財產(chǎn)的，成立搶劫罪；以脅迫方式取得被害人財產(chǎn)的，成立敲詐勒索罪；轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的行為嚴重破壞社會秩序的，成立催收非法債務(wù)罪；以被害人為人質(zhì)向其親友索要財產(chǎn)的，成立綁架罪等；當(dāng)然一個行為也可能同時觸犯多個罪，成立想象競合犯。

（二）“套路貸”案件的罪數(shù)

“套路貸”案件中，行為人實施了制造虛假債權(quán)債務(wù)的行為（前行為）和非法轉(zhuǎn)移財產(chǎn)（后行為）的數(shù)個行為，因而會涉及罪數(shù)問題。主要存在以下情形：

1.針對同一對象先后實施相同性質(zhì)的行為

基于同一犯罪目的針對同一對象先后實施同一性質(zhì)的犯罪時，當(dāng)行為能夠評價為數(shù)個獨立行為，行為之間具有連續(xù)性時成立連續(xù)犯；如果數(shù)個獨立的犯罪行為之間缺乏連續(xù)性時，成立同種數(shù)罪；當(dāng)前后兩個行為能夠評價為一個行為時，成立一個罪。在“套路貸”案件中，行為人基于實現(xiàn)虛假債權(quán)非法占有他人財產(chǎn)的目的，針對同一對象先后實施的同一性質(zhì)犯罪行為之間具有規(guī)范上的延續(xù)性，因而應(yīng)當(dāng)評價為一個犯罪行為。

例如前行為是詐騙實行行為，當(dāng)后行為是利用被害人產(chǎn)生的錯誤而轉(zhuǎn)移財物時，不單獨成立犯罪，前后兩個舉動均系一個詐騙行為，成立典型的一罪。再如前行為是對被害人使用暴力制造虛假債權(quán)債務(wù)，當(dāng)暴力足以抑制被害人反抗時成立搶劫罪，后續(xù)針對同一對象實施暴力取財行為的，應(yīng)當(dāng)認定為一個搶劫罪。有觀點認為，“強迫被害人寫下借條時，行為人的財產(chǎn)并未立即增加，被害人的財產(chǎn)性利益并未立即減少，行為人取得借條并不意味著財產(chǎn)性利益的必然轉(zhuǎn)移，其能否最終獲得財產(chǎn)還依賴后續(xù)訴訟等相關(guān)程序，因而系搶劫罪未遂”。［6］按此觀點，如果后續(xù)針對不同對象以搶劫手段實現(xiàn)該筆債權(quán)的，則另行成立搶劫罪既遂，由此將成立兩個搶劫罪。但是，由于搶劫手段制造虛假債權(quán)的行為只是行為人實現(xiàn)虛假債權(quán)的手段，并未形成終局性停止，此時并不成立搶劫罪未遂。此外，認定搶劫罪未遂也會導(dǎo)致同一筆債務(wù)重復(fù)計算，對被告人不利，也與被害人實際遭受的財產(chǎn)損失數(shù)額不符。

2.針對不同對象實施前后兩個相同性質(zhì)的行為

針對不同對象前后實施兩個同一性質(zhì)的行為，證明兩個行為侵害的法益相同。如果行為人為了實現(xiàn)非法占有的目的，實施的行為僅侵害同一筆財產(chǎn)權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)認定成立一罪。例如針對被害人A采取敲詐勒索手段形成虛假債權(quán)債務(wù)關(guān)系，之后對被害人親友B敲詐勒索形成相同的虛假債權(quán)債務(wù)關(guān)系，前后兩個行為均侵害非專屬于一身的財產(chǎn)法益，給被害人造成同一財產(chǎn)損失，應(yīng)當(dāng)認定為一個敲詐勒索罪。

可見，針對不同對象實施前后兩個同一性質(zhì)的侵害財產(chǎn)法益的犯罪行為，僅成立一個罪。即使為實現(xiàn)同一虛假債權(quán)而針對不同對象先后實施搶劫的犯罪行為，由于侵害的主要法益還是財產(chǎn)權(quán)，也應(yīng)當(dāng)認定為一個搶劫罪。

3.前后針對同一對象實施不同性質(zhì)的行為

當(dāng)兩個自然行為能夠評價為一個法律行為時，則是一個行為，因一行為觸犯數(shù)罪名的，成立想象競合犯。例如，制造虛假債權(quán)債務(wù)關(guān)系的前行為構(gòu)成詐騙，后行為是以捏造的事實提起民事訴訟。雖然虛假訴訟行為相對于詐騙而言，另行侵犯訴訟秩序，但虛假訴訟行為是行為人在非法占有目的支配下的繼續(xù)詐騙行為，行為具有延續(xù)性，此時成立想象競合犯，應(yīng)擇一重罪從重處罰。

當(dāng)前后兩個罪并不符合“處斷的一罪”“法定的一罪”時，則應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰，例如針對被害人的前行為成立詐騙罪（預(yù)備或者未遂），針對被害人的后行為成立搶劫罪的情形。

4.前后針對不同對象實施不同性質(zhì)的行為

當(dāng)前后兩個行為侵害不同的對象，導(dǎo)致侵害法益為復(fù)數(shù)時，成立數(shù)罪。例如，前行為對被害人成立詐騙罪，由于被害人拒不履行虛假債務(wù)，行為人控制被害人，再向被害人親友索要該虛假債權(quán)為目的，后行為成立綁架罪，或者后行為是對被害人的親友實施非法拘禁的，后行為成立非法拘禁罪，應(yīng)對前后兩個犯罪行為實行數(shù)罪并罰。

由于刑法規(guī)范之間存在競合關(guān)系，一個行為可能同時符合多個犯罪構(gòu)成，完整的“套路貸”案件又存在數(shù)個行為，因而會使多個罪交織在一起。例如前行為成立詐騙罪，為索債而對被害人實施非法拘禁的，成立一罪還是數(shù)罪，就需要具體分析。當(dāng)非法拘禁行為足以抑制被害人反抗時，這種索債行為應(yīng)認定為搶劫罪。原因在于，這種債務(wù)系行為人侵犯財產(chǎn)違法犯罪行為所致，與缺乏非法占有目的的民事行為或者違法犯罪行為形成的“高利貸、賭債等法律不予保護的債務(wù)”不同，不適用《最高人民法院關(guān)于對為索取法律不予保護的債務(wù)非法拘禁他人行為如何定罪問題的解釋》。以非法占有為目的，當(dāng)場使用暴力，當(dāng)場劫取財物的行為符合搶劫罪構(gòu)成。此時，該非法拘禁索債的后行為既觸犯了非法拘禁罪，催收非法債務(wù)罪和搶劫罪，屬于想象競合犯，應(yīng)以搶劫罪論處。前后兩個行為就應(yīng)當(dāng)分別認定為詐騙罪和搶劫罪，又由于前后兩個犯罪行為之間不符合“以犯一罪為目的，而其方法行為或者結(jié)果行為分別觸犯不同罪名的犯罪形態(tài)”的牽連犯［7］特征，成立處斷的數(shù)罪，應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。

綜上可見，“套路貸”案件中前后兩個行為都成立犯罪的情況下，兩個犯罪行為之間通常不具有牽連關(guān)系，對兩個以上的行為是從一重罪論處還是數(shù)罪并罰，要結(jié)合行為的個數(shù)、行為之間的關(guān)系、是否共用構(gòu)成要件要素、侵害法益的個數(shù)等各種因素綜合判斷。是否侵犯同一對象，不是判斷罪數(shù)的標(biāo)準。在這個問題上，《浙江“套路貸”紀要》認為，針對同一人的，“一般以牽連犯擇一重罪處罰；針對不同人的，一般應(yīng)數(shù)罪并罰”的觀點值得商榷。

四、“套路貸”治理理念

犯罪是一種社會現(xiàn)象，為維護良好的社會秩序，人類必將持久為戰(zhàn)?！疤茁焚J”雖然是發(fā)生在特定條件下的新型違法犯罪現(xiàn)象，但并沒有脫逸既有刑法規(guī)制范圍。因而，不存在適用法律困難，也不存在需要建構(gòu)刑法新理論的機會。作為一類隱蔽性強的違法犯罪現(xiàn)象，打擊的難點不在于刑法適用，而在于證據(jù)取得，揭開“套路貸”真實面紗，勢必要求公安機關(guān)提高依法辦案水平，認真、全面收集證據(jù)，公安機關(guān)、法院、金融監(jiān)管機關(guān)、市場監(jiān)管機關(guān)、銀行等單位加強信息溝通和預(yù)警。

這類外觀新式的違法犯罪行為，以法治的思維解剖其實質(zhì)是必要的，但競相出臺各種司法性文件的做法既可能僭越司法權(quán)，也可能造成同一法律秩序下相同案件的不同處理，有損司法威信和法律權(quán)威。我們既要防止放縱犯罪，更要防止錯將民事行為、違法行為當(dāng)成犯罪。防止將民刑事司法作為重要的社會治理手段，遵循保守原則還是必要的。德國刑法學(xué)家李斯特論斷，“最好的社會政策，就是最好的刑事政策”。在依法治國方略指導(dǎo)下，采取整體的犯罪治理策略，特別是鏟除犯罪產(chǎn)生的土壤更為必要。當(dāng)前的“套路貸”案件、此前高發(fā)的“P2P”等非法集資案件都有發(fā)案的社會原因，其中國家的融資、投資渠道不暢或者不經(jīng)濟，市場監(jiān)管部門審核、日常監(jiān)管不力都是重要原因。政府作為市場的監(jiān)管主體，加強市場研判、增強風(fēng)險意識、提高信息共享能力等都是必要之舉。此次“套路貸”的治理已經(jīng)形成的經(jīng)驗，應(yīng)當(dāng)推而廣之。

至少在金融領(lǐng)域，針對企業(yè)資金斷裂、融資困難、民間借貸亂象等問題，浙江省溫州市金融改革領(lǐng)導(dǎo)小組《關(guān)于進一步深化溫州金融綜合改革試驗區(qū)建設(shè)的意見》“十二條”，金融改革實現(xiàn)了十五個“全國率先”和九個“全國或全省部分地區(qū)復(fù)制”［8］值得借鑒，特別是構(gòu)建社會信用體系，服務(wù)于小微企業(yè)、城鄉(xiāng)創(chuàng)業(yè)者和農(nóng)戶的小額貸款保證保險試點，“信保基金”，搭建民資交易平臺——民間借貸服務(wù)中心，實行民間融資備案管理制度、民間融資價格傳導(dǎo)機制等精準施策，對防范金融風(fēng)險具有很強的推廣意義。在社會治理中，應(yīng)當(dāng)積極發(fā)揮律師群體的作用。“春江水暖鴨先知，律師往往就是社會中先知水暖的‘鴨子’，他們往往最了解社會發(fā)展的動態(tài)，通過接觸到社會上的一個點上的問題，就可以判斷出這是否需要上升到法律制度建設(shè)層面上來解決。”［9］目前，律師參與社會治理日漸深入，但在為政府提供風(fēng)險預(yù)警方面仍有待建立工作機制。

依法準確打擊刑事犯罪，樹立法治理念，特別是貫徹罪刑法定原則，維護社會秩序和保障人權(quán)，保障市場主體的人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)，是現(xiàn)代國家高水平治理能力的體現(xiàn)。習(xí)近平總書記在中央全面依法治國委員會第二次會議上強調(diào)，法治是最好的營商環(huán)境，“全面推進依法治國是一個系統(tǒng)工程，是國家治理領(lǐng)域一場廣泛而深刻的革命”。［10］良好的法治環(huán)境需要的是細水長流式、常態(tài)長效化規(guī)范治理，而不是疾風(fēng)暴雨式的突擊整治，更不應(yīng)當(dāng)是匆忙出臺有違法治精神的司法性文件?！霸诜缸镱A(yù)防的運行層面，要注意犯罪預(yù)防的有效，節(jié)約社會資源，同時，也要注意犯罪預(yù)防的適度原則，謹慎面對犯罪危害的風(fēng)險，但又不能過于干擾日常生活和生產(chǎn)經(jīng)營活動?！保?1］