葉 翩 范壯壯

浙江導司律師事務所，浙江 寧波 315000

一直以來，抵押擔保相關法律制度傾向于保護抵押權人權益而犧牲抵押人的權益，如禁止抵押人轉讓抵押財產。即便如此，但在實踐中，抵押權人在行權時卻總會面臨著諸如抵押人不配合、訴訟程序耗時長、成本高、執(zhí)行難、折損率高等難點、痛點［1］。因此，抵押擔保制度便面臨如下困境：雖法律層面以犧牲抵押人權益及社會經濟流動性為代價而著重保護抵押權人利益，但在實踐中卻并未能將該種“優(yōu)待”轉化為“抵押擔保制度的優(yōu)越性”。則在利益衡平的前提下，法律如何保證抵押制度的效率與效益，對經濟社會與法律社會發(fā)展均成了當務之急?！吨腥A人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第四百零六條中對“抵押物轉讓規(guī)則”進行了“大刀闊斧”的改革，鑒于此，本文將從實務角度淺議抵押物自由轉讓規(guī)則，并提出抵押物自由轉讓規(guī)則適用時的幾點疑問并嘗試提供些許建議以應對抵押物自由轉讓規(guī)則帶來的變化。

一、抵押物轉讓規(guī)則的嬗變

我國對于抵押物轉讓規(guī)則的規(guī)定最早見于最高人民法院印發(fā)的《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》的通知（以下簡稱原《民通意見》），后經原《中華人民共和國擔保法》（以下簡稱原《擔保法》）、《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》（以下簡稱原《擔保法司法解釋》）及原《中華人民共和國物權法》（以下簡稱原《物權法》）的發(fā)展，目前成形于《民法典》，嬗變歷程坎坷。雖不應當站在“事后人”的角度對過往既定立法恣意指摘批判，但筆者僅意在秉持法律從業(yè)者嚴謹之態(tài)度對既定規(guī)則進行分析與探討，以維護法律的權威。

（一）原《民通意見》第一百一十五條規(guī)定嚴格限制：非經抵押權人同意，轉讓抵押物行為無效

無論將“其行為無效”理解為抵押物買賣合同自始無效還是絕對無效，抑或是抵押物買賣合同有效但不發(fā)生抵押物之物權變動效力，原《民通意見》第一百一十五條之規(guī)定的立法本意便預設了一個前提——抵押物轉讓必然會損害抵押權人的權益［2］，而“經抵押權人同意”便是防止損害發(fā)生及衡平各方權益的有效途徑。但事實是抵押物轉讓并不必然會影響從抵押物處充分受益，同時即便承認抵押人轉讓抵押物存在損害抵押權人權益的可能，采用“非經抵押權人同意，轉讓抵押物行為無效”的措施是否有因噎廢食的嫌疑，是否過于關注抵押權人利益而忽視了利益衡平原則。

（二）原《擔保法》第四十九條規(guī)定相對限制：抵押人未通知抵押權人或者未告知受讓人的，轉讓行為無效

原《擔保法》第四十九條之規(guī)定打破原《民通意見》對抵押物轉讓的嚴格限制，從“經抵押權人同意”轉變?yōu)椤巴ㄖ盅簷嗳思案嬷茏屓恕?，但遺憾的是并未明晰指出抵押權是否具有“物上追及效力”，同時亦未厘清“物上代位效力”與“物上追及效力”兩者的關系。

（三）原《擔保法司法解釋》第六十七條規(guī)定相對放松：抵押物可自由轉讓，已登記抵押權具有物上追及效力

無論是將其視為對之前抵押物轉讓規(guī)則的推翻重建還是對原《擔保法》的補充，原《擔保法司法解釋》第六十七條之規(guī)定首次明確了抵押權具有物上追及效力，并嘗試以是否經過“登記”為分界線來區(qū)別“物上代位”與“物上追及”，同時這亦意味著側面肯定了在未經通知抵押權人的情況下，已進行登記的抵押物轉讓具有效力［3］。

（四）原《物權法》第一百九十一條規(guī)定再次嚴格限制：未經抵押權人同意，抵押人不得轉讓抵押物

原《物權法》第一百九十一條之規(guī)定使得抵押物轉讓規(guī)則愈發(fā)寬松的道路戛然而止，不僅重新回到原《民通意見》時代，更讓其成為“眾矢之的”的是以下幾點質疑：第一，抵押物雖被設置抵押權，但抵押人仍作為物的所有人，為何連最為基本的對所有物的處分行為都要經過抵押權人的同意？第二，基于第一點，即便抵押物轉讓可能會影響抵押權人之權益，是否必要使用“未經抵押權人同意，不得轉讓抵押物”如此嚴格的法律設計？第三，在拋棄上述兩點質疑的前提下，抵押權本就具有或然性與期待性，就此而言便武斷要求將抵押物轉讓價款提前清償或提存的法理何在？同時，原《物權法》規(guī)則下抵押物得以轉讓的前提是抵押權人的同意，這便意味著抵押權人已充分衡量并接受了轉讓所帶來的風險與利益，為何還要提前清償或提存？

（五）《民法典》第四百零六條規(guī)定完全放開：抵押人可轉讓抵押物，抵押權具有物上追及效力

《民法典》第四百零六條可簡單總結為以下幾點意涵：1.以抵押財產的轉讓不受到來自抵押權人的限制為原則，以另有約定為例外；2.抵押權具有物上追及力；3.抵押財產轉讓可能損及抵押權時，抵押權人可請求就轉讓價款提前受償或提存；4.抵押財產轉讓應當通知抵押權人。

筆者認為，《民法典》第四百零六條規(guī)定之利可從三個維度予以闡釋：

第一，滿足了抵押權人以更低成本保全抵押物價值之需求。從上述關于抵押物轉讓規(guī)則的嬗變中不難發(fā)現，歷次規(guī)則轉變都在極力維護抵押權人的利益需求。但究其根本，抵押權作為一種價值權，其本身具有或然性與期待性，并不直接占有和使用抵押物，其重點在于發(fā)揮抵押物的交換價值從而使得債權得以優(yōu)先受償。換言之，抵押權人在意的并不是抵押物是否流轉以及何方擁有抵押物，其真正關心的是抵押物流轉過程中是否會損害抵押權圓滿行使以及是否會使得行使抵押權成本增加［4］。故《民法典》第四百零六條允許抵押物自由轉讓并非損害抵押權之圓滿，而是回歸抵押權的本質，同時亦賦予抵押權人行權的多種可能。

第二，滿足了抵押人自由轉讓抵押物之需求。抵押制度中抵押人僅在抵押物之上設定了他項權利，其仍擁有抵押物的所有權，即理論上抵押人仍可以繼續(xù)占有、使用或出讓抵押物以體現抵押物的使用價值與交換價值，在實踐中，抵押人也確實會遇到如需要融資時抵押物對抵押人而言無實際使用價值，繼續(xù)占有會增加成本時抵押物市場價值波動且持續(xù)下跌時等情形，使得抵押人從一個理性經濟人的角度需要及時實現抵押物的交換價值［5］。從該角度而言，《民法典》第四百零六條給予抵押人充分的考量空間，使抵押財產的使用價值與交換價值充分發(fā)揮成為可能。

第三，滿足了買受人自由受讓抵押物之需求。在市場經濟高度發(fā)展的今天，我們應當摒棄抵押物無法在市場充分交易的固有觀念。在買受人充分了解抵押物的前提下，買受人選擇受讓抵押物必然是認為其取得抵押物所帶來的收益高于所付出的成本，這種收益可能是經濟利益亦可能是精神利益。無論是出于何種利益考量，法律無特別干預的理由，而是應當在最大程度上予以保護，《民法典》第四百零六條便及時滿足了買受人自由受讓抵押物之需求。

二、抵押物自由轉讓規(guī)則適用探析

上文中，筆者回顧了抵押物轉讓規(guī)則在我國立法中歷經的坎坷變化，本章節(jié)將對《民法典》語境下抵押物自由轉讓規(guī)則適用時存在的幾處實操性疑問并結合《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民法典>有關擔保制度的解釋》（以下簡稱《民法典擔保制度司法解釋》）進行探析并嘗試給出筆者之拙見。

（一）《民法典》第四百零六條是否適用于動產抵押

《民法典》第三百九十五條中規(guī)定了抵押財產不僅包括不動產亦包括動產，那么似乎《民法典》第四百零六條適用于動產抵押是應有之義，但筆者卻認為并非如此。

筆者認為，就不動產抵押適用《民法典》第四百零六條而言具有正當性，因為抵押權的對世性意味著抵押人仍擁有對不動產的處分權利，在預設抵押人流轉抵押不動產的前提下，抵押人并不對抵押權人負有禁止轉讓抵押不動產的義務。但動產抵押卻并非如此，第一，抵押動產的轉讓應優(yōu)先適用《民法典》第四百零三條“未經登記，不得對抗善意第三人”規(guī)定，若抵押動產未經登記，轉讓給善意受讓人后，受讓人取得的便是無任何負擔的所有權，不符合第四百零六條的規(guī)定；第二，若抵押動產未經登記且轉讓給非善意受讓人或抵押動產經登記后轉讓，則應當適用《民法典》第四百零四條之規(guī)定，亦不符合第四百零六條。換言之，《民法典》第四百零三條及第四百零四條便已經構成了抵押動產轉讓的完整規(guī)范，無須再通過第四百零六條得出［6］。

綜上，筆者認為《民法典》第四百零六條僅針對不動產抵押而構建，動產抵押應當優(yōu)先適用第四百零三條及第四百零四條。

（二）《民法典》第四百零六條中“當事人另有約定，按照其約定”的規(guī)定在實務中如何理解

如前所述，《民法典》第四百零六條中明確賦予了抵押人自由轉讓抵押物的權利，但同時也作出了“當事人另有約定，按照其約定”的規(guī)定，其隨之產生的便是在實務中對該規(guī)定理解的幾點疑問：抵押權人與抵押人之間約定的禁止或限制轉讓條款是否及于買受人？若存在禁止或限制轉讓條款的情況下抵押人轉讓抵押物，轉讓合同是否有效、是否發(fā)生物權效力？該種禁止或限制轉讓條款如何登記公示？［7］

幸得《民法典擔保制度司法解釋》第四十三條對此作出了闡釋，對上述問題給出了答案：1.無論當事人是否將禁止或限制轉讓約定登記，均不影響轉讓合同效力；2.未登記的禁止或限制轉讓的約定不能對抗買受人，但買受人惡意除外；3.已登記的禁止或限制抵押財產轉讓的約定能夠對抗買受人。

同時為配合第四十三條之規(guī)定，自然資源部發(fā)布了《自然資源部關于做好不動產抵押權登記工作的通知》（自然資發(fā)〔2021〕54號）（以下簡稱《通知》），《通知》中針對“保障抵押不動產依法轉讓”問題在“不動產登記簿”中新設了“是否存在禁止或限制轉讓抵押不動產的約定”欄目，并規(guī)定若該欄目為“否”，則僅由抵押人與買受人共同申請轉移登記；若該欄目為“是”，則須由抵押權人、抵押人與買受人共同申請轉移登記。

基于以上，筆者以為：

第一，抵押人與抵押權人之間基于意思自治約定抵押物是否禁止或限制轉讓是《民法典》第四百零六條的應有之義，也充分體現了民法中尊重意思自治的原則，充分考慮了當事人的利益考量。

第二，賦予已經登記公示的禁止或限制轉讓的約定以對抗買受人的效力，并不會危及正常不動產交易安全。一方面，不動產物權以登記為生效要件，故抵押財產買受人完全有充分途徑查詢不動產登記簿中是否存在該約定；另一方面，民法中對于賦予登記公示以物權效力或對抗第三人效力是允許的，尤其是在信息科技如此發(fā)達的現代社會中登記公示及登記公示查詢均如此便捷的情形下。

第三，對于《民法典擔保制度司法解釋》第四十三條不少學者仍存在如下?lián)鷳n，即賦予已經登記公示的禁止或限制轉讓的約定以對抗買受人的效力似有背離《民法典》第四百零六條初衷之嫌。筆者以為，《民法典》第四百零六條最大的突破便是抵押物可自由轉讓，誠然若賦予已經登記公示的禁止或限制轉讓的約定如此之強的對抗效力，在抵押權人大多為以銀行為代表的金融機構的情形下，抵押權人在簽訂抵押合同時大概率會約定禁止或限制轉讓，同時在辦理不動產登記時在登記簿中明確記載。如此一來，似乎抵押物自由轉讓的規(guī)則便被打破了，但從實務角度出發(fā)，若抵押物可自由轉讓對抵押權人有利，則抵押權人便不會約定禁止或限制轉讓；若抵押物可自由轉讓對抵押權人不利，則抵押權人進行該約定是出于商業(yè)考量似乎亦無可厚非。除此之外，筆者注意到，四十三條規(guī)定中使用的字眼為“抵押權人主張”，即若抵押權人不主張的情況下，即便禁止或限制轉讓的約定已經登記公示，但該轉讓仍可發(fā)生物權效力，筆者認為這是法律給予商業(yè)實踐的一次“自由裁量”，并將受到市場的歡迎。

（三）抵押人轉讓抵押物后，抵押權人應向原抵押人抑或是買受人行使抵押權

《民法典》第四百零六條中規(guī)定“抵押財產轉讓的，抵押權不受影響”。那么，在主債務到期無法清償時，既然抵押權不受影響，則抵押權人應當向原抵押人抑或是買受人行使抵押權？抵押財產取得人是否應當繼受原抵押人的身份成為訴訟當事人？抵押財產取得人是否受原抵押合同的約束？

在《民法典》施行前抵押權人行使抵押權訴訟中，通常列抵押人為被告、列抵押財產取得人為第三人，但從未涉及抵押財產取得人是否繼受抵押人身份的問題，故筆者以為該問題是實務中爭議較大問題之一，值得進一步探討。筆者認為，該問題：首先，會使得抵押物買受人承擔更多、更嚴格的注意義務；其次，會對不動產登記部門如何設計、執(zhí)行更為貼合法律、符合市場的登記制度提出更大的挑戰(zhàn)；最后，會對司法實踐中抵押權行權過程中訴訟主體的地位，當事人的變更、追加等造成一定壓力，具體分析如下：

第一，抵押財產取得人繼受原抵押人身份。一方面，若繼受取得原抵押人身份，則買受人將會在抵押權人行使抵押權的訴訟程序或實現擔保物權特別程序中被列為被告或被申請人。對于抵押權人而言，應當及時關注抵押財產的流轉情況，在啟動行權程序前先行調取抵押物所有權登記信息以此鎖定相對方，同時，為防止抵押權人在啟動行權程序后抵押人身份再次發(fā)生變化從而導致對行權程序造成拖延，則抵押權人可選擇對抵押財產采取保全措施以阻卻后續(xù)抵押物流轉。另一方面，在抵押合同層面，若買受人繼受為抵押人，那么買受人應當概括繼受原抵押人與抵押權人的抵押合同還是應當再行與抵押權人訂立新的抵押合同？如選擇第一種，繼受抵押合同系負擔行為，若直接推定抵押財產買受人作出了繼受原抵押合同的意思表示，與民法基本原則相悖；如選擇第二種，由雙方再行簽訂新的抵押合同，均增加了雙方的負擔，提高了交易成本。筆者以為，可能的方式是在申請不動產轉移登記時要求抵押財產買受人作出概括繼受的意思表示，但這就要求買受人承擔更高的注意義務，對主債權合同及抵押合同進行充分核查，當然這對于不動產登記部門如何將“主債權合同及抵押合同”核查和信息查詢又提出了新的、更大的挑戰(zhàn)。

第二，抵押財產取得人未繼受原抵押人身份。一方面，在訴訟主體方面，抵押權人在行權程序中應與《民法典》施行前不列或僅將其列為第三人，但即便抵押權人不將抵押財產買受人作為第三人，理論上應賦予抵押權人憑生效判決對抵押財產取得人產生約束力與執(zhí)行抵押財產的權利。同時，于抵押財產買受人而言，因其不一定會被追加進行權程序，故其需要緊密關注主債務償付情況，在抵押權人啟動行權程序時，抵押財產買受人應主動申請作為第三人加入程序，從而避免相對方主體不確定狀態(tài)引發(fā)的風險。另一方面，在抵押合同方面，存在的疑問是，若原抵押人與抵押權人在抵押合同中存在特殊約定，該等約定最終如何落地？抵押財產買受人是否需要承擔該等特別約定的風險？筆者認為，該問題還需取決于今后的登記備案、公示以及司法機關判例等多方面因素。

（四）抵押權人在何種情形下可主張轉讓所得價款提前清償或提存

《民法典》第四百零六條中規(guī)定“抵押權人能夠證明抵押財產轉讓可能損害抵押權的，可以請求抵押人將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存”。該規(guī)定對抵押人而言極大提升了其流轉抵押物的動力，但于抵押權人而言，一方面剝奪了其當然要求抵押財產轉讓價款提前清償債務或提存的權利，另一方面，如何在司法實踐中理解“抵押財產轉讓可能損害抵押權”將成為爭議之一［8］。

在《民法典擔保制度司法解釋》正式施行前的《征求意見稿》第四十二條中曾對此作出規(guī)定，雖正式稿中已將其刪除，但可以對理解該問題提供些許思路，即抵押人違反雙方禁止或限制轉讓抵押財產約定、抵押財產是商品房以及其他情形。筆者認為，“其他情形”既是對司法實踐預留的自由裁量空間又是理解該問題的真正要義之處。

筆者認為“抵押財產轉讓可能損害抵押權”的情形可能包含如下幾種：1.抵押財產買受人不能充分發(fā)揮抵押財產價值，如買受人無商業(yè)資源和能力運營抵押財產等；2.抵押人明顯資不抵債，抵押物轉讓后價款可能被其他債權人獲得［9］；3.抵押財產變更用途，如原用于居住的房屋現用于對外出租；4.抵押人未能及時通知抵押權人導致其無法及時行權；5.抵押財產轉讓后新增其他法定物上優(yōu)先權等。

雖無法對該類情形窮舉，但不難看出該情形似與“抵押物價值貶損、滅失”相同，換言之，即為抵押權人不能圓滿行使其抵押權。但就該權利的行使，一方面，抵押權人對此舉證會存在一定困難，亦會加重其行權成本；另一方面，該種情形發(fā)生時，極易與《民法典》第四百零八條產生競合。

三、抵押物自由轉讓規(guī)則下的應對建議

基于以上抵押物自由轉讓規(guī)則適用時可能存在的變化與問題，筆者認為，抵押當事人在抵押前后應當注意以下問題，并適時關注及調整：

（一）從抵押權人角度

1.完善抵押合同條款

（1）根據具體交易情況約定禁止或限制抵押物轉讓條款，并輔以抵押人違約責任，如主債權提前到期、提前行權及抵押擔保轉化為連帶責任保證等條款。

（2）若允許抵押人轉讓抵押財產，應在抵押合同中明確約定通知的形式、期限、內容并要求其提供必需的證明材料。

（3）明確約定無論抵押財產轉讓是否損害抵押權均要求抵押人將轉讓所得價款用于提前清償債務或提存，否則抵押權人有權宣布主債權提前到期、提前行權及抵押擔保轉化為連帶責任保證等。

或者在抵押合同中列舉“抵押財產轉讓可能損害抵押權”的情形并輔以兜底條款（如：其他抵押權人認為可能損害抵押權的情形），在上述情形發(fā)生時抵押權人有權要求抵押人將轉讓所得價款用于提前清償債務或提存，否則抵押權人有權宣布主債權提前到期、提前行權及抵押擔保轉化為連帶責任保證等。

2.貸后定期檢查抵押財產并及時行權

（1）抵押權設立后，應定期查看抵押財產的存續(xù)及登記等信息，及時了解抵押財產是否存在流轉、毀損、滅失等情況。

（2）根據完善后的抵押合同，如出現抵押人違反禁止轉讓、通知義務或損害抵押權等情形時，及時行權追究違約責任。

（3）訴訟仲裁的，先行調查抵押財產的權利主體，合理確定被訴主體，且第一時間申請法院查封抵押財產，避免抵押財產在訴訟執(zhí)行過程中流轉。

（二）從抵押財產買受人角度

1.充分且審慎核查擬受讓抵押物情況

（1）充分審慎核查擬受讓抵押物對應主債權合同，包括但不限于主債權條款、違約金、利息、罰息、違約條款等。

（2）充分審慎核查抵押物所負擔的主債務余額，特別關注最高額抵押情形下抵押期間內債權金額不確定的問題，明確抵押物所對應的債務負擔，綜合判斷抵押物的購買價值。

（3）充分審慎核查抵押合同，包括但不限于擔保范圍約定條款、是否存在禁止或限制轉讓條款及抵押權人與抵押人之間是否存在特別約定等。

（4）充分審慎核查抵押登記信息，包括但不限于不動產登記部門所載抵押擔保金額、范圍及期限等，抵押物是否存在禁止或限制轉讓條款，抵押物曾轉讓次數等。

2.擬受讓抵押物轉讓合同中明確以下條款

（1）增加抵押人承諾條款，約定抵押物的抵押狀態(tài)、擔保金額、范圍、期限，是否存在禁止或限制轉讓條款、特別約定，以此盡量鎖定抵押人的虛假陳述責任。

（2）增加條款明確約定在抵押財產過戶前抵押人不得以任何形式增加抵押物債務負擔，以保證鎖定主債權金額，如設有最高額抵押的，應在購買合同中約定最高額抵押主債權的確定數額且不再發(fā)生變動。

（3）在可能的情況下，要求抵押人在取得轉讓價款后用于清償主債務，以保證消滅抵押權，降低交易風險。

（4）約定由抵押人通知抵押權人，包括但不限于通知的形式、期限、內容并要求其提供必需的證明材料，并以此作為向抵押人支付轉讓價款的前提條件。

（5）在允許的情況下，由抵押權人、抵押人及買受人三方一同簽署轉讓合同，以最大化避免后續(xù)爭議。

四、余論

《民法典》第四百零六條重新定義了抵押物轉讓規(guī)則，重申了抵押的本質、回歸了物的絕對性與對世性并使得物盡其用、要素得以充分流動及激發(fā)了市場經濟的活力。但法的生命力在于施行，《民法典》第四百零六條亦是如此，盡管《民法典擔保制度司法解釋》第四十三條對此作出了進一步闡釋，但在適用過程中仍存在諸多不明之處，在司法實踐中亦易引發(fā)爭議?！胺o解釋不得適用”，雖非法律文義或立法意旨，筆者撰文對抵押物轉讓規(guī)則不明之處做出自己的解釋并提出些許實務建議，以期抵押交易當事人可以降低交易風險，維護自身權益，及司法實踐中可以有些許參考，更期市場抵押擔保交易順利進行及市場活力可以充分激發(fā)。