葉翔宇

（西南政法大學(xué)，重慶 401120）

一、問題的提出

隨著信息技術(shù)的飛速發(fā)展，移動信息時代的大幕已經(jīng)拉開。第48次《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計報告》顯示，截至2021年6月，我國IPv6地址數(shù)量達(dá)62 023塊/32，較2020年底增長7.6%。移動電話基站總數(shù)達(dá)948萬個，較2020年12月凈增17萬個。[1]以手機(jī)、筆記本電腦為代表的移動智能終端，以其便捷性、智能性等特點(diǎn)成為人們?nèi)粘Ｉ钪胁豢苫蛉钡囊徊糠?。移動智能終端也因此成為承載通信秘密權(quán)、個人信息權(quán)、隱私權(quán)等公民基本權(quán)利的重要載體。然而移動通信技術(shù)的發(fā)展不僅為公民的生活帶來便利，犯罪手段也隨之呈現(xiàn)不斷升級之態(tài)勢。隨著以電信網(wǎng)絡(luò)詐騙為代表的新型網(wǎng)絡(luò)犯罪愈演愈烈，移動智能終端電子數(shù)據(jù)收集成為偵查機(jī)關(guān)獲取證據(jù)，打擊犯罪的有效手段。與此同時，偵查中移動智能終端電子數(shù)據(jù)收集與公民基本權(quán)利之間的沖突也開始顯現(xiàn)。

在此背景之下，移動智能終端的電子數(shù)據(jù)收集問題引起了學(xué)界的廣泛關(guān)注。在理論層面，陳永生教授以美國賴?yán)笧槔衣读宋覈巡槭謾C(jī)過程中存在的法律問題，并提出了相應(yīng)的解決方案。[2]郭旨龍博士以英美法為比較對象，詳細(xì)闡釋了我國移動設(shè)備電子搜查的制度挑戰(zhàn)與法律規(guī)制。[3]在實踐層面，陳德俊和丁紅軍兩位老師對手機(jī)取證和計算機(jī)取證進(jìn)行了深入分析，并明確了二者之間的聯(lián)系與區(qū)別。[4]劉浩陽警官和劉枧副教授從偵查取證實踐角度，對安卓系統(tǒng)和IOS系統(tǒng)移動終端電子數(shù)據(jù)取證方式進(jìn)行了詳細(xì)的介紹。[5][6]

由此可見，當(dāng)前移動智能終端電子數(shù)據(jù)收集的相關(guān)研究可大致分為兩類：一類從刑事訴訟法懲罰犯罪與保障人權(quán)的根本目的出發(fā)，探究移動終端電子數(shù)據(jù)搜查措施等具體收集措施的法律問題與制度缺陷；另一類從偵查實踐出發(fā)，聚焦于取證過程中的技術(shù)難題，力求實現(xiàn)偵查中電子數(shù)據(jù)收集活動的困境突破。然而，理論層面研究和實踐層面研究都忽視了移動智能終端這一特殊載體電子數(shù)據(jù)收集的整體程序規(guī)制問題?；诖耍疚臄M從相關(guān)法律規(guī)范出發(fā)，結(jié)合移動智能終端的特點(diǎn)和移動智能終端取證的技術(shù)特性，對移動智能終端電子數(shù)據(jù)收集的程序問題予以檢視，為收集過程的程序規(guī)制完善提出學(xué)理性建議。

二、偵查中移動智能終端電子數(shù)據(jù)收集之解說

移動智能終端是一種能夠搭載操作系統(tǒng)，擁有各種根據(jù)用戶需求定制化功能的移動智能設(shè)備。相較于其他儲存介質(zhì)，移動智能終端有其明顯的獨(dú)特性，這種獨(dú)特性決定了其電子數(shù)據(jù)收集活動及其法律規(guī)范同樣具備鮮明的特點(diǎn)。

（一）移動智能終端電子數(shù)據(jù)收集的基本特點(diǎn)

基于移動智能終端的特殊性，相關(guān)的電子數(shù)據(jù)收集活動也表現(xiàn)出三個基本特點(diǎn)。一是收集對象的復(fù)雜性。這種復(fù)雜性突出表現(xiàn)在兩個方面：一方面，移動智能終端種類繁多，不同類別的移動智能終端的硬件構(gòu)造、具體參數(shù)等方面也各有特點(diǎn)；另一方面，移動智能終端的操作系統(tǒng)多類并存，多元化的操作系統(tǒng)也決定了移動智能終端電子數(shù)據(jù)的收集很難形成統(tǒng)一的取證操作規(guī)范。二是儲存介質(zhì)的開放性。作為電子數(shù)據(jù)儲存介質(zhì)的移動智能終端，因內(nèi)置開放式操作系統(tǒng)而具有廣泛的開放性特征。三是收集過程的高技術(shù)性。移動智能終端的復(fù)雜性與開放性要求偵查人員不僅需要精準(zhǔn)地鎖定收集范圍，保證在收集過程中和數(shù)據(jù)儲存階段數(shù)據(jù)不發(fā)生變動，還需要在某些情況下破解密碼收集電子數(shù)據(jù)，這就使得移動智能終端電子數(shù)據(jù)收集的技術(shù)性要遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于傳統(tǒng)的物證收集。

（二）我國移動智能終端電子數(shù)據(jù)收集的規(guī)范解讀

1.移動智能終端電子數(shù)據(jù)收集的范圍：以“關(guān)聯(lián)性”為準(zhǔn)入

2016年《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》（下文簡稱《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》）第1條列舉式明示了電子數(shù)據(jù)的表現(xiàn)形式，其中除“計算機(jī)程序電子文件”外，絕大部分的電子數(shù)據(jù)表現(xiàn)形式都可以存在于移動智能終端之中。但這并不意味著存在于移動智能終端中的電子數(shù)據(jù)都是偵查過程中需要收集的電子數(shù)據(jù)。通常移動智能終端虛擬空間同案件事實所存在的物理空間無法形成一一對應(yīng)的關(guān)系，必須經(jīng)過某種轉(zhuǎn)換才能建立相應(yīng)的聯(lián)系。這就決定了電子數(shù)據(jù)在用于證明案件事實時必須滿足內(nèi)容與載體的雙重關(guān)聯(lián)性。[7]因此偵查人員在收集電子數(shù)據(jù)過程中，既要考慮移動智能終端與犯罪嫌疑人的關(guān)聯(lián)性，也要考慮終端中的電子數(shù)據(jù)與案件事實的關(guān)聯(lián)性。

2.移動智能終端電子數(shù)據(jù)收集的主體 ：以“單一”取證主體為基準(zhǔn)

2014年《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的意見》（下文簡稱《網(wǎng)絡(luò)犯罪意見》）第13條規(guī)定，收集、提取電子數(shù)據(jù)，應(yīng)當(dāng)由二名以上具備相關(guān)專業(yè)知識的偵查人員進(jìn)行。2016年《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》第7條規(guī)定了收集提取電子數(shù)據(jù)應(yīng)當(dāng)由偵查人員進(jìn)行，并且對偵查人員的人數(shù)和取證方法作出具體要求。此后，《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》（下文簡稱《公安電子取證規(guī)則》）第6條在延續(xù)《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》偵查人員人數(shù)要求的基礎(chǔ)上，通過“必要時在偵查人員的主持下指派、聘請專業(yè)技術(shù)人員進(jìn)行取證”的規(guī)定，替代了《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》對取證方法的要求。由此可見，偵查中移動智能終端電子數(shù)據(jù)的收集，以“單一”主體為基準(zhǔn)，除偵查機(jī)關(guān)的偵查人員外，其他任何機(jī)關(guān)、單位或個人在偵查過程中都不具備收集電子數(shù)據(jù)的主體資格。

3.移動智能終端電子數(shù)據(jù)收集的方式：以扣押原始儲存介質(zhì)為原則

《公安電子取證規(guī)則》第7條對收集、提取電子數(shù)據(jù)的方式進(jìn)行了明示。偵查人員收集、提取電子數(shù)據(jù)可以根據(jù)案情需要采取以下一種或者幾種措施、方法：第一，扣押、封存原始存儲介質(zhì)；第二，現(xiàn)場提取電子數(shù)據(jù)；第三，網(wǎng)絡(luò)在線提取電子數(shù)據(jù)；第四，凍結(jié)電子數(shù)據(jù)；第五，調(diào)取電子數(shù)據(jù)。根據(jù)本條規(guī)定可知，在收集、提取電子數(shù)據(jù)的過程中，既可以使用某一種收集措施，也可以多種收集措施并行?？紤]到移動智能終端設(shè)備取證的復(fù)雜性和特殊性，為了最大程度保障電子數(shù)據(jù)的真實性，偵查實踐中偵查人員多采用扣押、封存原始儲存介質(zhì)后，通過鏡像提取電子數(shù)據(jù)的收集方式來收集移動智能終端中的電子數(shù)據(jù)。與此同時，《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》第7條和《公安電子取證規(guī)則》第10條也都明確了電子數(shù)據(jù)的收集、提取需以扣押、封存原始儲存介質(zhì)為原則。

三、我國偵查中移動終端電子數(shù)據(jù)收集程序存在的問題

由于當(dāng)前移動智能終端電子數(shù)據(jù)收集很難形成統(tǒng)一的操作程序，不同的終端在電子數(shù)據(jù)收集過程中所暴露出的程序問題也不盡相同。但是，我們同樣也可以看到一些共性的問題亟待解決。本部分將從四個方面入手，對偵查中移動智能終端電子數(shù)據(jù)收集的程序問題予以檢視。

（一）電子數(shù)據(jù)收集的部分主體、方式及措施缺少法律依據(jù)

其一，部分收集主體缺少法律依據(jù)。為應(yīng)對電信網(wǎng)絡(luò)詐騙高發(fā)多發(fā)態(tài)勢，突破移動智能終端的取證技術(shù)困境，以偵查人員為主導(dǎo)的多元主體偵查模式應(yīng)運(yùn)而生。以C市某科技公司為例，截至2021年8月，該公司已與190余家公安機(jī)關(guān)開展合作，項目涉及反電信網(wǎng)絡(luò)詐騙預(yù)警反制平臺、反涉眾型經(jīng)濟(jì)犯罪預(yù)警反制平臺等相關(guān)自動化實戰(zhàn)平臺建設(shè)。由此可見第三方科技公司已經(jīng)廣泛地參與到偵查活動之中。令人遺憾的是第三方科技公司在偵查中的法律地位仍未得到確認(rèn)。根據(jù)《公安電子取證規(guī)則》第6條的規(guī)定，電子數(shù)據(jù)收集、提取的主體應(yīng)為偵查人員和專業(yè)技術(shù)人員，而第三方科技公司既不屬于偵查人員，也不屬于專業(yè)技術(shù)人員。

其二，部分收集方式缺少法律依據(jù)。常態(tài)的移動智能終端電子數(shù)據(jù)收集方式是一種“二階段”的收集方式。偵查人員扣押原始儲存介質(zhì)后，運(yùn)用偵查機(jī)關(guān)的技術(shù)設(shè)備，通過電腦鑒識程序，搜尋原始儲存介質(zhì)內(nèi)有無所需的電子數(shù)據(jù)。[8]除此之外，偵查實踐中還存在通過遠(yuǎn)程偵查措施提取移動智能終端設(shè)備中的電子數(shù)據(jù)的收集方式。在“石某燕、張某輝走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪一審刑事判決書”①參見安徽省蕪湖縣人民法院（2018）皖0221刑初271號刑事判決書，案例來源于中國裁判文書網(wǎng)。中，羌胡縣公安局遠(yuǎn)程勘驗工作記錄表明，羌胡縣公安局對張某等人的手機(jī)進(jìn)行了遠(yuǎn)程勘驗。然而相關(guān)規(guī)范明確表示網(wǎng)絡(luò)在線提取、網(wǎng)絡(luò)遠(yuǎn)程勘驗等遠(yuǎn)程偵查措施的適用范圍是計算機(jī)信息系統(tǒng)而非移動智能終端系統(tǒng)。②《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》第9條：“為進(jìn)一步查明有關(guān)情況，必要時，可以對遠(yuǎn)程計算機(jī)信息系統(tǒng)進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)遠(yuǎn)程勘驗。進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)遠(yuǎn)程勘驗，需要采取技術(shù)偵查措施的，應(yīng)當(dāng)依法經(jīng)過嚴(yán)格的批準(zhǔn)手續(xù)?！憋@然，此時偵查人員通過網(wǎng)絡(luò)在線提取、網(wǎng)絡(luò)遠(yuǎn)程勘驗等遠(yuǎn)程偵查措施獲取移動智能終端中電子數(shù)據(jù)的行為，在規(guī)范層面并無法律依據(jù)支持。

其三，部分收集措施缺少法律依據(jù)。這主要體現(xiàn)在傳統(tǒng)的搜查措施和新型的遠(yuǎn)程搜查措施。一方面，《刑事訴訟法》并未明確規(guī)定移動智能終端中的電子數(shù)據(jù)是法定的搜查對象。從我國刑事訴訟法關(guān)于搜查的規(guī)定來看，搜查的對象是人的身體、物品、住處和其他有關(guān)的地方等有體物，并未規(guī)定手機(jī)等移動智能終端中的電子數(shù)據(jù)信息屬于搜查的對象。[9]另一方面，電子數(shù)據(jù)遠(yuǎn)程搜查措施尚未納入電子數(shù)據(jù)法律規(guī)范之中?！豆搽娮尤∽C規(guī)則》第7條只列舉了五種法定的電子數(shù)據(jù)收集、提取方式，其中不包含遠(yuǎn)程搜查。并且該條文中并沒有兜底描述，即除了這五種電子數(shù)據(jù)收集措施之外，其他的電子數(shù)據(jù)收集、提取方式，都不在法定的電子數(shù)據(jù)收集方式之內(nèi)。這意味著，偵查實踐中使用的法定之外的電子數(shù)據(jù)收集方式，很難受到相關(guān)法律規(guī)范的程序規(guī)制。由此可見，遠(yuǎn)程搜查措施在規(guī)范層面呈現(xiàn)出缺位狀態(tài)，實踐中偵查人員進(jìn)行的遠(yuǎn)程搜查行為背后并無明確的法律依據(jù)支持。

（二）電子數(shù)據(jù)收集缺乏合理的審批程序

一方面，部分收集措施特殊審批程序缺位。偵查中部分電子數(shù)據(jù)收集措施未設(shè)定明確的審批程序，在某種程度上體現(xiàn)出電子數(shù)據(jù)取證規(guī)范獨(dú)立于《刑事訴訟法》的立法意圖。[10]基于對公民通信自由和通信秘密權(quán)利的保障，《刑事訴訟法》第143條為扣押郵件、電報設(shè)定了特殊的審批程序。③《刑事訴訟法》第143條：“偵查人員認(rèn)為需要扣押犯罪嫌疑人的郵件、電報的時候，經(jīng)公安機(jī)關(guān)或者人民檢察院批準(zhǔn)，即可通知郵電機(jī)關(guān)將有關(guān)的郵件、電報檢交扣押?！比欢S著通信技術(shù)的快速發(fā)展，公民的通訊工具也發(fā)生了翻天覆地的變化。郵件、電報、傳呼機(jī)、匯款單等傳統(tǒng)的通訊方式已經(jīng)被智能手機(jī)、平板電腦等移動智能終端所取代，通過移動智能終端進(jìn)行移動通訊表達(dá)已經(jīng)成為公民日常通訊活動的必然選擇。因此，從對公民生活的切實影響和公民權(quán)利保障的角度來看，偵查中扣押犯罪嫌疑人的移動智能終端設(shè)備與扣押犯罪嫌疑人的郵件、電報，兩者之間并無實質(zhì)性區(qū)別。但是，現(xiàn)有規(guī)范并未對扣押移動智能終端收集電子數(shù)據(jù)的行為設(shè)定特殊的審批程序。

另一方面，部分收集措施的審批程序存在瑕疵。從電子數(shù)據(jù)收集、提取的五種法定方式的啟動程序看，除凍結(jié)、調(diào)取電子數(shù)據(jù)措施以外，其他三種電子數(shù)據(jù)收集方式都沒有明確的審批程序。雖然偵查中凍結(jié)、調(diào)取電子數(shù)據(jù)受到審批程序的制約，但是此種審批程序本身存在著一定的瑕疵。《公安電子取證規(guī)則》第37條規(guī)定， 凍結(jié)電子數(shù)據(jù)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)縣級以上公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)。第41條規(guī)定，公安機(jī)關(guān)向有關(guān)單位和個人調(diào)取電子數(shù)據(jù)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)辦案部門負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)。通過這兩種電子數(shù)據(jù)收集措施的審批程序規(guī)定可以看出，目前的偵查中電子數(shù)據(jù)收集措施的審批手續(xù)主要是內(nèi)部的行政審批。這種內(nèi)部審批的弊端有二：第一，偵查機(jī)關(guān)自審自批的審批模式，不僅不能有效地保障被追訴人的合法權(quán)益，而且還有可能造成電子數(shù)據(jù)收集措施程序啟動的門檻較低、不當(dāng)擴(kuò)大電子數(shù)據(jù)收集提取范圍等問題。[11]第二，這種行政審批模式，與刑事訴訟的程序正義理念、以司法權(quán)為中心的審判中心理念和偵查監(jiān)督理念存在沖突。[12]

（三）電子數(shù)據(jù)收集缺乏完備的監(jiān)管制度

長期以來，電子數(shù)據(jù)收集的監(jiān)管制度一直受到實務(wù)界和學(xué)界的忽視。具體到移動智能終端電子數(shù)據(jù)收集，監(jiān)管制度顯得尤為重要，一旦監(jiān)管不到位，電子數(shù)據(jù)的合法性和真實性都會受到質(zhì)疑。具體來看，監(jiān)管制度存在的問題主要體現(xiàn)在扣押與儲存介質(zhì)保管兩個方面。

其一，移動智能終端的扣押缺乏監(jiān)管制度。從當(dāng)前的電子數(shù)據(jù)規(guī)范可以看出，為保證電子數(shù)據(jù)的內(nèi)容不被篡改，司法機(jī)關(guān)對于扣押原始儲存介質(zhì)持相當(dāng)謹(jǐn)慎態(tài)度。雖然刑事訴訟法與相關(guān)法律規(guī)范對具體扣押過程的規(guī)定已趨完善，但是偵查人員扣押原始儲存介質(zhì)的行為仍缺少監(jiān)管程序的制約?！豆搽娮尤∽C規(guī)則》第10條規(guī)定，扣押原始儲存介質(zhì)的啟動條件是偵查活動中發(fā)現(xiàn)了可以證明犯罪嫌疑人有罪或者無罪、罪輕或者罪重的電子數(shù)據(jù)。而原始儲存介質(zhì)中的電子數(shù)據(jù)是否能夠證明犯罪嫌疑人有罪或者無罪，實際上是由偵查人員根據(jù)主觀經(jīng)驗進(jìn)行自由裁量。偵查人員在偵查活動中為了高效實現(xiàn)打擊犯罪的職能，憑自己的主觀認(rèn)識決定是否扣押，極易導(dǎo)致隨意啟動扣押程序、 擴(kuò)大扣押范圍。[13]與此同時，移動智能終端對公民日常生活的影響不同于財物和文件，即使偵查機(jī)關(guān)最終退還，而錯誤扣押對公民生產(chǎn)生活產(chǎn)生的消極影響仍不可估量。

其二，電子數(shù)據(jù)收集后的保管階段缺乏監(jiān)管制度?！豆搽娮尤∽C規(guī)則》第11條規(guī)定，封存手機(jī)等具有無線通信功能的原始存儲介質(zhì)，應(yīng)當(dāng)采取信號屏蔽、信號阻斷或者切斷電源等措施。看似簡單的操作，在實踐中卻難以落實。一方面，操作人員的操作失誤極易導(dǎo)致數(shù)據(jù)毀損。例如，實際工作中偵查人員封存移動智能終端通常會直接切斷設(shè)備電源。此時，即使移動智能終端看起來處于關(guān)閉狀態(tài)，但后臺進(jìn)程仍可能運(yùn)行。而直接切斷電源的行為，會造成設(shè)備狀態(tài)在短時間內(nèi)發(fā)生巨大變化，極易導(dǎo)致設(shè)備內(nèi)數(shù)據(jù)的丟失和損毀。[14]另一方面，移動智能終端的保管對儲存環(huán)境有較高要求。封存后的移動智能終端設(shè)備對儲存環(huán)境有著極高的要求，高溫、高濕、靜電、磁場等因素都可能對移動智能終端中的電子數(shù)據(jù)造成隱性破壞。[15]因此，無論基于規(guī)范主體操作層面還是保持嚴(yán)苛的儲存環(huán)境方面，移動智能終端電子數(shù)據(jù)收集后的保管階段都需要設(shè)置完備的監(jiān)管制度。

（四）電子數(shù)據(jù)收集忽視公民的基本權(quán)利

隨著網(wǎng)絡(luò)犯罪手段的快速升級，傳統(tǒng)的證據(jù)收集手段愈發(fā)難以適應(yīng)犯罪形式的變化。為此，人工取證開始逐漸轉(zhuǎn)向技術(shù)取證。然而，在轉(zhuǎn)變過程中，技術(shù)取證為公民基本權(quán)利帶來的威脅卻未能引起重視。

毫無疑問，技術(shù)取證相較于人工取證具有巨大優(yōu)勢。一方面，技術(shù)取證能夠提高電子數(shù)據(jù)的收集效率。另一方面，技術(shù)取證能夠較大程度保障數(shù)據(jù)的真實性。例如，技術(shù)取證通過申請可信時間戳等方式完成數(shù)據(jù)的固定和認(rèn)證，不僅極大提高了取證的效率和真實性，而且還有利于實現(xiàn)取證的全面性。

但是，技術(shù)取證的全面性極有可能導(dǎo)致公民的基本權(quán)利在偵查過程中受到忽視。根據(jù)《可信時間戳電子證據(jù)取證與證據(jù)使用操作指引》V2.0第9條，通過取證App進(jìn)行取證大體涵蓋拍照、申請可信時間戳認(rèn)證、返回客戶端固化數(shù)據(jù)三個步驟。在此過程中，移動智能終端內(nèi)部的全部數(shù)據(jù)信息都能夠不加任何區(qū)分地被獲取。此種取證方式雖然實現(xiàn)了取證的全面性和證據(jù)的真實性，但也對公民的基本權(quán)利形成了過度干預(yù)。在高壓打擊電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的刑事政策指引下，偵查機(jī)關(guān)的首要目標(biāo)是有效地收集證據(jù)、查明案情，而公民的基本權(quán)利保障問題必然會受到忽視。

四、對偵查中移動智能終端電子數(shù)據(jù)收集的程序規(guī)制建議

從上文的分析看，偵查中移動智能終端存在的問題主要在法律地位未能明確、審批有待完善、監(jiān)管制度亟待構(gòu)建和權(quán)利保障受到忽視四個方面。據(jù)此筆者認(rèn)為相關(guān)程序規(guī)制建議也需要圍繞這四個方面進(jìn)行。

（一）明確對移動智能終端電子數(shù)據(jù)收集的法律地位

明確移動智能終端電子數(shù)據(jù)收集在相關(guān)規(guī)范中的法律地位，這是實現(xiàn)移動智能終端電子數(shù)據(jù)收集程序規(guī)制的必要前提。根據(jù)上文所提出的問題，我們可以從以下三個方面探究相關(guān)的程序規(guī)制。

其一，明確第三方科技公司協(xié)助偵查的法律地位。基于偵查權(quán)不可讓渡的原則，第三方科技公司無法成為偵查中移動智能終端電子數(shù)據(jù)收集活動的主體。但是，實際上第三方科技公司的確參與了電子數(shù)據(jù)收集活動并發(fā)揮重要作用，因此其行為應(yīng)當(dāng)受到相關(guān)的法律規(guī)制。具體而言，可比照《刑事訴訟法》第128條關(guān)于指派、聘請具有專門知識的人參與勘驗、檢查的規(guī)定，①參見《刑事訴訟法》第128條：“偵查人員對于與犯罪有關(guān)的場所、物品、人身、尸體應(yīng)當(dāng)進(jìn)行勘驗或者檢查。在必要的時候，可以指派或者聘請具有專門知識的人，在偵查人員的主持下進(jìn)行勘驗、檢查?！痹O(shè)置相應(yīng)的“必要性”前提條件，在偵查人員的主持下參與電子數(shù)據(jù)收集活動。這樣既能發(fā)揮第三方科技公司在電子數(shù)據(jù)收集中的技術(shù)優(yōu)勢，也能規(guī)制第三方科技公司在偵查活動中的行為，防止實踐中產(chǎn)生異化現(xiàn)象。

其二，明確移動智能終端系統(tǒng)適用遠(yuǎn)程偵查措施的法律地位?；诜缸镄蝿莸默F(xiàn)實情況，結(jié)合嚴(yán)厲打擊電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的刑事政策，將電子數(shù)據(jù)遠(yuǎn)程偵查措施的適用范圍框定在“計算機(jī)信息系統(tǒng)”，已經(jīng)不符合現(xiàn)實需求。電子數(shù)據(jù)規(guī)范應(yīng)當(dāng)將遠(yuǎn)程偵查措施的適用范圍，由“計算機(jī)信息系統(tǒng)”擴(kuò)大到能夠涵蓋計算機(jī)信息系統(tǒng)和移動智能終端系統(tǒng)的“智能信息系統(tǒng)”。同時也要考慮到雖然對移動智能終端采取遠(yuǎn)程偵查措施便利了偵查人員收集電子數(shù)據(jù)行為，但是在數(shù)據(jù)真實性和公民權(quán)利保障方面遠(yuǎn)不及扣押原始儲存介質(zhì)措施。因此，相關(guān)規(guī)范應(yīng)進(jìn)一步設(shè)定相應(yīng)的適用范圍和程序規(guī)制。為此，電子數(shù)據(jù)規(guī)范可借鑒《德國刑事訴訟法》關(guān)于GPS偵查的相關(guān)規(guī)定，將移動智能終端的遠(yuǎn)程偵查措施的適用范圍限定在重大犯罪案件，并將其作為偵查中電子數(shù)據(jù)收集的最后手段。

其三，明確移動智能終端電子數(shù)據(jù)搜查的法律地位。目前我國《刑事訴訟法》有關(guān)搜查的規(guī)定，只能適用于移動智能終端的搜查，而不能適用于設(shè)備內(nèi)電子數(shù)據(jù)的搜查。而對移動智能終端電子數(shù)據(jù)搜查行為進(jìn)行規(guī)制，一個重要前提就是必須明確移動智能終端電子數(shù)據(jù)搜查的法律地位。在此基礎(chǔ)之上，偵查機(jī)關(guān)可參照梁坤教授對遠(yuǎn)程搜查措施的分類思路，[16]將移動智能終端內(nèi)的電子數(shù)據(jù)的搜查分為經(jīng)同意的搜查和未經(jīng)同意的搜查。對于經(jīng)同意的搜查，可結(jié)合《刑事訴訟法》的關(guān)于搜查的基本規(guī)范構(gòu)建相應(yīng)的程序規(guī)則；對于未經(jīng)同意的搜查可納入到技術(shù)偵查的范疇，通過技術(shù)偵查的相關(guān)程序予以規(guī)制。

（二）完善移動智能終端電子數(shù)據(jù)收集的審批程序

電子數(shù)據(jù)收集審批程序的完善是實現(xiàn)移動智能終端電子數(shù)據(jù)收集程序規(guī)制的必由之路。彌補(bǔ)電子數(shù)據(jù)收集審批程序之缺漏，實現(xiàn)電子數(shù)據(jù)審批程序之改進(jìn)，這是當(dāng)前完善移動智能終端電子數(shù)據(jù)審批程序的基本思路。

其一，建立全方位移動智能終端電子數(shù)據(jù)收集措施的審批程序。當(dāng)前刑事案件的審批大致分為程序?qū)徟蛡刹樾袨榈膶徟鷥煞N類型。前者如立案、破案、撤案、偵查終結(jié)的審批，后者如強(qiáng)制措施、強(qiáng)制性調(diào)查措施及某些任意性偵查措施的審批。[17]據(jù)此可知，在偵查活動中，并非所有的偵查措施都需要審批程序的規(guī)制。然而，移動智能終端電子數(shù)據(jù)的收集區(qū)別于傳統(tǒng)的證據(jù)收集行為。一方面，移動智能終端電子數(shù)據(jù)收集具有明顯的技術(shù)性特征。尤其是電子數(shù)據(jù)取證綜合分析工具的廣泛應(yīng)用也增加了取證風(fēng)險；另一方面，移動智能終端電子數(shù)據(jù)收集難以確定準(zhǔn)確的收集范圍。移動智能終端的電子數(shù)據(jù)主要存在于虛擬空間之中，其本質(zhì)上是記載在磁性介質(zhì)上的電磁信號，是一堆按編碼規(guī)則處理成的“0”和“1”，無法被直接感知，必須通過轉(zhuǎn)化的方式呈現(xiàn)出來。[18]這使得偵查人員在收集電子數(shù)據(jù)之前，很難確定收集范圍。因此，移動智能終端電子數(shù)據(jù)收集措施的運(yùn)用，需要全方位的審批程序予以規(guī)制。

其二，推動電子數(shù)據(jù)收集措施的審批方式由行政審批轉(zhuǎn)向司法審批。隨著“以審判為中心”的司法體制改革的持續(xù)推進(jìn)，偵查體制改革也需要符合“以審判為中心”的制度改革的總體方向。[19]當(dāng)前電子數(shù)據(jù)收集措施的審批方式，主要是內(nèi)部“自審自批”的行政審批模式，這種審批方式顯然與“以審判為中心”的改革理念相背離。在此形勢下，將電子數(shù)據(jù)收集措施的行政審批方式轉(zhuǎn)變?yōu)樗痉▽徟绞?，成為完善電子?shù)據(jù)收集審批程序、實現(xiàn)司法權(quán)制約偵查權(quán)的必然選擇。結(jié)合現(xiàn)實情況來看，由檢察院進(jìn)行審批能夠在短時間內(nèi)發(fā)揮效用。這主要因為檢察院審批偵查機(jī)關(guān)電子數(shù)據(jù)收集措施行為具有先天優(yōu)勢。作為法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，檢察院本身就具有監(jiān)督偵查行為的職責(zé)，并且檢察院在實際工作中與偵查機(jī)關(guān)聯(lián)系密切。因此，賦予檢察院審批電子數(shù)據(jù)收集措施的權(quán)限，既符合理論層面司法審查的要求，又具備實踐層面的可操作性。

（三）構(gòu)建移動智能終端電子數(shù)據(jù)收集的監(jiān)管制度

構(gòu)建移動智能終端電子數(shù)據(jù)的監(jiān)管制度是對整個電子數(shù)據(jù)收集過程進(jìn)行有效規(guī)制的關(guān)建環(huán)節(jié)，尤其是對扣押和保管階段的監(jiān)督制度的構(gòu)建，能夠切實解決當(dāng)前移動智能終端電子數(shù)據(jù)收集程序規(guī)制的核心問題。

其一，構(gòu)建移動智能終端扣押行為的監(jiān)管制度。為保障移動智能終端電子數(shù)據(jù)收集行為的合法性，除由檢察機(jī)關(guān)行使審批權(quán)限之外，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同案件的不同情況，構(gòu)建以司法審批為核心的多元化監(jiān)督制度。例如，檢察院可對已扣押的移動智能終端進(jìn)行簡單的“扣押必要性審查”。不同于“羈押必要性審查”以保護(hù)公民人身權(quán)利為目的，“扣押必要性審查”更多考慮的是對移動智能終端所承載的公民通信自由權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的保障。雖然《刑事訴訟法》第145條規(guī)定，對查封、扣押之物，經(jīng)查明確實與案件無關(guān)的，應(yīng)當(dāng)在三日以內(nèi)解除查封、扣押，予以退還。但是是否與案件有關(guān)是由偵查人員根據(jù)案件偵查情況和主觀經(jīng)驗進(jìn)行判斷的，這可能為久扣不還現(xiàn)象的出現(xiàn)埋下了隱患。因此，構(gòu)建以司法審批為核心的多元化監(jiān)管制度能夠為移動智能終端這一特殊載體中的電子數(shù)據(jù)收集行為進(jìn)行有效的程序規(guī)制。

其二，構(gòu)建移動智能終端電子數(shù)據(jù)收集后的保管階段的監(jiān)管制度。首先，明確保管人員的權(quán)利與義務(wù)。偵查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)明確移動智能終端設(shè)備保管人員的權(quán)利與義務(wù)，對于違反相關(guān)義務(wù)規(guī)定而造成設(shè)備損毀的偵查人員進(jìn)行精確追責(zé)。其次，設(shè)立儲存環(huán)境專人監(jiān)管制度。移動智能終端這類電子設(shè)備對儲存環(huán)境有著極高的要求。為防止設(shè)備損壞和數(shù)據(jù)丟失，偵查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)設(shè)立崗位，保證具有相關(guān)專業(yè)知識的人員對于電子設(shè)備的儲存環(huán)境實施專業(yè)監(jiān)管。最后，可通過區(qū)塊鏈技術(shù)對收集的電子數(shù)據(jù)進(jìn)行存證。前述的兩個方面討論了從物理層面如何保障設(shè)備內(nèi)電子數(shù)據(jù)的完整。除了物理保管方式之外，通過區(qū)塊鏈技術(shù)保存設(shè)備內(nèi)的電子數(shù)據(jù)也是行之有效的方法。區(qū)塊鏈技術(shù)具有“去中心化”優(yōu)勢，其通過運(yùn)用數(shù)據(jù)加密、時間戳等手段，為解決數(shù)據(jù)存儲不安全等問題提供了解決方案。[20]鄭戈教授認(rèn)為，在所有涉及記錄和驗證的領(lǐng)域，包括司法過程中的證據(jù)保存、提交和驗證，都可以借助區(qū)塊鏈技術(shù)來完成。[21]由此可見，區(qū)塊鏈技術(shù)完全可以適用于電子數(shù)據(jù)收集后的保管階段，并對載體內(nèi)的數(shù)據(jù)安全發(fā)揮監(jiān)管作用。

（四）重視移動智能終端電子數(shù)據(jù)收集中的公民基本權(quán)利保護(hù)

偵查活動中保證公民的基本權(quán)利有兩種基本思路：一種是擴(kuò)大公民的救濟(jì)途徑，另一種就是規(guī)制偵查機(jī)關(guān)的行為。根據(jù)這兩個基本思路，筆者認(rèn)為從以下三個方面入手能夠在移動智能終端電子數(shù)據(jù)收集活動中實現(xiàn)對公民基本權(quán)利的保護(hù)。

其一，賦予公民行政訴訟權(quán)利作為最后救濟(jì)手段。2018年《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》第1條第2款第1項明確規(guī)定，公安、國家安全等機(jī)關(guān)依照刑事訴訟法的明確授權(quán)實施的行為不屬于人民法院行政訴訟的受案范圍。作為偵查行為的重要組成部分，偵查人員實施的電子數(shù)據(jù)收集行為同樣不具有可訴性。然而，移動智能終端的內(nèi)存電子數(shù)據(jù)不僅是訴訟中認(rèn)定案件事實的證據(jù)，也承載著財產(chǎn)權(quán)、隱私權(quán)、通信自由權(quán)等基本權(quán)利。[22]偵查人員在收集電子數(shù)據(jù)的過程中極易對公民的基本權(quán)利造成過度干預(yù)。因此，公民需要在偵查機(jī)關(guān)電子數(shù)據(jù)收集活動中獲得提起行政訴訟的權(quán)利，以此來保護(hù)自身的合法權(quán)益。與此同時，實踐中也要考慮到司法威嚴(yán)的維護(hù)，訴訟行為的泛化將為公民和司法機(jī)關(guān)帶來諸多不便。因此，行政訴訟應(yīng)作為公民維護(hù)自身合法權(quán)利的最后救濟(jì)手段。當(dāng)公民的基本權(quán)利在偵查過程中受到干預(yù)后，應(yīng)當(dāng)先通過申訴控告的方式維護(hù)自己的合法權(quán)利，經(jīng)偵查機(jī)關(guān)內(nèi)部申訴、檢察院外部申訴無果后，最終考慮提起行政訴訟。

其二，細(xì)化電子數(shù)據(jù)非法證據(jù)排除規(guī)則?！豆矙C(jī)關(guān)程序規(guī)定》第72條將電子數(shù)據(jù)納入了非法證據(jù)排除的范圍之中，①參見《公安機(jī)關(guān)程序規(guī)定》第72條第2款：“收集物證、書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)違反法定程序，可能嚴(yán)重影響司法公正的，應(yīng)當(dāng)予以補(bǔ)正或者作出合理解釋；不能補(bǔ)正或者作出合理解釋的，對該證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除?！钡轻槍σ苿又悄芙K端電子數(shù)據(jù)收集的特殊情況，電子數(shù)據(jù)的非法證據(jù)排除規(guī)則顯然應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步細(xì)化。根據(jù)上文可知當(dāng)前移動智能終端電子數(shù)據(jù)收集的主要方式是“二階段”收集方式。據(jù)此，電子數(shù)據(jù)收集的非法證據(jù)排除規(guī)則的細(xì)化也應(yīng)當(dāng)從兩個階段分而論之。從扣押原始儲存介質(zhì)階段來看，原始儲存介質(zhì)的扣押實質(zhì)上與傳統(tǒng)的物證扣押無異。針對本階段的非法電子數(shù)據(jù)相關(guān)規(guī)定排除可參照《刑事訴訟法》第56條有關(guān)非法物證排除的規(guī)定類比適用。①參見《刑事訴訟法》第56條：“采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應(yīng)當(dāng)予以排除。收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴(yán)重影響司法公正的，應(yīng)當(dāng)予以補(bǔ)正或者作出合理解釋;不能補(bǔ)正或者作出合理解釋的，對該證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除。”從獲取設(shè)備內(nèi)存電子數(shù)據(jù)階段來看，非法電子數(shù)據(jù)的排除應(yīng)當(dāng)考慮違法取證行為侵權(quán)的嚴(yán)重性，即非法收集、提取電子數(shù)據(jù)的行為是否嚴(yán)重侵犯了公民的人格尊嚴(yán)、通信秘密等基本權(quán)利，是否給被追訴人帶來精神上的 “劇烈痛苦”。[23]因此，筆者認(rèn)為本階段非法證據(jù)的排除應(yīng)當(dāng)結(jié)合電子數(shù)據(jù)的具體內(nèi)容以及偵查人員的收集行為綜合評判，對于非法電子數(shù)據(jù)，應(yīng)當(dāng)按照有關(guān)程序予以排除。

其三，實現(xiàn)移動智能終端電子數(shù)據(jù)分類分級處理?！吨腥A人民共和國數(shù)據(jù)安全法》（下文簡稱《數(shù)據(jù)安全法》）第21條確立了數(shù)據(jù)分類分級的指導(dǎo)思想，該思想也可運(yùn)用到移動智能終端電子數(shù)據(jù)收集活動中。具體而言，偵查機(jī)關(guān)可以以各類數(shù)據(jù)是否承載法律所保護(hù)的基本權(quán)利為核心標(biāo)準(zhǔn)，結(jié)合數(shù)據(jù)內(nèi)容的敏感程度、數(shù)據(jù)持有人的主觀意愿、數(shù)據(jù)與案件的關(guān)聯(lián)程度等輔助標(biāo)準(zhǔn)，區(qū)分在刑事程序中移動智能終端中的重要電子數(shù)據(jù)和非重要電子數(shù)據(jù)。[24]具體的刑事程序規(guī)制可參照《數(shù)據(jù)安全法》第35條規(guī)定，對于移動智能終端中的重要電子數(shù)據(jù)，偵查機(jī)關(guān)在經(jīng)過嚴(yán)格程序?qū)徟?，方可進(jìn)行收集。此舉既能夠保證數(shù)據(jù)的安全，又能對偵查機(jī)關(guān)的移動智能終端電子數(shù)據(jù)收集行為進(jìn)行程序規(guī)制。

五、結(jié)語

本文以電子數(shù)據(jù)相關(guān)規(guī)范為基點(diǎn)，結(jié)合移動智能終端的自身特性和偵查實踐，從程序規(guī)制的角度對移動智能終端電子數(shù)據(jù)收集的問題予以揭示，并嘗試性地尋找合適的程序規(guī)制路徑。隨著數(shù)字法治時代的到來，刑事司法效率將會得到顯著的提升，同樣也會帶來更多的司法風(fēng)險。在未來的刑事司法領(lǐng)域，促進(jìn)提高效率與防范風(fēng)險的平衡可能是實現(xiàn)懲罰犯罪與保障人權(quán)價值追求的有效途徑。本文從較為宏觀的角度對于移動智能終端這一特殊載體的電子數(shù)據(jù)收集行為的程序規(guī)制問題進(jìn)行簡單的闡述，僅起到拋磚引玉的作用，其中許多學(xué)理層面的問題仍值得仔細(xì)研究。期待未來有更多的偵查學(xué)研究者和實務(wù)部門人員能夠關(guān)注偵查中的程序規(guī)制問題，作出更多有益的學(xué)術(shù)貢獻(xiàn)。