鄒安當(dāng)，胡李凱

（浙江省麗水市蓮都區(qū)人民檢察院，浙江 麗水 323000）

“自洗錢”行為是指上游犯罪分子持有或使用犯罪所得的特定行為[1]，即上游犯罪本犯在實施上游犯罪之后，對違法犯罪所得及其收益，通過各種手段進行清洗，使其在形式上合法化的活動。根據(jù)《聯(lián)合國反腐敗公約》第23條對洗錢犯罪的定義，洗錢的對象為犯罪所得，其并未限定上游犯罪的范圍，對應(yīng)我國《刑法》第191條洗錢罪、第312條掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪以及第349條窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒贓罪，是為廣義的洗錢罪。根據(jù)我國《反洗錢法》第2條及《刑法》第191條對洗錢犯罪的定義，洗錢的對象僅為毒品等七類上游犯罪的所得及其產(chǎn)生的收益。本文討論的“自洗錢”犯罪，僅指向我國刑法規(guī)定的七類上游犯罪行為人自行實施的包括提供資金賬戶，將財產(chǎn)轉(zhuǎn)換為現(xiàn)金、金融票據(jù)、有價證券，實施資金轉(zhuǎn)移、匯往境外等掩飾、隱瞞上游犯罪所得及其收益的來源和性質(zhì)，從而用于支持上游犯罪活動、規(guī)避法律追繳的行為。

一、共同犯罪形態(tài)下“自洗錢”行為的司法現(xiàn)狀

我國在洗錢犯罪與上游犯罪追訴比例上存在嚴(yán)重失衡。2020年，通過開展全國性打擊洗錢犯罪專項行動，洗錢罪起訴案件數(shù)同比上升4倍多，但仍與同期7類上游犯罪案件10萬件以上的審結(jié)總數(shù)差距明顯。根據(jù)裁判文書網(wǎng)公布的審結(jié)并生效的一審洗錢案刑事判決書，2020年共計162件，2019年85件，2018年67件，2019年以前全國司法機關(guān)歷年辦理的洗錢案均未超過100件。我國已于2007年加入金融行動特別工作組（FATF），反洗錢工作涉及重大國家利益，但受“重上游犯罪、輕洗錢犯罪”司法觀念的影響，我國在懲治洗錢犯罪上成效不彰。一方面，受訴訟視野的限制，我國司法機關(guān)長期對洗錢犯罪作“事后幫助行為”的類型化理解，并缺乏對國際社會毒品、職務(wù)和金融犯罪政策重心向犯罪收益方向偏移的了解與感知，致使在洗錢犯罪上長期存在著打擊不嚴(yán)、預(yù)控不力的問題；另一方面，受司法解釋的影響，對事前有通謀的贓款贓物犯罪常以上游共犯論處，一些洗錢犯罪，包括“自洗錢”，被認(rèn)定為上游犯罪的共犯，而未以洗錢罪追訴。此外，由于洗錢犯罪相較于上游犯罪證據(jù)更難獲取，也限制了一些洗錢案的辦理。

“自洗錢”行為在實踐中主要以兩種形態(tài)存在，一種是上游犯罪本犯直接實施的洗錢犯罪，即犯罪分子在實施了上游犯罪后自行實施的掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來源和性質(zhì)的犯罪；另一種是共同犯罪形態(tài)下團伙成員實施的洗錢犯罪，即實施上游共同犯罪的團伙成員，在共同犯意的支配下，依據(jù)分工不同所實施的洗錢犯罪。檢索浙江省法院裁判文書系統(tǒng)，浙江省各級法院2016年1月至2020年12月期間共審結(jié)一審洗錢刑事案件42件，其中以洗錢罪判決的33件，以非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪或販賣毒品罪判決的9件，該9件均為檢察機關(guān)以洗錢罪起訴后自行變更或?qū)徟袡C關(guān)改變洗錢定性為上游犯罪的案件。通過對42份一審刑事判決書進行分析，共有16件案件涉及“自洗錢”行為（包括上述以上游犯罪判決的9件），且“自洗錢”行為均以共同犯罪形態(tài)存在。該16件案件的上游犯罪分別為非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪和販賣毒品罪，各被告人在上游犯罪中實施了提供資金賬戶、協(xié)助資金周轉(zhuǎn)等行為，但相應(yīng)判決書均未就上游犯罪和下游洗錢罪的區(qū)分進行細(xì)致說理，僅圍繞上游犯罪或洗錢罪的犯罪構(gòu)成進行法律適用。

各地在共同犯罪“自洗錢”行為的定罪、量刑、追訴上存在著明顯失衡。主要體現(xiàn)在三個層面：一是在“自洗錢”行為定性層面，在不同的定罪邏輯下，同種“自洗錢”行為可能獲判不同罪名，判處的刑罰也隨之大相徑庭。以臺州市椒江區(qū)法院2020年11月判決的陶某集資詐騙案②參見臺州市椒江區(qū)人民法院（2020）浙1002刑初159號刑事判決書。、麗水市蓮都區(qū)法院2021年4月判決的黃某平洗錢案③參見麗水市蓮都區(qū)人民法院（2021）浙1102刑初176號刑事判決書。為例，兩案集資詐騙金額分別為1.36億余元、408萬余元，陶某、黃某平均系團伙內(nèi)“自洗錢”行為人，陶某協(xié)助轉(zhuǎn)移資金1.17億余元，被以集資詐騙罪從犯判處有期徒刑3年3個月，黃某平協(xié)助轉(zhuǎn)移20萬余元，被以洗錢罪判處有期徒刑5年。在黃某平洗錢案中，如按照上游犯罪共犯的定罪邏輯，黃某平（主觀上不明知有“非法占有目的”）僅構(gòu)成非法吸收公眾存款罪從犯，量刑區(qū)間為3年以下有期徒刑或者拘役，且實務(wù)中常作犯罪情節(jié)“輕微”或“顯著輕微”而不追究刑事責(zé)任。二是在洗錢罪量刑標(biāo)準(zhǔn)層面，由于沒有細(xì)化的量刑標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致刑罰不合理。其一，現(xiàn)行各類洗錢犯罪數(shù)額10萬元以上即構(gòu)成“情節(jié)嚴(yán)重”的“一刀切”規(guī)定并不符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，存在危害結(jié)果與刑罰上失衡的可能。如毒品犯罪案件查獲的洗錢數(shù)額很少有超過10萬元的，其社會危害性顯然高于非法集資類案件洗錢數(shù)額超過10萬元的（該類洗錢犯罪數(shù)額多在10萬元以上），前者將判處5年以下有期徒刑或者拘役，而后者面臨的判罰為有期徒刑5年起判。其二，目前尚未出臺洗錢罪的量刑指導(dǎo)意見，難以根據(jù)上游罪名制定差別化的量刑標(biāo)準(zhǔn)，造成量刑不均衡，如“自洗錢”派生于上游犯罪，又獨立于上游犯罪，判處的刑罰可能比上游犯罪主犯更重。仍以黃某平洗錢案為例，如該案上游犯罪僅為非法吸收公眾存款罪，則黃某平的法定刑完全有可能較非法吸收公眾存款罪的正犯更重。其三，在追訴洗錢漏犯層面，上游犯罪中尚存大量“自洗錢”隱案未被立案追訴。2020年全國司法機關(guān)部署開展打擊洗錢犯罪專項行動后，各地加大了對洗錢犯罪的打擊力度，其中不乏相關(guān)上游犯罪裁判生效3至5年后，被司法機關(guān)以洗錢罪立案偵查的案件，通過分析浙江省法院2020年審結(jié)的洗錢案刑事判決書，多數(shù)涉及“自洗錢”情節(jié)，可見在相關(guān)上游犯罪案件的辦理中，司法機關(guān)顯然忽視了對“自洗錢”行為人的懲處。如麗水市蓮都區(qū)法院審理的劉某明、李某洲、黃某平洗錢案，劉某明案上游犯罪案發(fā)于2015年，李某洲案和黃某平案上游犯罪案發(fā)于2018年，后由檢察機關(guān)以監(jiān)督立案、移送線索等方式啟動了刑事追訴。

二、共同犯罪形態(tài)下“自洗錢”行為的理論辨析

“自洗錢”行為有待從附屬于上游犯罪的地位升格為獨立的犯罪類型，并根據(jù)實際情況決定以上游犯罪或洗錢罪追究刑事責(zé)任。大陸法系的傳統(tǒng)理論限制了“自洗錢”的獨立性，“自洗錢”行為一般僅作為上游犯罪的量刑情節(jié)予以考慮，該觀點得到包括德國、法國、俄羅斯在內(nèi)的多數(shù)大陸法系國家和地區(qū)的采納，僅有我國臺灣地區(qū)、荷蘭等少數(shù)國家和地區(qū)對“自洗錢”采取數(shù)罪并罰。[2]從司法實踐看，我國一直以來都未將本犯的“自洗錢”行為納入刑事處罰的范圍，洗錢罪的主體僅限于本犯以外的行為人或者單位。我國刑法未將本犯的“自洗錢”行為納入刑法規(guī)制，最主要還是因為秉持了大陸法系傳統(tǒng)的事后不可罰理論。事后不可罰理論認(rèn)為，本犯在犯罪既遂后的處置犯罪所得的行為是自然的結(jié)果，不具有期待其不實施窩藏、轉(zhuǎn)移、使用、轉(zhuǎn)賣等相關(guān)行為的可能性，故不具有可罰性，其中也包括無法期待犯罪分子不實施對犯罪所得的“洗白”行為。國際反洗錢金融行動特別工作組在對我國反洗錢工作進行評估時提出，我國在立法和司法實踐中一直將“自洗錢”作為上游犯罪的自然延伸。[3]對于上游犯罪本犯直接實施的“自洗錢”行為，筆者贊同多數(shù)大陸法系國家的觀點，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將“自洗錢”行為作為上游犯罪的量刑情節(jié)予以考慮，不實施數(shù)罪并罰。但在共同犯罪形態(tài)下，“自洗錢”行為人與上游犯罪行為人就部分犯罪形成了共同行為和共同故意，由于二者重合范圍的不同，存在分別以上游罪名和洗錢罪定罪的可能性。[4]

要討論共同犯罪形態(tài)下“自洗錢”行為的刑法規(guī)制問題，首先要了解我國目前關(guān)于“自洗錢”行為刑法規(guī)制的理論觀點，通過分析各種觀點得出對“自洗錢”行為刑法規(guī)制的意見，才能進一步對共同犯罪形態(tài)下“自洗錢”行為刑法規(guī)制問題作深入探討。筆者從共同犯罪的視角出發(fā)，比較全面搜集和分析了我國目前關(guān)于“自洗錢”行為刑法規(guī)制的理論觀點和相關(guān)文獻，歸納出理論界對于“自洗錢”行為的刑法規(guī)制問題上主要存在否定說（以上游犯罪定罪）、贊同說（獨立定罪，即數(shù)罪并罰）和部分贊同說（分別定罪）三種不同的觀點，三種觀點之間的本質(zhì)分歧在于：僅以上游犯罪定罪處罰是否包含了對“自洗錢”行為的司法評價？[1]

（一）否定說：以上游犯罪單獨定罪

否定說的觀點在我國刑法理論界長期占據(jù)主流地位，為大多數(shù)學(xué)者所接受，并指導(dǎo)著我國“自洗錢”立法、司法實踐。因此，探討共同犯罪形態(tài)下的“自洗錢”行為的刑法規(guī)制問題，首先要對否定說的相關(guān)理論觀點展開分析，進而指出以上游犯罪單獨定罪存在的缺陷。提出否定說的學(xué)者依據(jù)的是大陸法系的罪數(shù)理論，主要有事后不可罰原則、牽連犯理論、吸收犯理論等。

事后不可罰原則是大多數(shù)持否定說觀點學(xué)者的主要理由。張明楷教授指出，事后不可罰行為是指利用犯罪行為的結(jié)果的行為，雖然符合其他犯罪的構(gòu)成要件，但應(yīng)當(dāng)在上游犯罪中被綜合評價，無需獨立成罪。[5]具體到“自洗錢”行為，持反對觀點的學(xué)者認(rèn)為實施《刑法》第191條規(guī)定的7類上游犯罪后對犯罪所得及其產(chǎn)生的收益自行窩藏、轉(zhuǎn)移的，由于無法期待上游犯罪分子非法獲取財物后不去實施窩藏、轉(zhuǎn)移等“自洗錢”行為，“自洗錢”行為不具有期待可能性，故對于不具有期待可能性的事后行為無需進行刑法規(guī)制，即“不可罰”。

牽連犯是指兩個行為均符合不同犯罪構(gòu)成要件，但兩個行為之間存在手段與目的或者原因與結(jié)果的牽連關(guān)系的一種犯罪形態(tài)。[5]牽連犯理論具有其司法實踐價值，在司法實踐中被廣泛運用。[6]姚兵認(rèn)為，上游犯罪行為與犯罪既遂后的“自洗錢”行為之間具有原因與結(jié)果的牽連關(guān)系，可以采用牽連犯理論進行處理。洗錢罪中的7類上游犯罪往往屬于重罪，根據(jù)牽連犯擇一重罪或擇一重罪后再從重處罰的處罰原則，在大多數(shù)情況下都是以作為較重罪的上游犯罪懲處，而不至于采用數(shù)罪并罰的處理方式。[7]

實驗結(jié)果表明，雖然甘油的加入會SAEW的ACC明顯下降，但在2 h之內(nèi)殘留ACC仍然能夠保持在較高水平。實驗在ACC為60 mg/L的SAEW內(nèi)加入3%和10%的甘油，并2 h后進行殺菌實驗，殺菌率基本上達到或超過對照組聚維酮碘的殺菌效果。

吸收犯是指兩個以上行為均符合不同犯罪構(gòu)成要件，但輕行為能夠被重行為吸收，或從行為能夠被主行為吸收的一種形態(tài)。[5]趙秉志、袁彬認(rèn)為，根據(jù)吸收犯的一般理論，當(dāng)實行行為同時符合兩個以上犯罪的構(gòu)成要件時，輕行為應(yīng)當(dāng)被重行為吸收，《刑法修正案（十一）》將7類上游犯罪的“自洗錢”行為獨立成罪，是對傳統(tǒng)吸收犯理論的重大突破。[8]

對于借鑒英美法系，將上游犯罪本犯依照洗錢罪定罪處罰的“自洗錢”行為數(shù)罪并罰的觀點，儲槐植、江溯提出，英美法系國家在罪數(shù)問題上普遍采用了“法定說”，即行為人符合幾個罪名的犯罪構(gòu)成，就判處幾個罪名，而不去討論多個行為或多個罪名之間是否存在競合等關(guān)系。故在英美法系國家，多將上游犯罪本犯作為洗錢罪主體處理，最終定罪時將“自洗錢”行為獨立成罪，但我國刑法理論卻根本上不同于此。[9]需要說明的是, 競合既可以指一個行為觸犯數(shù)個罪名，也可能指數(shù)個行為匯合、聚焦在一起。[10]因此, 儲槐植、江溯提出的英美法系國家不討論競合關(guān)系,不單單指其不討論想象競合和法條競合兩種情況,實際上還指出了英美法系國家不討論數(shù)個行為最終匯合成一罪的牽連犯、吸收犯等情形。

上述幾種觀點在目前的法律規(guī)定和洗錢犯罪形勢下均有值得商榷之處。第一，我國刑法罪數(shù)理論與英美法系確實有根本上的不同，并非如英美法系國家完全采用了“法定說”，在我國，單純評價意義上的數(shù)罪完全可能是科刑意義上的一罪。但是，具體到“自洗錢”行為的罪數(shù)認(rèn)定問題，在科刑時，若一概只認(rèn)定上游犯罪一罪，已經(jīng)出現(xiàn)了量刑不平衡、打擊不力等諸多問題。第二，不論是吸收犯理論還是牽連犯理論在“自洗錢”行為中的適用，其處理方式都是以重罪定罪，故兩種理論適用的前提都是認(rèn)為上游犯罪比洗錢犯罪處罰更重，但是在司法實踐中已出現(xiàn)大量洗錢罪比上游犯罪量刑更重的情況。例如，上游犯罪是貪污罪的，在通常情形下，其第二檔量刑起點是20萬元，法定刑為有期徒刑3年至10年，而洗錢罪第二檔量刑起點是10萬元，法定刑為有期徒刑5年至10年，為貪污10萬元的犯罪分子洗錢，貪污犯判刑約為1年上下，并可適用緩刑，而洗錢犯則會面臨最少5年的有期徒刑。再如，個人非法吸收公眾存款20萬元的，剛剛達到非法吸收公眾存款罪入刑起點，法定刑為3年以下有期徒刑或者拘役，但其觸犯的洗錢罪的法定刑已達到有期徒刑5年至10年。除了毒品犯罪和恐怖活動犯罪，其余上游犯罪的量刑已經(jīng)普遍不如洗錢罪重，如果按照吸收犯理論重罪吸收輕罪，或者按照牽連犯理論擇一重罪，大量案件都應(yīng)當(dāng)以洗錢罪一罪定罪處罰，如此一來，如何對上游犯罪行為進行司法評價又成為新的難題。第三，大陸法系國家的事后不可罰原則是“自洗錢”行為刑法規(guī)制的最大理論爭議點。在我國目前的司法實踐中，事后不可罰原則在盜竊等侵財犯罪與銷贓等犯罪的處理問題上被廣泛應(yīng)用，雖然銷贓的行為也侵害了司法秩序這一新的法益，但司法實踐中均以事后不可罰原則為由不追究上游犯罪主體的掩飾、隱瞞犯罪所得罪的刑事責(zé)任。而“自洗錢”行為與侵財犯罪主體的自行銷贓行為在隱蔽性、危害性、跨境性等方面還是存在明顯差異，故在“自洗錢”的刑法規(guī)制問題上不宜簡單、機械地套用事后不可罰原則。

（二）贊同說：洗錢罪與上游犯罪數(shù)罪并罰

持贊同說學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對“自洗錢”行為進行刑法規(guī)制，將“自洗錢”主體納入洗錢罪的主體范圍，該觀點已得到了《刑法修正案（十一）》的采納，但沒有明確具體的處理原則。王新指出，“自洗錢”行為相較于上游犯罪，在行為上獨立于上游犯罪的構(gòu)成，在法益上對金融管理秩序等新法益造成了侵害，僅以上游犯罪定罪處罰，并不能完整地評價全部犯罪事實。如果不對“自洗錢”行為進行刑法規(guī)制，不利于有效打擊犯罪，無法保護金融管理秩序這一法益。[11]

以我國臺灣地區(qū)的洗錢立法實踐為例，臺灣地區(qū)較早地對“自洗錢”實行數(shù)罪并罰，其“洗錢防制中心”業(yè)務(wù)被亞太防制洗錢組織依據(jù)FATF“40+9”項建議的標(biāo)準(zhǔn)評定為“完全遵循”（Compliance）。我國臺灣地區(qū)于1996年10月頒布了亞洲第一部反洗錢法律——“洗錢防制法”，并通過三次的修訂和完善，構(gòu)筑了包含“自洗錢”在內(nèi)的較為完整的洗錢防制體系。[2]“洗錢防制法”第2條規(guī)定，洗錢的對象是自己或他人重大犯罪所得財物或財產(chǎn)上之利益，明確洗錢犯罪的主體為“本犯”與“他犯”。[12]第9條、第10條分別對洗錢罪作了類型化的規(guī)定，具體而言：掩飾、隱瞞本人重大犯罪所得的（洗錢罪），處5年以下有期徒刑；掩飾、隱瞞他人重大犯罪所得的（幫助洗錢罪），處7年以下有期徒刑；如構(gòu)成累犯，則處3年以上10年以下有期徒刑。此外，還規(guī)定犯以上洗錢罪自首的，6個月以內(nèi)的免除處罰，6個月外的減輕或免除處罰；自白的，減輕處罰；直系血親、配偶或同財共居親屬幫助洗錢罪的，減輕或免除處罰。因此，臺灣地區(qū)對“自洗錢”實行數(shù)罪并罰，并同時在量刑幅度上較“他犯”實施的幫助洗錢罪作了差異化的從輕量刑，在自首、自白、親親相隱等量刑情節(jié)上作了從寬適用，以求在一定程度上對沖與大陸法系罪數(shù)理論的沖突。2019 年 4月，金融行動特別工作組（FATF）發(fā)布了第四輪的互評估報告，對中國履行 FATF40條建議中的第 3條關(guān)于洗錢犯罪的法律制度評估為部分合規(guī)，認(rèn)為中國關(guān)于洗錢犯罪的法律制度存在重大缺陷，其理由是中國缺乏對“自洗錢”行為獨立成罪的規(guī)定，不符合國際公約和 FATF 的建議要求。

上述完全贊同對“自洗錢”行為進行刑法規(guī)制的觀點具有很強的務(wù)實性和前瞻性。雖然基于我國普遍采用的事后不可罰原則，通常對沒有期待可能性的事后行為是不作刑事處罰的，但“自洗錢”行為由于其本身的特殊性和目前的國內(nèi)外形勢，仍有刑法規(guī)制的必要。但該觀點仍然面臨兩個問題需要解決：一是在刑法理論上如何突破事后不可罰原則等限制，使其與大陸法系基礎(chǔ)的罪數(shù)理論不產(chǎn)生沖突，即“自洗錢”獨立成罪后與前罪實行數(shù)罪并罰的法理依據(jù)；二是在共同犯罪形態(tài)下對不同成員是否要分類處理，尤其是事前與上游犯罪分子通謀，單純實施掩飾、隱瞞犯罪所得及其產(chǎn)生的收益的“自洗錢”行為人，是否一律數(shù)罪并罰。只有解決好這些問題，才能更有力地支撐“自洗錢”行為獨立定罪的觀點。

（三）部分贊同說：分別定罪

持部分贊同說學(xué)者，首先肯定了應(yīng)當(dāng)對“自洗錢”行為進行刑法規(guī)制的觀點，但認(rèn)為僅應(yīng)對部分案件追究洗錢罪的刑事責(zé)任，理由是僅以上游犯罪定罪處罰只包含了對部分“自洗錢”行為的司法評價。楊超從反腐敗跨境追逃的角度提出，不少貪腐人員通過離岸金融市場的賬戶向境外轉(zhuǎn)移非法資產(chǎn)，因為洗錢罪作為下游犯罪，被上游罪行吸收，無法單獨通過洗錢對其控訴，從而限制了國際合作的范疇，應(yīng)進一步擴大洗錢的主體范圍，特別是向境外非法轉(zhuǎn)移資產(chǎn)的貪腐人員，進而以洗錢罪名向境外國家提出引渡請求。[13]龍在飛還提出，對于利用國家主權(quán)所產(chǎn)生的刑事司法管轄上的空隙，在不同國家、地區(qū)、組織之間實施上游犯罪和“自洗錢”行為，如果不能以洗錢罪獨立起訴“自洗錢”行為，也不能以上游犯罪追究其刑事責(zé)任，最終將導(dǎo)致我國成為入境“自洗錢”的高發(fā)地。[14]

以德國的“自洗錢”立法為例，由于與大陸法系事后不可罰原則等罪數(shù)理論相沖突，這一問題在德國也經(jīng)歷了發(fā)展變化的過程。1992 年《德國刑法典》第一次設(shè)立了洗錢罪，但明確將“自洗錢”行為排除在洗錢罪以外。由于德國長期秉持著洗錢罪的成立必須建立在上游犯罪成立的前提下的觀點，故在司法實踐中，德國司法工作人員意識到，在能夠證明行為人實施了洗錢行為，卻無法證明其是上游犯罪的本犯或無法查實其他人實施上游犯罪的情況下，對行為人既不能以上游犯罪定罪處罰，也不能以洗錢罪追究其刑事責(zé)任，導(dǎo)致洗錢者逃脫了法律的制裁。[15]因此，1998 年德國在《改善與有組織犯罪作斗爭法》中，對刑法進行了修訂，明確洗錢犯罪主體包括“本犯”，并規(guī)定行為人“因參與上游犯罪已受到處罰”，則不再追究其洗錢罪的刑事責(zé)任。故，德國僅在上游犯罪的懲罰沒有包含對“自洗錢”行為的司法評價時，對“自洗錢”行為進行刑法規(guī)制。

狹義的“自洗錢”行為本身就不包括上游犯罪行為人持有或使用犯罪所得且沒有侵犯新的法益的情形，本文討論的僅是上游犯罪行為人涉及金融等領(lǐng)域的“清洗”行為，其行為侵犯了國家金融管理秩序等新的法益。楊超、龍在飛對于跨境“自洗錢”行為獨立定罪的觀點及德國的立法實踐，筆者是贊同的，在特定情形下，“自洗錢”行為可以從上游犯罪中獨立出來，不再以上游犯罪的罪名評價，轉(zhuǎn)而以洗錢罪定罪處罰。在共同犯罪形態(tài)下，“自洗錢”行為在事實和行為主體上完全可能是獨立存在的，存在以洗錢罪定罪的可能。但該觀點具有很大的局限性：一是仍無法解決上游犯罪中“自洗錢”行為的獨立評價問題，分別定罪的觀點僅限于，在無法以上游犯罪進行刑事追訴時，可以洗錢罪追究“自洗錢”行為的刑事責(zé)任。二是分別定罪的觀點并未涉及“自洗錢”行為的具體追訴路徑，是單獨以洗錢罪追究刑事責(zé)任，或上游犯罪與洗錢罪擇一重罪，或?qū)⑾村X行為作為上游犯罪的從重量刑情節(jié)，尤其在共同犯罪形態(tài)下，由于分工的不同，“自洗錢”行為的刑法規(guī)制將面臨多種抉擇。

三、共同犯罪形態(tài)下“自洗錢”行為分別定罪的理論證成

區(qū)別于單獨犯罪，在共同犯罪形態(tài)下，“自洗錢”主體與上游犯罪正犯不具有完全的同一性，各行為主體參與程度不同，在實施構(gòu)成要件行為中所起作用不同，存在分別定罪的可能性，為“自洗錢”行為的刑法規(guī)制提供了可行的路徑。

從反洗錢實踐的角度，共同犯罪形態(tài)下的“自洗錢”與單獨的“自洗錢”有顯著區(qū)別。一是共同犯罪形態(tài)下的“自洗錢”行為在隱蔽性、智能化上往往強于單獨的“自洗錢”行為，查處難度也大得多，嚴(yán)重影響贓款的追繳。二是共同犯罪形態(tài)下的“自洗錢”行為跨境問題普遍存在，無法通過懲治上游犯罪對部分特定涉及跨境的“自洗錢”行為予以懲治，而單獨的“自洗錢”行為基本上不涉及跨境問題。三是共同犯罪形態(tài)下的“自洗錢”行為往往對金融管理秩序的滲透更深，法益侵害更大。共同犯罪形態(tài)下的“自洗錢”行為不僅影響了對贓款的追繳，而且使犯罪分子賴以生存的經(jīng)濟土壤日益肥沃，嚴(yán)重妨害了金融管理秩序，乃至危及我國的金融安全和經(jīng)濟安全。故共同犯罪形態(tài)下的“自洗錢”行為相較于單獨的“自洗錢”行為更有刑法規(guī)制的必要。

從犯罪參與體系的角度，共同犯罪是一種違法形態(tài)，但是共犯的行為構(gòu)成何罪，還取決于各自的責(zé)任內(nèi)容。在不存在共犯過剩與認(rèn)識錯誤等影響責(zé)任判斷的通常場合，共同犯罪一般觸犯的是相同的罪名，但在不少場合，依然存在分別定罪的可能性。例如，有身份者與無身份者共同故意犯罪，有身份者為A罪的正犯（可能是B罪的從犯），無身份者為B罪的正犯（可能是A罪的從犯），即無身份者與有身份者的共同故意犯罪行為同時觸犯了兩個以上罪名的情況下，對參與人應(yīng)當(dāng)以重罪論處。但是，如果將其中一方認(rèn)定為較重罪的從犯，導(dǎo)致對其處罰輕于較輕罪的正犯時（按較輕罪的正犯處罰更符合罪刑相適應(yīng)原則時），則應(yīng)將其認(rèn)定為較輕罪的正犯。于是，有身份者與無身份者存在罪名不同的可能性。[16]在共同犯罪形態(tài)下，正犯是實施了基本構(gòu)成要件行為（實行行為）的人，包括直接正犯、間接正犯、共同正犯，而共犯則是實施了基本構(gòu)成要件行為以外的行為、符合所謂修正構(gòu)成要件的人。[17]就“自洗錢”犯罪而言，上游犯罪行為人是上游犯罪的正犯、洗錢犯罪的共犯（從犯），“自洗錢”行為人是洗錢罪的正犯、上游犯罪的共犯（從犯），如果將“自洗錢”行為人認(rèn)定為上游犯罪的從犯，則可能導(dǎo)致對其處罰輕于洗錢罪的正犯，此時按洗錢罪的正犯處罰更符合罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則。

從罪數(shù)理論的角度，在共同犯罪內(nèi)部，無論是上游犯罪主體，還是“自洗錢”行為人，均是按照其實際的罪責(zé)定罪量刑，無論按照牽連犯、吸收犯或競合理論，對實施行為作擇一重罪處罰。對共同犯罪行為人作分別定罪，第一，能適應(yīng)大陸法系的基本原則，單一行為人不需要為相互牽連或吸收的事實承擔(dān)數(shù)罪的罪責(zé)，擺脫了大陸法系罪數(shù)理論對“自洗錢”行為追訴的難題；第二，能避免照搬英美法系“法定說”導(dǎo)致的水土不服，跳出“一律獨立成罪”的限制，使我國對“自洗錢”行為的刑法規(guī)制符合國際公約義務(wù)的要求；第三，能填補跨境洗錢犯罪帶來的刑事司法空隙，行使對“自洗錢”犯罪的刑事管轄權(quán)，推進我國包括反洗錢在內(nèi)的各項反腐敗國際合作。

從追訴洗錢犯罪的角度，在共同犯罪形態(tài)的角度上研究“自洗錢”行為，也能解決洗錢罪溯及力問題，即《刑法修正案（十一）》修改的洗錢罪條文生效后，能否對其生效之前的“自洗錢”行為進行刑法規(guī)制?！缎谭ā返?2條確定了我國刑法溯及力“從舊兼從輕”的基本原則，《刑法修正案（十一）》實施前上游犯罪主體并未納入洗錢罪主體范圍，但在共同犯罪形態(tài)下，除上游犯罪正犯外，“自洗錢”行為人在客觀行為上，完全可能是實施了“協(xié)助”上游犯罪行為人洗錢的行為，符合修改前的洗錢罪的犯罪構(gòu)成，如此，便為司法機關(guān)追訴洗錢罪法條修改前的“自洗錢”犯罪提供了依據(jù)。

此外，從司法實務(wù)操作來看，對共同犯罪形態(tài)下“自洗錢”行為的刑法規(guī)制問題提出分類處理的擬制建議并分析論證，既能按成員的實際作用分類妥善處理共同犯罪案件，同時，其中的某些情形還能適用于單獨犯罪的案件，比僅僅分析單獨犯罪的形態(tài)更為系統(tǒng)和全面。

四、對共同犯罪形態(tài)下“自洗錢”行為的刑法規(guī)制

對共同犯罪形態(tài)下的“自洗錢”行為進行刑法規(guī)制，可以在立法或司法解釋的層面，通過法律擬制的方法，突破事后不可罰原則等罪數(shù)理論的限制。在共同犯罪形態(tài)下，上游犯罪和“自洗錢”犯罪不存在競合關(guān)系，侵犯的法益也不完全相同，但上游犯罪侵害的法益包含了洗錢罪所侵犯的法益，因而存在重合性質(zhì)時，能夠在重合范圍內(nèi)成立共同犯罪，其主要有四種情形，分別為：實施上游犯罪為主、“自洗錢”為輔；“自洗錢”為主、實施上游犯罪為輔；專門負(fù)責(zé)實施洗錢；實施上游犯罪和“自洗錢”行為程度相當(dāng)或者無法區(qū)分主次。對于共同犯罪形態(tài)下四種情形的“自洗錢”行為人，應(yīng)當(dāng)按共同犯罪中地位、作用的不同進行分類處理，采取分別定罪，不采取數(shù)罪并罰，并將未科刑的罪名作為從重處罰情節(jié)。根據(jù)“自洗錢”的四種情形，具體刑法規(guī)制路徑如下：

第一，在共同犯罪中以實施上游犯罪為主、“自洗錢”為輔的行為人，建議以上游犯罪定罪，將“自洗錢”行為作為從重處罰情節(jié)。首先，該行為人為上游犯罪的本犯，并參與實施了“自洗錢”犯罪，其同時是上游犯罪和洗錢罪的正犯，與單獨犯罪形態(tài)下的上游犯罪本犯實施的“自洗錢”行為具有相似性，如果對該行為人僅以洗錢罪定罪處罰，會造成上游犯罪在刑事判決中無從體現(xiàn)的局面，難以被一般的司法理念和社會公眾樸素的價值判斷所接受。其次，如果采用數(shù)罪并罰的處理方式，則與大陸法系基礎(chǔ)的罪數(shù)理論、競合理論等沖突過于明顯，雖然我國刑法明確規(guī)定了并罰原則，但行為被評價為數(shù)罪并不意味著必須并罰，當(dāng)適用一個重法定刑可以全面清算數(shù)罪的不法與責(zé)任時，就可以僅適用一個重法定刑。[10]再次，我國目前對“自洗錢”行為的刑法規(guī)制在貪污罪等少數(shù)罪名中已經(jīng)有所涉及。如兩高《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》（2016年）第1條中規(guī)定了“其他較重情節(jié)”的6種情形，其中包括了“贓款贓物用于非法活動的”“拒不交待贓款贓物去向或者拒不配合追繳工作，致使無法追繳的”兩種較為嚴(yán)重的“自洗錢”情形。原本貪污數(shù)額在3萬元以上才構(gòu)成“數(shù)額較大”得以入罪，此處規(guī)定了貪污數(shù)額在1萬元以上，同時具有上述兩種“自洗錢”情形之一的也構(gòu)成貪污罪。這里采用的是降低入罪數(shù)額門檻的方式對特定的、嚴(yán)重的“自洗錢”行為進行刑法規(guī)制，但不適合所有的“自洗錢”行為。建議對“實施上游犯罪為主、‘自洗錢’為輔”的行為人以上游犯罪定罪，再通過司法解釋規(guī)定將7類上游犯罪中的“自洗錢”行為作為上游犯罪的從重處罰情節(jié)。如此處理既能夠確保對上游犯罪的司法評價，也能夠使“自洗錢”行為得到廣泛的、應(yīng)有的懲治。

第二，在共同犯罪中以“自洗錢”為主、實施上游犯罪為輔的行為人，建議擇一重罪處罰，將未適用罪名作為從重處罰情節(jié)。首先，該行為人同時是上游犯罪和洗錢罪的正犯，在部分的上游犯罪中起次要、輔助作用，在“自洗錢”中起主要作用，其同時侵犯了上游犯罪和洗錢罪保護的法益，并在“自洗錢”行為上存在事實性競合，應(yīng)根據(jù)部分犯罪共同說的原理去承擔(dān)刑事責(zé)任，對想象競合犯，作擇一重罪處罰。其中，需要注意的是，擇一重罪是指具體犯罪行為，結(jié)合各自犯罪情節(jié)后應(yīng)當(dāng)適用的法定刑輕重的比較，即上游犯罪從犯與洗錢罪主犯應(yīng)當(dāng)適用的法定刑幅度相比較。如黃某平洗錢案中，上游非法吸收公眾存款犯罪數(shù)額巨大，法定刑為“3年以上10年以下有期徒刑”，但作為非法吸收公眾存款罪從犯，黃某平應(yīng)當(dāng)適用“3年以下有期徒刑或者拘役”的法定刑或直接適用《刑法》第27條“免除處罰”，故就洗錢罪而言，應(yīng)當(dāng)適用“5年以上10年以下有期徒刑”。因此，對黃某平宜認(rèn)定為洗錢罪。其次，如果上述行為人因洗錢罪處罰較重而認(rèn)定為洗錢罪并從重處罰，由于共同犯罪中的主犯仍以上游犯罪定罪，故不會造成全案沒有人員被定性為上游犯罪的局面，也就不會與目前刑法理論和一般觀念造成明顯沖突，更符合刑法法益保護的目的與追求，具有可操作性。再次，如果上述行為人因上游犯罪處罰較重而認(rèn)定為上游犯罪并從重處罰，理由與第一種情形一致，也可以實現(xiàn)對上游犯罪和“自洗錢”行為的全面評價。最后，對于可能出現(xiàn)的共同犯罪中定洗錢罪的行為人比上游犯罪主犯量刑更重的情形，可以通過司法解釋的形式，對7類不同上游犯罪對應(yīng)的洗錢罪立案標(biāo)準(zhǔn)和量刑檔次進行差別化的調(diào)整，以達到個案平衡。

第三，在共同犯罪中“專門實施洗錢”的行為人，建議擇一重罪處罰。該行為人為“自洗錢”行為的正犯，在事前或事中參與了上游犯罪的通謀，在整體的共同犯罪故意的支配下，在共同犯罪團伙中專門從事“自洗錢”，屬于實際上的“一行為”，其行為直接侵害的法益僅為洗錢相關(guān)的法益，僅在洗錢部分犯罪的層面上具有共同行為，在部分犯罪共同說的理論構(gòu)架下，其被納入上游犯罪的共同犯罪之中而導(dǎo)致其“一行為觸犯數(shù)個罪名”，故對該行為人應(yīng)當(dāng)借鑒想象競合犯的相關(guān)處理原則，擇一重罪處罰，但由于“專門實施洗錢”僅在洗錢部分形成犯罪重合，不再將未適用罪名作為從重處罰情節(jié)。例如，上游犯罪團伙雇傭?qū)Ｈ藶橼E款提供資金結(jié)算（“專門實施洗錢”數(shù)額必然遠(yuǎn)超10萬元），其同時構(gòu)成上游犯罪和洗錢罪，由于洗錢行為在上游犯罪活動中僅起次要輔助作用，相較于洗錢罪“5年以上10年以下有期徒刑”的法定刑，上游犯罪從犯的法定刑上限基本上都在“10年以下有期徒刑”。因此，多數(shù)“專門實施洗錢”的行為人將被認(rèn)定為洗錢罪。此外，在該情形中，洗錢行為人實施的“自洗錢”行為在上游犯罪中很可能僅評價為“顯著輕微”或“輕微”，從上游犯罪的角度，其參與的行為不認(rèn)為是犯罪或者依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，一般以洗錢罪追究刑事責(zé)任。需要說明的是，對于未形成通謀，但專門提供洗錢服務(wù)的第三方人員，由于未形成事前或事中的共同犯罪故意，不構(gòu)成部分的共同犯罪，直接以洗錢罪定罪處罰。

第四，在共同犯罪中上游犯罪行為和“自洗錢”行為程度相當(dāng)或者無法區(qū)分主次的行為人，建議以上游犯罪定罪，將“自洗錢”行為作為從重處罰情節(jié)。該處理方式同樣適用于單獨犯罪的行為人。對于單獨犯罪的人以及上游犯罪行為和“自洗錢”行為程度相當(dāng)或者無法區(qū)分主次的行為人，若僅以洗錢罪定罪處罰，或者采用數(shù)罪并罰的處理方式，其理由與處理第一種情形，即實施上游犯罪為主、“自洗錢”為輔的行為人一樣，都與我國目前刑法理論和一般觀念不符，尤其對單獨犯罪的行為人而言，矛盾沖突會更為凸顯，這也正是浙江省三門縣呂某某受賄、洗錢案等多起單獨犯罪案件中洗錢罪僅判處拘役并被受賄罪有期徒刑的判罰所吸收的重要原因。在此要特別說明的是，單獨犯罪的行為人由于其上游犯罪行為與“自洗錢”都是全部由其本人獨立完成，沒有其他行為人可以比較，故在作用和程度上顯然是相當(dāng)?shù)摹?/p>

五、結(jié)語

對共同犯罪形態(tài)下“自洗錢”行為進行刑法規(guī)制，不但能夠回應(yīng)我國對懲治洗錢犯罪的現(xiàn)實需要，實現(xiàn)對《刑法修正案（十一）》實施前“自洗錢”犯罪的有效追訴，也能夠落實我國反洗錢監(jiān)管體系頂層設(shè)計的要求，進一步履行FATF第四輪互評估報告提出的整改義務(wù)。與此同時，對共同犯罪形態(tài)下“自洗錢”行為人按照實際的罪責(zé)分類定罪處理，也將有助于各級司法機關(guān)更準(zhǔn)確地認(rèn)識“自洗錢”行為的本質(zhì)和特征，進而改變“重上游犯罪、輕洗錢犯罪”的觀念，在辦理上游犯罪的過程中，加強對“自洗錢”犯罪的懲治，并逐步提高洗錢罪的適用率和懲治效果。