●汪倪杰

一、先行行為能否產(chǎn)生安全保障義務

我國《民法典》第1198 條第1 款規(guī)定，經(jīng)營場所或公共場所的經(jīng)營者、管理者，或群眾性活動的組織者對他人負有安全保障義務（以下簡稱安保義務）。但就義務來源而言，始終存在規(guī)范與學說之間的錯位。在規(guī)范層面，根據(jù)全國人大常委會法工委的相關釋義，安保義務源于行為人對經(jīng)營場所或公共場所的支配?！?〕參見黃薇主編：《中華人民共和國民法典侵權責任編釋義》，法律出版社2020 年版，第106-107 頁。但學說上則超越場所限制，廣泛使用社會交往中的安保義務概念。就其義務來源而言，我國學者往往以法律規(guī)定、合同約定或先行行為加以論證?！?〕參見周友軍：《我國侵權法上作為義務的擴張》，載《法學》2008 年第2 期，第93 頁。而在沒有法定或約定條件時，先行行為引發(fā)安保義務的說法，幾乎成為學者脫口而出的公理。但該論斷卻未經(jīng)理論上的充分檢討，存在對行為人無端課以過高注意義務的極大風險。

“江歌案”一審判決將此種隱憂坐實，引發(fā)了針對不作為侵權中作為義務來源的廣泛爭議。在該案中，劉暖曦（以下簡稱劉某）為免受前男友陳世峰（以下簡稱陳某）糾纏，借宿于好友江歌（以下簡稱江某）的公寓內(nèi)。案發(fā)前，劉某拒絕陳某的見面要求，并請求江某陪同回家。隨后，兩人在公寓門口遭遇陳某持刀襲擊。劉某反鎖房門，置江某于門外，致后者慘遭殺害。法院判決劉某構成一般過錯責任，對江某死亡結(jié)果負全部責任。其核心疑點在于，法院認為，劉某對江某未盡事發(fā)前的善意提醒和誠實告知義務，以及社會交往中的安保義務。關于安保義務，法院認為：“基于民法誠實信用基本原則和權利義務相一致原則：在社會交往中引入侵害危險、維持危險狀態(tài)的人，負有采取必要合理措施以防止他人受到損害的安全保障義務?！薄?〕山東省青島市城陽區(qū)人民法院（2019）魯0214 民初9592 號民事判決書。其中，引入或維持危險的措辭指向先行行為。其背后邏輯是，因劉某將江某暴露于受陳某侵害的危險境地，故對其人身安全負有安保義務。但先行行為的作為義務與安保義務并不等同。鑒于《民法典》中的安保義務主體限定于經(jīng)營場所或公共場所的經(jīng)營者、管理者以及群眾性活動的組織者，法院實質(zhì)上擴張了法典規(guī)范，故對此種義務違反課以一般過錯責任。但為論證其正當性而捆綁以先行行為，卻有混淆兩者的嫌疑。

“江歌案”一審判決理由亦常見于其他裁判。有的法院認為，共同飲酒為先行行為，產(chǎn)生同飲者防止對飲者酒醉后人身損害的安保義務?！?〕參見重慶市第五中級人民法院（2012）渝五中法民終字第04888 號民事判決書。亦有法院認為，共同游玩為先行行為，產(chǎn)生參與人防止同游人在玩耍中人身損害的安保義務?！?〕參見湖南省岳陽市中級人民法院（2021）湘06 民終3905 號民事判決書。上述裁判均是基于先行行為產(chǎn)生了安保義務這一似是而非的學界觀點，但義務違反卻構成一般過錯責任。〔6〕參見謝鴻飛：《江秋蓮訴劉暖曦生命權糾紛案的關鍵侵權法理》，載《中國社會科學報》2022 年3 月2 日，第A04 版。該裁判立場不僅在內(nèi)容上突破了《民法典》安保義務規(guī)則的原有邊界，也在體系上挑戰(zhàn)了特殊侵權與一般侵權的界限，導致判決理由與法典規(guī)范之間的錯位。如欲解決上述問題，須完成如下理論作業(yè)：（1）厘清先行行為引發(fā)侵權法上作為義務的內(nèi)在機理；（2）澄清社會交往中安保義務的性質(zhì)；（3）在《民法典》體系內(nèi)劃清先行行為與安保義務的邊界。

二、先行行為引發(fā)侵權法上作為義務的機理

先行行為并非民法本有概念，而是借用刑法理論，用以說明不作為侵權中的作為義務來源。要厘清先行行為引發(fā)侵權義務的內(nèi)在機理，需從刑法源頭入手。但侵權法有別于刑法，先行行為在進入侵權法時會面臨視角轉(zhuǎn)換，由此可分為兩個步驟：一是厘清刑法上先行行為引發(fā)作為義務的機理；二是澄清侵權法上先行行為引發(fā)作為義務的原理。

（一）刑法上先行行為引發(fā)作為義務的機理

刑法上的先行行為理論用以說明不作為犯的作為義務來源。根據(jù)我國刑法相關通說，不作為犯可區(qū)分為純正和不純正兩類。就前者而言，法條明確規(guī)定僅不作為構成犯罪，即存在法定作為義務；就后者而言，行為既可作為，也可不作為，即不存在法定作為義務，故需論證義務來源?！?〕參見姚詩：《不真正不作為犯：德日的差異演進及中國的后發(fā)式研究》，載《中外法學》2021 年第3 期，第735 頁。對此，我國相關通說采形式法律義務說，認為作為義務源于法律規(guī)定、合同約定、法律行為、職務或業(yè)務要求以及先行行為?！?〕參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》（第5 版），高等教育出版社2011 年版，第67-69 頁。

該學說源于德國學者保羅?費爾巴哈（Paul Feuerbach）。其認為社會由原子般的個體組成，行為人原則上僅負有不以積極行為侵害他人法益的消極義務。僅在存在法定或約定的特殊義務時，不作為才具有可罰性。〔9〕Vgl. Paul Feuerbach, Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gültigen peinlichen Rechts, 2. Aufl., 1803, § 24.在因果關系上，不作為侵害與損害間的關系不同于作為侵害。就后者而言，存在自然因果律上的相當性；就前者而言，即便可用條件說（如履行某項義務，損害便不會發(fā)生）解釋，仍體現(xiàn)為假設的因果關系，實質(zhì)為法律擬制。故學者在不作為之前構造出引發(fā)或抬高損害可能性的先行行為（Ingerenz）概念，其邏輯是如未履行義務消滅或降低先行行為帶來的危險，則先行行為與最終損害之間即具備自然因果關系。由此，作為與不作為得以等置。但該解釋無助于確定作為義務的內(nèi)容及其強度?！?0〕Vgl. Lara Herbertz, Die Ingerenz Eine Garantenpflicht aus Gef?hrdungsunrecht, 2020, S. 89.

由此，以先行行為補足因果關系的觀點存在缺陷，其在不作為侵權責任構成中的角色需要重構。路德維希?特里格（Ludwig Tr?ger）認為，不作為與侵害結(jié)果之間雖缺乏相當性，但不能否認相關性（Relevanz），即不作為可能造成最終結(jié)果。〔11〕Vgl. Ludwig Tr?ger, Das Problem der Unterlassungsdelikte im Straf- und Zivilrecht, FG-Enneccerus, 1913, S. 20 f.當不作為具有違法性時，哪怕因果關系無法明確，行為人也須對結(jié)果負責。而違法性的評價取決于是否違反法律義務，后者源于法律規(guī)定、合同約定或先行行為。〔12〕同上注，第66 頁以下。換言之，先行行為的功能不在于證明因果關系，而在于提供不作為的可歸責性。其概念也得以拓寬，不僅包括對損害的發(fā)生構成直接危險的情形，也包括在行為人支配范圍內(nèi)產(chǎn)生危險狀態(tài)且僅可由其排除的情形。〔13〕同上注，第109 頁。但“危險”一詞過于模糊，導致先行行為的作為義務范圍極難限定，易于泛化。

由此，形式法律義務說為功能說所取代。阿明?考夫曼（Armin Kaufmann）依據(jù)行為人對受害人法益的保護地位，將作為義務的來源分為兩類：一是保護保證人地位（Obhutsgaranten）；二是監(jiān)管保證人地位（überwahchungsgaranten）。前者指的是針對特定法益排除來自任何方向的一切侵害。由此，義務人須為特定法益的保護提供阻卻不特定危險的全方位防御（Rundumverteidigung）。此種保證人地位限于法律規(guī)定或合同約定。后者則指的是對特定危險源的監(jiān)管，而無論該危險源危及何種法益。換言之，法益保護僅居次席。〔14〕Vgl. Armin Kaufmann, Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte, 2. Aufl., 1988, S. 283.由此，先行行為概念名存實亡，其內(nèi)容被消解在保護/監(jiān)管保證人地位對應的不同注意義務之中。

可見，先行行為雖為刑法學上的關鍵概念，但因法理不斷變化，含義并不明確。上述學說從不同方面揭示了先行行為的屬性，即其既可融入刑事責任的構成要件，成為因果關系或可歸責性的判斷依據(jù)，也可融入作為義務，成為其內(nèi)容及邊界的裁量標準。此種多樣性也為先行行為進入侵權法提供了多種可能。

（二）侵權法上先行行為引發(fā)作為義務的原理

刑法上的先行行為理論為民法所借鑒，亦可充當侵權義務的來源。但其介入方式與侵權責任的構造緊密相關。我國民法相關通說采行為、過錯、因果關系與損害四要件，違反安保義務被直接評價為過錯狀態(tài)?！?5〕參見謝鴻飛：《違反安保義務侵權補充責任的理論沖突與立法選擇》，載《法學》2019 年第2 期，第49 頁。故先行行為引發(fā)安保義務的觀點，實以先行行為論證行為人的主觀可歸責性，但忽略了對其客觀可歸責性的檢視。申言之，先行行為的本質(zhì)是在不作為之外構造積極作為，就其對法益的侵害可能性完成可歸責性的評價。但侵權法上存在大量行為，難以簡單認定為創(chuàng)設或抬高危險。對此種行為的規(guī)制，仍需根據(jù)行為人與受害人在時間或空間上的緊密聯(lián)系創(chuàng)設特定的注意義務。

1. 侵權法對先行行為的吸收

侵權法之所以吸納先行行為，源于其內(nèi)在的剛性需求。以德國法為例，先行行為介入侵權法的契機，正是關于絕對權侵權的解釋論從結(jié)果不法向行為不法過渡時，急需關于義務來源的理論予以說明。先行行為提供了論證不作為違法性的權宜之計。其標志為德國帝國法院刑庭裁判的“樓梯過道照明案”，其判決理由為民庭化用。在該案中，住宅所有人未對房屋過道提供照明，導致郵差在攀爬樓梯時摔成重傷。法院判決被告構成不作為犯罪。其理由是房屋所有人原則上無需對他人安全負責，但若接受他人使用房屋且制造房屋內(nèi)的交通（Verkehr），則負有照看義務，避免其設施造成使用人損害?！?6〕Vgl. RGSt 14, 362（363）.法院將交通開啟作為先行行為的表現(xiàn)形式?！?7〕Vgl. Christian von Bar, Verkehrspflichten Richterliche Gefahrsteuerungsgebote im deutschen Deliktsrecht, 1980, S. 22.

而在一則類似的民事案件中，房東未給房屋過道提供照明，導致租客被其遺忘的箱子絆倒。德國帝國法院認為，房東因向社會大眾開啟通向房屋的交通，負有保護他人在此范圍內(nèi)不受損害的義務?！?8〕Vgl. RGZ 33, 225（228）.但在該案中，德國帝國法院并未援引先行行為概念。此后，其亦鮮以先行行為直接充當侵權義務的依據(jù)，但在不少裁判中提煉出危險概念，以此引出行為人的防控義務?！?9〕如德國帝國法院認為：受害人落入道路上的水坑淹死，道路管理機構即因?qū)⒃撐ｋU開放給公眾，負有消除危險的義務；自行車駕駛?cè)顺傩旭?，將發(fā)生碰撞的危險向道路上的行人開放，故負有消除或防止該危險轉(zhuǎn)為損害的義務。Vgl. RGZ 48, 297（299）;RGZ 48, 343（345）.這表明其為侵權作為義務尋找新的理論依據(jù)。

2. 侵權作為義務對先行行為的替代

先行行為為民事裁判慎用，源于大量侵權行為難以用先行行為論證。由此需針對特定場景型塑新的作為義務。德國法即創(chuàng)設了交往安全義務。如在“枯樹案”中，公園管理人對其樹木未盡管理職責，導致枯死的樹枝砸傷行人，先行的植樹行為未抬高社會風險，將其等置為積極作為，仍缺乏侵害絕對權的結(jié)果不法。故關鍵不在于創(chuàng)設先行作為，而在于改造違法性含義，即將結(jié)果不法改造為行為不法，其前提是構造特定的作為義務。由此，法院類推《德國民法典》第836 條關于土地占有人對土地上建筑物或設施應盡的管控義務之規(guī)定，提煉出交通安全義務（Verkehrssicherungspflichten）。〔20〕Vgl. RGZ 52, 373（377）.其本質(zhì)是基于行為人對物件或區(qū)域的支配產(chǎn)生防控義務，以避免物理性的危險實害化，可稱為物件型交往安全義務。

而在“車廂管理員案”中，德國法院拓寬了交通安全義務概念，將其命名為“交往安全義務”（Verkehrspflichten），構建起行為人與受害人之間的另一種聯(lián)系。在該案中，因與賣家達成占有改定協(xié)議，取得貨物所有權的買家起訴賣家委托的承運人賠償貨物丟失的損失。該承運人在行進途中擅自離開車廂，導致貨物被偷，并無使貨物滅失的積極作為。要實現(xiàn)對承運人的歸責，需要創(chuàng)設其應負的作為義務。但既無法律規(guī)定也無合同約定要求賣家委托的承運人對買家的所有物負有積極照看的義務。為克服該難題，德國法院認為，買家雖與承運人之間沒有委托承運合同，但已進入對方的經(jīng)營范圍，地位如同賣方，故承運人應負有積極作為的義務?！?1〕Vgl. RGZ 102, 38（43）.德國法院通過此案例創(chuàng)設了債因型交往安全義務。

此兩種交往安全義務在性質(zhì)上具有重大差別。就物件型交往安全義務而言，物件占有人支配該物件或區(qū)域所涉的物理空間決定了其防控義務的范圍。換言之，危險決定了交往范圍。就債因型交往安全義務而言，因雙方被納入可能的交易關系中，抬升了一方受損的危險。換言之，交往決定了危險范圍。就前者而言，行為人僅就進入其支配范圍者，負有排除其特別危險的義務。而就后者而言，行為人則僅就進入其交往范圍者，負有基于債權債務關系產(chǎn)生的人身或財產(chǎn)保護義務?？梢?，德國法院在發(fā)展交往安全義務時并未沿用先行行為，而是通過物件支配和債因交往兩個視角創(chuàng)設了侵權作為義務的新類型?！?2〕參見汪倪杰：《論網(wǎng)絡服務提供者安保義務的邊界及其構造——以〈民法典〉網(wǎng)絡侵權規(guī)則的解釋論為視角》，載《法治研究》2022 年第1 期，第108 頁。

3. 先行行為與侵權作為義務的混淆

相比之下，我國《民法典》中的安保義務范圍并未達到交往安全義務的廣泛程度。故在突破經(jīng)營場所或公共場所的場合，先行行為仍被我國法院當成“救命稻草”。但盡管存在實踐需要，仍不能忽視先行行為與侵權作為義務的區(qū)別。即便在教義學發(fā)達的德國法上，學者亦會混淆先行行為與交往安全義務的界限，并以前者型塑后者的性質(zhì)。

如格哈德?瓦格納（Gerhard Wagner）認為，交往安全義務可分為安全義務與照看義務。前者訴諸行為人對自身領域的控制，應將控制下的物件或設施維持于不造成第三人損害的狀態(tài)，而后者則指向行為人保護他人某項法益免遭危險的預防義務?！?3〕Vgl. Gerhard Wagner, in: Münchener Kommentar zum BGB, 2013, § 823 Rdn. 315-316.該特定法益或源于行為人與受害人之間密切的法律聯(lián)系，或源于明示或默示的約定?！?4〕Vgl. Gerhard Wagner, in: Münchener Kommentar zum BGB, 2013, § 823 Rdn. 317-318.上述分類是基于危險源與受侵害法益兩個維度，即危險源特定而法益不定的，是安全義務；法益特定而危險源不定的，是照顧義務。

埃爾溫?多伊奇（Erwin Deutsch）將上述分類進一步抽象為兩種義務：一是因密切的人際關系或行為人自愿承擔特定法益的保護任務，產(chǎn)生避免特定人遭受不特定危險源傷害的義務；二是因與危險源的近距離關系（如開啟或維持危險源），產(chǎn)生控制該危險源、避免他人傷害的義務?！?5〕Vgl. Erwin Deutsch, Allgemeines Haftungsrecht, 2. Aufl., 1996, S. 76 f.我國學者敏銳地觀察到上述理論“暗合”了德國刑法中的保證人地位理論，將其歸納為“法益保護型”與“危險源監(jiān)控型”交往安全義務?！?6〕參見班天可：《安全保障義務的邊界——以多伊奇教授對交往安全義務的類型論為視角》，載方小敏主編：《中德法學論壇》（第14 輯?下卷），法律出版社2018 年版，第179-180 頁。但與其說“暗合”，不如說是瓦格納和多伊奇有意識地套用了刑法理論。

然而，將先行行為與侵權作為義務等視，卻有擴張后者邊界的巨大風險。有學者指出，在交往安全義務中套用保證人地位不僅多余，而且有誤導性。之所以多余，是因為刑法原則上限于規(guī)制積極作為，故需以保證人地位理論將不作為等置成作為。但在侵權法中，作為侵權的責任要件較易向不作為侵權類推適用，無需借此論證作為義務的資格。之所以有誤導性，是因為義務違反為侵權責任的前提，“保證”（Garant）一詞不同于避免結(jié)果的保證義務（Garantiepflichten）。衡量義務強度仍依賴于對可預見性的判斷?！?7〕Vgl. Erwin Deutsch, Allgemeines Haftungsrecht, 2. Aufl., 1996, S. 68-69.上述觀點亦適用于我國法，以先行行為論證安保義務的結(jié)果，即以抽象的危險狀態(tài)衡量可歸責性，必然會忽略對行為人預見能力或防控能力的判定，不免會擴大行為人的義務范圍。

綜上所述，先行行為引發(fā)刑法上作為義務的機理從為因果關系提供論證轉(zhuǎn)向?qū)Σ蛔鳛榭蓺w責性的評價，最終演變?yōu)楸ＷC人地位理論，消解于保護/監(jiān)管保證人地位的分類。而在侵權法領域，先行行為與侵權義務的發(fā)展呈現(xiàn)此消彼長的關系。在侵權作為義務理論成熟之前，為維持結(jié)果不法的解釋論，先行行為為判定不作為的違法性提供了權宜之計。但在侵權作為義務充分發(fā)展之后，先行行為即無足輕重。正如多伊奇所概括的，侵權作為義務的來源限于法律、習慣法、合同以及學說或裁判中的法律續(xù)造。〔28〕Vgl. Erwin Deutsch, Allgemeines Haftungsrecht, 2. Aufl., 1996, S. 68.

三、社會交往中安保義務的性質(zhì)

包括“江歌案”在內(nèi)的諸多裁判對安保義務的適用，已突破《民法典》第1198 條的射程。但據(jù)此否定社會交往中的安保義務，則需進一步論證對經(jīng)營場所或公共場所為何不能類推至一般社會交往，即須澄清社會交往中安保義務的性質(zhì)。就此，須回溯《民法典》第1198 條的立法史和理論史。

（一）我國民法上安保義務概念的由來

《民法典》第1198 條實為原《侵權責任法》第37 條的延續(xù)，其前身則是原《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2003〕20 號，以下簡稱《人身損害賠償解釋》）第6 條。從司法解釋到法典條文，相關措辭有所變化，表明立法者對安保義務的定性發(fā)生轉(zhuǎn)變。原《人身損害賠償解釋》第6 條第1 款將安保義務主體限定為“從事住宿、餐飲、娛樂等經(jīng)營活動或者其他社會活動的自然人、法人、其他組織”，與《民法典》第1198 條的表述相比，多了“其他社會活動”幾個字。最高人民法院在釋義時認為：該表述過于寬泛，義務主體宜為服務場所的所有者、經(jīng)營者等具有實際控制力或經(jīng)濟利益關系的人；且各類主體背后的共性在于對場所具有事實上的控制力，不以有交易關系為必要?！?9〕參見最高人民法院民事審判庭第一庭編著：《最高人民法院人身損害賠償司法解釋的理解與適用》，人民法院出版社2004年版，第115 頁?！睹穹ǖ洹返?198 條雖在表述上有所變更，但該法理仍得以延續(xù)?？梢?，我國侵權法上安保義務的法理實為公共場所的控制人（包括所有者與實際占有者）對于進入場所者負有避免其遭受損害的義務，可概括為公共場所法理。

如原《人身損害賠償解釋》第6 條的起草人所言，安保義務的雛形源于德國法上的“一般安全注意義務”，但在規(guī)范層面著重調(diào)整尚未被法律規(guī)定的類型，將其命名為“（社會活動）安全保障義務”?！?0〕同上注，第99 頁。起草人認為：“應當承認，這一稱謂仍然具有接近于一般安全注意義務的層次感，是一個統(tǒng)合性概念。”〔31〕同上注，第100 頁。換言之，原《人身損害賠償解釋》中的安保義務本質(zhì)上即為限縮主體范圍的“一般安全注意義務”。而“江歌案”一審判決書所載社會交往中的安保義務，絕非毫無根據(jù)的自由創(chuàng)造，而恰恰是囿于《民法典》第1198 條文義狹窄，故轉(zhuǎn)向法理溯源。由此，僅以案件情境不符合法典條文為由拒絕安保義務的適用，理據(jù)不足。要給出可靠答案，須回答以下兩個問題：一是德國法上的“一般安全注意義務”究竟何指；二是我國法在構建安保義務時將該學說直接拿來是否具有正當性。

（二）“一般安全注意義務”的合理性反思

既然最高人民法院用以構建安保義務的理論素材源于德國法，則有必要展開比較法的正本清源?！耙话惆踩⒁饬x務”為中文表述，但在德國法上對應何物？原《人身損害賠償解釋》第6 條的起草者引用德國學者馮?巴爾（von Bar）在《歐洲比較侵權法》中的一段論述予以釋明：“一部將不當行為的認定完全交給立法者，并以法不禁止即許可為理念的侵權行為法將無異于以違反人權的方式認可法律漏洞的存在……除普通法之‘有名侵權’以外，各國都有進一步的為侵權行為法所特有的‘規(guī)范發(fā)生器’：一般（安全）注意義務。”〔32〕［德］馮?巴爾：《歐洲比較侵權行為法》（下卷），焦美華譯，法律出版社2001 年版，第296-297 頁。而查閱原著，其德文表述為“allgemeine Verkehrspflichten”，準確翻譯應為“一般交往安全義務”。這一概念并非一般性地指稱交往安全義務，而是帶有特定的學說背景。換言之，其與德國法院裁判中的交往安全義務有重大區(qū)別。

“一般交往安全義務”是德國學者在20 世紀50 年代中后期提出的學說，其代表人物為馮?卡莫勒（von Caemmerer）及其學生巴爾。前者對《德國民法典》侵權法的結(jié)構提出尖銳批判，認為三個小條款模式已無法適應日益變化的法律生活，大量的不作為或間接侵權實難在《德國民法典》第823 條第1 款中以行為不法的方式權宜解決?？照J為，應遵循條文本意，承認其所指違法性僅限于結(jié)果不法，同時應將《德國民法典》第823 條第2 款、第826 條及第831 條以下統(tǒng)一納入“一般交往安全義務”，進而將德國侵權法的結(jié)構改造為侵害絕對權的作為侵權與違反“一般交往安全義務”的不作為侵權?！?3〕Vgl. von Caemmerer, Wandlungen des Deliktsrechts, in: von Caemmerer （Hrsg.）, Hundert Jahre Deutsches Rechtsleben: Festschrift zum 100 j?hrigen Bestehen des Deutschen Juristentages 1860-1960, Bd. 2, 1960, S. 80.這一構造大幅改變了德國法院將交往安全義務限于物件型或債因型的保守立場，與前述德國學者的分類相比更為激進。

德國學者巴爾繼承該觀點，但從一般債法層面重構了交往安全義務的定位。其結(jié)合法定保護義務說的發(fā)展，認為“一般交往安全義務”已非個別侵權場景中的特定義務，而是遍布于整個債法的普適義務，保護義務僅是交往安全義務在合同法上的投射?！?4〕Vgl. von Bar, Verkehrspflichten: richterliche Gefahrsteuerungsgebote im deutschen Deliktsrecht, 1980, S. 312.鑒于交往安全義務已滲透至諸多特殊侵權，該理論在教義學層面無可厚非，但與德國法院的初衷卻背道而馳。關鍵原因在于，義務設定即對當事人行為自由的限制，若脫離特定危險源或法益的拘束，憑空增添行為人的義務，將賦予法院肆意裁判的司法權力，與保護行為自由的理念甚為沖突?！?5〕Vgl. Karl Larenz/Claus-Wilhelm Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts Besonderer Teil, Hb. 2, 13. Aufl., 1994, S. 350 f.

（三）“一般交往安全義務”缺乏比較法依據(jù)

追根溯源，“一般交往安全義務”概念的提出，源于卡莫勒受到英美法的極大影響。其引述美國學者普羅瑟（Prosser）的觀點，將過失侵權（negligence）描述為不作為或間接侵權的一般條款?！?6〕Vgl. von Caemmerer, Wandlungen des Deliktsrechts, in: von Caemmerer （Hrsg.）, Hundert Jahre Deutsches Rechtsleben: Festschrift zum 100 j?hrigen Bestehen des Deutschen Juristentages 1860-1960, Bd. 2, 1960, S. 71-72.但這是頭腦中自帶民法體系的歐陸學者對英美侵權法的誤讀。其確有故意（直接）侵權與過失侵權的區(qū)分，但后者卻遠未形成邏輯上的封閉體系，更多是對無法歸入直接侵權類型的匯總，難以在構成要件上真正統(tǒng)一。故對注意義務內(nèi)容及強度的認定仍難以脫離各類侵權的具體場景。

對此，《美國侵權法（第三次）重述?有形與精神損害責任》第7 章對“作為義務”（affirmative duties）作了詳盡規(guī)定。其第37 條第1 款即作出原則規(guī)定，行為人未制造危險便不負有注意義務；第38-44 條則從例外角度規(guī)定了作為義務的來源，包括涉保護他人義務的制定法（第38 條）、創(chuàng)設有形損害的先行行為（第39 條）、特殊關系（第40-41 條）、行為人自愿承擔職責（第42-43 條）以及自愿照管他人（第44 條）。上述結(jié)構明確了行為人在一般情形下不負有作為義務，唯其行為對受害人構成危險時才屬例外。其官方評注認為，阻止或改善危險狀況的能力并不足以使行為人對處于危險者負有注意義務?！?7〕See Restatement （Third） of Torts: Liability for Physical and Emotional Harm, 2021, Chapter 7, § 37 Comment a.換言之，僅滿足危險的可預見性或行為人僅具備防控能力，也不構成作為義務的來源。

而“先行行為”（prior conduct）是作為義務來源的一種類型，《美國侵權法（第三次）重述?有形與精神損害責任》第39 條不要求其為侵權行為，只要行為人制造了有形損害的繼續(xù)性危險，就負有阻止損害發(fā)生或?qū)p害限于最小范圍的合理注意義務。此處的關鍵詞為“繼續(xù)性危險”，即要求先行行為對受害人的法益造成持續(xù)影響，而不能讓損害落在危險之外。但此種危險對確定作為義務并不充分，仍需滿足以下兩點：一是先行行為的可歸責性，即行為人在違反義務前對該損害危險客觀上能夠預見；二是僅當該行為與因此危險發(fā)生的損害具有“充分聯(lián)系”（sufficiently connected）時，才對行為人課以避免或減小損害發(fā)生的義務?！?8〕See Restatement （Third） of Torts: Liability for Physical and Emotional Harm, 2021, Chapter 7, § 39 Comment c.

可見，英美侵權法雖有先行行為理論，但其理路不同于德國法。其既未將不作為等置為作為，也未采用保護/監(jiān)管保證人地位理論，而是通過危險的持續(xù)性及充分聯(lián)系標準限縮先行行為的適用范圍。其效果與考夫曼的功能說異曲同工，因特定危險源或法益的限縮效果終究可以回歸到一般過錯侵權的責任要件，體現(xiàn)為對可歸責性的檢討。

但值得注意的是，英美侵權法在不作為的免責原則之下，將先行行為與其他事項一同視為其例外條款。歸納所列事項，實為對交往安全義務所涉問題的另一種邏輯分類。如《美國侵權法（第三次）重述?有形與精神損害責任》第41 條強調(diào)行為人應就如下特殊關系中產(chǎn)生的危險承擔合理的注意義務，包括但不限于公共承運人與乘客、旅店與顧客、因占有土地將其場所向社會開放的人與合法進入該場所的人、雇傭人與受雇人、學校與學生、出租人與承租人、監(jiān)護人與被監(jiān)護人。除監(jiān)護為高度人身關系外，上述關系或為基于土地占有的物件型交往安全義務，或為各類合同關系（公共運輸、服務、雇傭、租賃等合同）引發(fā)的債因型交往安全義務。但各類作為義務始終秉承個別化的特征，未形成不作為侵權的一般條款，故“一般交往安全義務”所依賴的英美法基礎并不存在。

總而言之，我國《民法典》雖將安保義務的適用場景限縮于經(jīng)營場所、公共場所或群眾性活動，但其學術概念源于“一般交往安全義務”。此系少數(shù)德國學者參照臆想的英美過失侵權構造的產(chǎn)物。在不作為侵權領域，比較法確立了共同原則，即行為人原則上不對他人負有注意義務，僅作例外承認：德國法院以物件型與債因型限縮交往安全義務的范圍；英美侵權法亦將作為義務限定于制定法、先行行為以及特殊關系等類別。由此，“江歌案”一審判決書所謂“社會交往中的安保義務”，其本來面目實系德國法上的交往安全義務。為名副其實，我國法上的安保義務規(guī)則應作主體放寬、內(nèi)容限縮的調(diào)整。具體而言，安保義務主體應放寬至一般民事主體，承認社會交往中同樣存在安保義務；安保義務內(nèi)容則應限縮，將義務來源限縮為物件型與債因型兩類，進而與一般注意義務與先行行為的作為義務保持適當?shù)木嚯x。

四、先行行為與社會交往中安保義務的邊界

在厘清先行行為觸發(fā)侵權作為義務的機制、澄清社會交往中安保義務性質(zhì)的基礎上，需在《民法典》體系中清晰劃定兩者的邊界。該問題涉及兩者與一般注意義務之間的互動，須完成如下作業(yè)：（1）澄清先行行為與一般注意義務之間的聯(lián)系；（2）厘清社會交往中的安保義務與一般注意義務之間的關系；（3）明確先行行為與社會交往中安保義務的界限。

（一）先行行為與一般注意義務的關系

《民法典》侵權責任編并未排除將先行行為充當作為義務來源的可能。但其觸發(fā)一般注意義務還是其獨立的注意義務，并非純粹的解釋論問題，更與歷史形成的理論共識相關。就此，需對我國民法學界就先行行為與一般注意義務關系的認識作一梳理。

1. 我國民法學界對先行行為與一般注意義務關系的認識

傳統(tǒng)上，我國民法學界未將先行行為作為一般注意義務的來源。1949 年后，我國法效仿蘇聯(lián)侵權法的責任構成理論，〔39〕參見［蘇］馬特維也夫：《蘇維埃民法中的過錯》，西南政法學院編譯組、彭望雍等譯，法律出版社1958 年版，第3 頁以下。在侵權行為的違法性問題中區(qū)分作為與不作為，有觀點指出判斷不作為是否違法應以行為人是否負有作為義務為依據(jù)，但未提及先行行為?！?0〕參見中央政法干部學校民法教研室：《中華人民共和國民法基本問題》，法律出版社1958 年版，第322 頁。該觀點直至20 世紀80 年代一直是我國民法學界的共識。如佟柔教授認為，侵權行為的違法性體現(xiàn)在為或不為法律以及道德禁止或要求的事情，亦未論及先行行為?！?1〕參見佟柔主編：《民法原理》，法律出版社1984 年版，第223-224 頁。后續(xù)學者雖提及作為義務應以“特定情境”為前提，但并未將其與先行行為自覺勾連。如有學者認為，即便沒有法律規(guī)定，但因行為人行為或特定環(huán)境條件，其可轉(zhuǎn)化為積極作為，構成不作為的加害行為?！?2〕參見張新寶：《中國侵權行為法》（第2 版），中國社會科學出版社1998 年版，第82 頁。

先行行為真正進入我國民法學者的視野，是通過我國臺灣地區(qū)學者對德國學說的譯介。如史尚寬教授認為，不作為侵權的作為義務源于法律規(guī)定、服務關系、契約關系、先行行為、負有預防危險責任地位以及“危險之除去在某人支配之范圍，惟可期待其一人為之者”。〔43〕參見史尚寬：《債法總論》，中國政法大學出版社2000 年版，第124 頁。該分類雜糅了交往安全義務產(chǎn)生前的德國刑民學說，盡管外觀上已不再局限于法定義務、約定義務與先行行為的三分法，但未建立邏輯周延的作為義務體系。

而王澤鑒教授將上述事項合并為契約、法律與公序良俗，〔44〕參見王澤鑒：《侵權行為法I》，中國政法大學出版社2001 年版，第94 頁。并將交往安全義務補充為作為義務的第四種來源，將其類型化為因自身行為引發(fā)一定結(jié)果的危險而負有防范義務（先行行為）、開啟或維持某種交通或交往等活動的義務（交通/交往安全義務），以及因從事營業(yè)或職業(yè)而承擔防范風險的義務（交往安全義務）。〔45〕同上注，第94 頁。可見，先行行為已非作為義務的獨立來源，僅扮演交往安全義務的論證工具。該論斷影響巨大，以至于后續(xù)學者在討論先行行為與民事義務的關系時實難繞過交往安全義務的理論基礎。尤其從原《人身損害賠償解釋》第6 條基于“一般交往安全義務”創(chuàng)設安保義務以來，先行行為與安保義務則更為綿密地彼此交織。

綜上，我國民法學界接納先行行為理論較為晚近，但因引入交往安全義務，將先行行為視為觸發(fā)安保義務的原因之一，喪失其充當作為義務獨立來源的地位。換言之，安保義務間接遮蔽了先行行為的作為義務與一般注意義務之間的聯(lián)系。

2. 先行行為與一般注意義務的應然界分

回到規(guī)范本身，《民法典》第1165 條第1 款規(guī)定，行為人因過錯侵害他人民事權益造成損害，須承擔侵權責任。通說認為，過錯要件既評價客觀違法性（即注意義務），也評價行為人的可期待性與可預見性?！?6〕參見馮玨：《安全保障義務與不作為侵權》，載《法學研究》2009 年第4 期，第75 頁。由此，先行行為的作為義務自可歸入一般注意義務。但后者并非普適地存在，仍依賴類型化場景提供義務內(nèi)容的判斷標準。故舍棄先行行為亦非明智之舉。

先行行為的功能在于為注意義務的判斷提供明確尺度。其是否引發(fā)作為義務，須以行為人的可歸責性為前提。無論將其評價為行為人對損害危險的客觀預見，還是以保護/監(jiān)管保證人地位對防控義務類型化，均可轉(zhuǎn)化為行為人過錯的判斷依據(jù)。如甲、乙共同飲酒，甲喝而乙不喝，因抬升甲人身損害的風險不可歸責于乙，乙無義務勸阻甲飲酒，即無過錯。反之，如乙雖不喝卻殷勤勸酒，則甲的酒醉狀態(tài)及衍生損害可歸責于乙，即有過錯。

對先行行為與一般注意義務關系的劃分，《美國侵權法（第三次）重述?有形與精神損害責任》提供了如下解決方式：先行行為適用于行為人獨立實施并制造繼續(xù)性損害危險的非侵權行為；如該行為自始就有危險并貫穿實施過程，則傾向于適用一般注意義務規(guī)則?！?7〕See Restatement （Third） of Torts: Liability for Physical and Emotional Harm, 2021, Chapter 7, § 39 Comment d.可見，英美法認為，先行行為的作為義務原則上屬于一般注意義務，但出于技術考量，前者的適用限于適法行為，而后者的適用限于違法行為。理由在于，違法行為因違反禁止性規(guī)定可評價為違反法定義務；而適法行為并無注意義務外觀，須由先行行為介入，另作判斷。

但該做法是否適合我國法卻有疑問。關鍵在于適法與違法的界限并不明確，尤其是我國侵權法上的過錯要件包括違法性，可從結(jié)果和行為角度作不同理解。如為結(jié)果不法，對法益未構成直接侵害的行為被認為不具有違法性，但通過先行行為的要件再次評價，仍可構成侵權行為。若為行為不法，除違反禁止性規(guī)范外，加害行為的違法性仍需衡量是否違反一定的注意義務。適用先行行為，無非是以特定義務取代一般注意義務，徒增繁復，實無必要。

可見，先行行為獨立于一般注意義務的意義在于將不具有違法性的行為歸入先行行為的責任要件，避免其從侵權法的規(guī)制范圍內(nèi)逃逸。故違法性的邊界決定了先行行為的范圍。如采納寬泛的違法性概念，將廣泛的民事權益囊括于侵權法，則將極大壓縮先行行為的適用空間。加之行為不法概念不斷擴大，催生對特定場景下注意義務的評價需求，安保義務的邊界必然擴張。相反，如堅持違法性即違反法律規(guī)定的狹義理解，則會放大先行行為處理適法行為的空間。鑒于我國侵權法保護的民事權益并未區(qū)分權利或利益，可容納各類違法性評價，先行行為并非不可或缺?！?8〕參見葉金強：《〈民法典〉第1165 條第1 款的展開路徑》，載《法學》2020 年第9 期，第26 頁。

（二）社會交往中的安保義務與一般注意義務的關系

《民法典》第1165條第1款規(guī)定了一般過錯責任，第1198條規(guī)定了特殊主體違反安保義務的責任。在體系上，兩者存在互斥關系。違反安保義務作為一般過錯責任的例外，排除《民法典》第1165 條第1 款的適用。但若安保義務擴張至一般社會交往，自然發(fā)生定位難題，即究竟將其視為一般注意義務還是《民法典》第1198 條項下的特別義務，這不僅關乎請求權基礎的選擇，更涉及對社會交往中安保義務內(nèi)涵的把握。

我國法上的安保義務雖源于“一般交往安全義務”，但通說認為其基于場所或活動的公共性，并未切中要害。參照交往安全義務的基本類型，可知公共場所或活動并不會產(chǎn)生注意義務，而是其背后的物件支配或債權債務關系形成相應的危險或交往范圍，進而產(chǎn)生行為人的注意義務。由此，我國學者用以解釋安保義務性質(zhì)的主要學說（危險控制說、附隨義務說及控制力說）各有瑕疵，應逐一反思。

危險控制說認為，經(jīng)營者因經(jīng)營活動對進入其經(jīng)營場所者開啟了相關危險，故負有控制該危險、避免其實害化的義務?！?9〕參見張新寶、唐青林：《經(jīng)營者對服務場所的安全保障義務》，載《法學研究》2003 年第3 期，第80 頁。其對危險的理解過于寬泛，應限于經(jīng)營者基于對活動場所的物理性支配開啟的物件性危險。唯受控區(qū)域內(nèi)的物件缺陷構成致人損害的風險，方能產(chǎn)生積極防控義務。但該義務應限于社會一般人能力所及的防控措施及其可承受的費用。

附隨義務說認為，經(jīng)營者與消費者之間存在合同關系，依據(jù)誠信原則，合同當事人負有保障相對人固有利益的附隨義務，投射在侵權法上即為安保義務?！?0〕參見劉言浩：《賓館對住客的保護義務——王利毅、張麗霞訴上海銀河賓館損害賠償上訴案評析》，載《法學研究》2001 年第3 期，第149 頁。該學說存在兩個方面的問題。首先，合同義務或侵權義務不能畫等號。附隨義務之所以能被確認為安保義務，源于合同關系是形成交往的前提，此交往關系既產(chǎn)生附隨義務，也產(chǎn)生安保義務。兩者實為同一行為在不同法律區(qū)域內(nèi)的差異評價。其次，安保義務的來源不限于附隨義務。債因型安保義務源于義務人因經(jīng)營范圍與受害人產(chǎn)生的債務關系，不限于合同關系。附隨義務的產(chǎn)生限于履約階段，而締約磋商乃至未開始磋商但進入經(jīng)營范圍者均應納入債因型安保義務的范疇。

控制力說認為，公共場所或活動的經(jīng)營者、管理者和組織者或因?qū)Ψ赵O施、設備及場地的實際控制，或因?qū)χ苯釉斐蓳p害結(jié)果的第三人具有管控能力，負有對損害的防控義務。〔51〕參見劉召成：《安全保障義務的擴展適用與違法性判斷標準的發(fā)展》，載《法學》2014 年第5 期，第72 頁?？刂屏φf是浮于以上兩種類型之上的籠統(tǒng)說法。所謂控制力，既可體現(xiàn)為對場所內(nèi)設施的管控能力，歸入物件型安保義務；也可體現(xiàn)為對直接侵權人的管控能力，如該侵權人是其雇員或擅自進入其經(jīng)營場所的第三人，歸入債因型安保義務，從而根據(jù)債務關系的要求，評價義務人是否對直接侵權人盡了必要的防控義務。故在通常情形下，控制力說僅在間接侵權場景中才有獨立的適用價值，可視為債因型安保義務的子類別。

綜上所述，我國法上安保義務的法理基礎并未超過交往安全義務中物件型與債因型的基本類別。既然社會交往中的安保義務主體已不限于公共場所或活動的經(jīng)營者、管理者及組織者，則違反該義務的責任可充當一般過錯責任的子類型。而因其需要特定義務來源構成注意義務的特殊判斷標準，安保義務構成《民法典》第1165 條第1 款與第1198 條之間的中間形態(tài)，即一方面，由于義務主體不限于公共場所或活動場景，應作為一般侵權層面的注意義務；另一方面，該注意義務受制于特定交往關系，由個案場景決定其內(nèi)容及強度。在解釋論上，違反安保義務侵權責任的請求權基礎應直接為《民法典》第1165 條，而非第1198 條。后者可作為安保義務在公共場所或活動情景中的特殊類型加以理解。

（三）先行行為與社會交往中安保義務的關系

1. 先行行為與安保義務的理論區(qū)別

先行行為與社會交往中的安保義務，實為對一般過錯侵權中的違法性要件作不同解釋而產(chǎn)生的兩種解決路徑。前者是就適法行為可歸責性的再次評價，而后者是對初具違法性的行為進一步評價其是否違反可預見、可期待場景下的注意義務。因兩者的底層邏輯均涉及注意義務的評價，安保義務與先行行為的理論構造互為鏡像，但并不代表可以相互替換。

從構成要件看，先行行為取代不作為，與損害結(jié)果構成因果律的相當性，完成責任要件的評價。但該理論無法完全適用于安保義務的說明。如路邊房屋的屋頂松動威脅行人安全，若采安保義務思維，可通過對物件或區(qū)域的支配關系對房屋占有人進行歸責；但采先行行為視角，則只能追溯至房屋的建筑行為，而建筑人無法預見將來才出現(xiàn)的危險?！?2〕Vgl. Bernd Schünemann, Grund und Grenzen der unechten Unterlassungsdelikte – Zugleich ein Beitrag zur strafrechtlichen Methodenlehre, 1971, S. 284.若強行以先行行為歸責，則只能擬制行為人自愿接受未來危險的防控義務，難以在現(xiàn)實中成立。

在功能說視角下，先行行為已轉(zhuǎn)化為保證人地位理論，被區(qū)分為特定法益排除不特定危險的照看義務與避免特定危險源造成不特定法益侵害的安全義務，但并未解決注意義務的可預見性或可期待性評價。由此，安保義務更為妥當?shù)姆诸惾詰俏锛团c債因型。兩者均從自身特性限定義務范圍：物件型安保義務源于支配物件或區(qū)域的物理性缺陷，作為義務應限于在費用、技術的許可范圍內(nèi)防范或修補該缺陷；債因型安保義務源于行為人與受害人之間的債務關系，作為義務圍繞債的給付內(nèi)容，限于輔助、配合其實現(xiàn)的附隨義務（進行必要的告知、協(xié)助、保密等）。同時，該義務強度受制于可預見性或可期待性評價，體現(xiàn)為債務人對債務不履行的可歸責性。尤其在合同關系下，可歸責性的判斷轉(zhuǎn)化為不可抗力或履行不能（包括經(jīng)濟不能）情形的排除。

以此推論，安保義務與先行行為界限分明。首先，保護保證人地位不等同于安保義務，侵權法上不存在為特定法益而排除不特定方向危險的義務。因保護特定法益的法律規(guī)定或合同約定本身即確定交往的方式和內(nèi)容，故基于該交往產(chǎn)生的危險亦被確定。簡言之，交往決定危險。其次，監(jiān)管保證人地位也不等同于安保義務，侵權法上亦不存在圍繞特定危險源保護不特定法益的義務。因物件或區(qū)域的物理性缺陷本身即決定了可能侵犯的人身或財產(chǎn)權益范圍，故基于此危險產(chǎn)生的法律交往亦被確定。簡言之，危險決定交往。由此，安保義務因物件型與債因型來源被牢牢限縮于特定的時間或空間，不得疊加或溢出。其必然后果是，安保義務從先行行為的作為義務中分離，而后者范圍大大限縮，其引發(fā)的作為義務不再包括侵權義務，而僅保留體現(xiàn)刑法實質(zhì)性意義的適用情形。

2. 司法裁判中先行行為與安保義務的混淆

而有刑法學者指出，在我國刑法理論中，存在將保有危險物或運營危險設備的物件型安保義務視為先行行為的做法，實際上偷換了先行行為概念?！?3〕參見王瑩：《先行行為作為義務之理論譜系歸整及其界定》，載《中外法學》2013 年第2 期，第330 頁。該現(xiàn)象的實質(zhì)是抽離了可預見性或可期待性評價，將民事義務抬高至刑法規(guī)制的結(jié)果義務，其后果自然是將安保義務的固有領域劃歸先行行為之下。這也正是法院屢次出現(xiàn)以先行行為論證安保義務的癥結(jié)所在。

例如，在“劉祥春、王程英訴錢奉林等生命權糾紛案”中，受害人劉某在被告錢某開設的采砂場河溝里游泳時溺亡。錢某在采砂場范圍內(nèi)已設有禁止下河游泳的標志，且受害人溺亡事發(fā)之日恰遇第二被告云能發(fā)電有限公司在河道上游開閘放水，錢某的不作為與劉某死亡之間難言存在自然因果關系。但法官認為，錢某的采砂行為屬于先行行為，對他人生命或財產(chǎn)安全存在危險，進而負有消除危險或采取合理措施的作為義務?！?4〕參見重慶市第二中級人民法院（2014）渝二中法民終字第00400 號民事判決書。

法院錯在以先行行為將錢某置于保護保證人地位，對其課以排除危害劉某的一切危險的高度注意義務。如以安保義務考察則一目了然。因錢某與劉某之間并無債權債務關系，錢某僅因采砂行為對其控制的河道產(chǎn)生物理改變，故負有防止該支配區(qū)域造成他人損害的防控或監(jiān)管義務。而在設有禁止下河游泳的前提下，劉某的游泳行為難言在錢某的預見范圍之內(nèi)。對游泳人人身安全的現(xiàn)實危險只能是云能發(fā)電有限公司開閘放水的行為。

又如，在“陳千梯等訴傅舒琴等侵權賠償責任糾紛案”中，受害人宴請好友，共同飲酒。酒后，好友叮囑受害人不要駕車，但無果。受害人車輛在行駛正常路段過程中翻入河道，車毀人亡。法院認為，共同飲酒為先行行為，使受害人陷入深度醉酒，增大發(fā)生交通事故的危險，故同飲者負有安保義務，因未及時予以勸阻，導致受害人發(fā)生損害，應承擔賠償責任?！?5〕參見浙江省平陽縣人民法院（2016）浙0326 民初1866 號民事判決書。

稍加辨析可知共同飲酒行為并非先行行為。共同飲酒的直接危險應是受害人深度醉酒而昏迷或死亡的結(jié)果，而非醉酒衍生的無法自控，進而從事駕車等高度危險活動。申言之，同飲者對受害人的人身或財產(chǎn)法益并不負有一般性的防控義務，而僅對其開啟的危險源即酒后不清醒及可能繼發(fā)損害的狀態(tài)，負有防止其實害化的義務，內(nèi)容限于提示或勸阻受害人不要從事酒后危險活動。如受害人一意孤行，則完全是自甘風險，同飲者再無額外責任。

此外，該案亦不適用安保義務。共同飲酒雖可形成情誼關系，但即便類推意定之債中的保護義務，其內(nèi)容仍受制于情誼行為的具體場景。同飲者的保護義務限于防止飲酒活動對健康或安全可預見的危險。而受害人執(zhí)意駕車，超越其預見范圍。強行課以責任，即將過錯責任提升為結(jié)果責任，與安保義務的性質(zhì)不符。

再如，在“張帥、張家發(fā)生命權、健康權、身體權糾紛案”中，張帥、張家發(fā)、閆某京三人相約去當?shù)睾拥烙斡?。在試水過程中，閆某京發(fā)生意外，其余二人發(fā)現(xiàn)后立即下手施救但未成功。經(jīng)查，該河段早已樹立警示牌，標明水深危險，嚴禁游泳。法院認為：相約游泳為先行行為，張帥、張家發(fā)據(jù)此負有扶持和救助義務。兩人雖積極救助，但未在閆某京下水前及時制止，對其溺亡存在過錯?！?6〕參見河南省周口市中級人民法院（2020）豫16 民終217 號民事判決書。

細究之下，將相約游泳定性為先行行為，比共同飲酒更為牽強。飲酒活動尚且包含酒醉危險，但正常游泳活動的溺水危險較低，即便在禁止游泳的河道下水帶有一定違法性，但并不直接指向侵害受害人的生命權。由此，共同游泳行為觸發(fā)的注意義務應是對在野外河道中游泳危險性（特定危險源）的提示與預防，但因閆某京同意參與該行為，難言此危險源由其余二人開啟或控制。即便法院對二人課以少量責任，但仍缺乏充分依據(jù)。

上述案例表明我國法院犯有兩方面錯誤：一是將抬高受害人損害危險的行為均視為先行行為；二是對行為人課以避免損害發(fā)生的結(jié)果義務。其實質(zhì)是將保護保證人地位泛化為先行行為引發(fā)的一般注意義務，或在不考慮可預見性或可期待性的前提下，將安保義務泛化為結(jié)果責任。由此，產(chǎn)生了先行行為與安保義務互為前提的循環(huán)論證，無端加重了行為人的作為義務與民事責任。

綜上所述，先行行為與社會交往中的安保義務均可作為一般注意義務的子類型，但在適用場景上有所區(qū)別。前者側(cè)重適法行為可歸責性的評價，后者側(cè)重由物件支配或債因交往關系引發(fā)的特定義務。在調(diào)整范圍上，兩者亦有區(qū)別。安保義務以行為人的可預見性或可期待性為基礎要素，將作為義務限于危險與交往互為牽制的有限范圍。而先行行為對危險源與被侵害法益分別進行評價，存在擴張作為義務的隱患，并非侵權法之必需。

五、對“江歌案”中作為義務的認定

結(jié)合上文的分析，就“江歌案”（以下簡稱本案）中作為義務的認定，應放棄先行行為，直接適用安保義務理論。但鑒于本案場景已突破經(jīng)營場所、公共場所或群眾性活動的限制，進入一般社會交往，應采納債因型與物件型的基本分類，為義務適用設定明確邊界。

（一）本案不宜適用先行行為理論

本案不宜適用先行行為理論，但并非因為不滿足其構成要件，而是因為不足以論證行為人的可預見性或可期待性。依據(jù)保證人地位理論，江某的幫助行為形成的雙方關系既非法定，也非約定，無法構成保護保證人地位，故劉某對江某的人身安全不負有排除不特定危險源的義務。

而就監(jiān)管保證人地位而言，可將陳某隨時可能發(fā)生的侵害視為特定危險源，而劉某在知曉其人格特質(zhì)的情形下仍請求江某陪同回家的行為，極大抬升了后者遇害的危險，可視為先行行為。由此推論，劉某應避免陳某對不特定法益的侵害，當然包括江某死亡的全部損害。但該邏輯并未顧及劉某對損害的可預見性及其救助行為的可期待性。就前者而言，陳某雖因情感糾葛意欲報復，但劉某無法預見其會向自己以外的他人下手。就后者而言，即便劉某出門搏命、冒險救助，結(jié)果無非是以命換命，甚或白白送命。在此情形下，仍強行要求其實施救助，與保護民事權益的價值取向?qū)崒傧嚆！?/p>

出現(xiàn)上述矛盾的根本原因在于，先行行為作為刑法理論，對行為規(guī)制的邏輯帶有強烈的結(jié)果主義色彩，未充分考慮危險源與法益之間的相互關聯(lián)。侵權法保護的法益，本質(zhì)上是由民事主體通過社會交往形成的合法利益狀態(tài)。故僅當危險源亦在此社會交往范圍內(nèi)，其參與者才負有管控義務。換言之，侵權人的作為義務并非抽象地由危險源或法益所決定，而是源于其社會交往關系的自身要求。其具體方式既可為物件支配關系，亦可為債因交往關系?；诓煌申P系，產(chǎn)生不同范圍或強度的作為義務。在此基礎上，行為人的可預見性或可期待性方得以評價。而這一點恰是先行行為理論所欠缺的。

（二）本案適用安保義務的證成與展開

切換為安保義務視角，鑒于江某死亡非因劉某支配物件或區(qū)域所引發(fā)的物理性危險產(chǎn)生，可僅考察債因型安保義務的適用可能。其核心在于界定雙方之間的債權債務內(nèi)容。如本案一審判決指出的，雙方形成的救助關系并無約定基礎，既然無受約束的意思，僅能被認定為情誼行為。有學者指出，情誼行為屬類似合同的特殊約束關系，雖無給付義務但存在實際給付，亦可因雙方的緊密聯(lián)系產(chǎn)生對彼此人身、財產(chǎn)利益的保護義務。〔57〕參見張家勇：《因情誼給付所致?lián)p害的賠償責任》，載《東方法學》2013 年第1 期，第13 頁。而該義務并非抽象地就對方損害結(jié)果埋單，仍應結(jié)合情誼給付的內(nèi)容、損害的可預見性與行為的可期待性作出綜合判斷。

以救助行為為債因，江某在劉某遭受侵害時施以援手即為情誼給付，故劉某對江某的保護義務應與情誼給付具有功能上的關聯(lián)。換言之，保護對象須為情誼給付產(chǎn)生的風險，或當事人因此給付而同意讓渡的權利空間。江某自愿救助劉某，顯然已將自己置于可能遭受其生活范圍內(nèi)相關行為侵害的危險境地，故劉某當然負有相應的保護義務。如法院所稱，該義務應體現(xiàn)為事發(fā)前的善意提醒和誠實告知。尤其考慮到劉某對陳某的人格特質(zhì)最為了解，在急迫危險發(fā)生之前應以最大限度阻卻危險的實害化。

但另一方面，保護義務并非結(jié)果責任，應就義務履行的可期待性加以評判。〔58〕同上注，第14 頁。核心問題仍是劉某是否應在案發(fā)時冒險援救江某。對此，不能脫離對債因的考察。陳某的襲擊行為，并非江某的情誼給付所直接開啟的危險，而是由此間接衍生的危急狀態(tài)。江某的救助行為與其最終被害的結(jié)果之間雖有因果關系（即江某若未救助，則不會遇害），但絕不能認為其一旦救助就必然遇害，更不能認為劉某接受江某的救助表明雙方均已接受可能的遇害結(jié)果。換言之，在通常情況下，江某絕不會因情誼行為向劉某讓渡任由陳某侵害其人身安全的權利空間。與之對應，劉某也就不應負有超越情誼行為范圍的保護義務，若過寬界定情誼行為所開啟的危險，雖可拉高行為人的注意義務，但與情誼行為當事人之間較為松散的權利義務關系不相吻合。由此，在陳某行兇之際，難言劉某負有舍命相救的義務。

（三）先行行為與安保義務的競合處理

本案構成先行行為與債因型安保義務的競合，但應優(yōu)先適用后者。具體原因在于以下兩個方面。首先，先行行為的作為義務較債因型安保義務更為寬泛，但因忽略對行為人可預見性或可期待性的評價，易消解危險源與被侵害法益的內(nèi)在關聯(lián)，擴大行為人的義務范圍。相反，適用債因型安保義務，可直接依據(jù)情誼行為的要求，精確判定行為人的義務范圍及強度，并以過錯要件的方式緊密嵌入侵權責任構成。本案一審判決將劉某閉鎖房門的行為解讀為未盡安保義務，實則是以保護保證人地位衡量其注意義務，難謂妥當。其次，精確認定行為人的損害賠償份額。在一人侵權場合，滿足一因一果，無論適用先行行為還是安保義務，行為人均須對全部損害負責。但在數(shù)人侵權場合則有重大區(qū)別。就江某的死亡，劉某與陳某構成過失不作為與故意作為結(jié)合的無意思聯(lián)絡侵權。若適用先行行為理論，因?qū)⑻橙松頁p害的危險抽象地歸責于劉某，故其應對江某死亡的全部損害負責。但若適用債因型安保義務，因劉某作為義務的范圍或強度受限于情誼行為的要求，義務違反并未對應全部損害。陳某的蓄意行兇既無法為劉某預見，且超越其防控范圍，亦不能要求其對全部損害負責。故劉某、陳某二人的責任形態(tài)表現(xiàn)為前者造成部分損害，后者造成全部損害，應將劉某的責任嚴格限于因未盡告知或提示義務而將江某拖入險境的損害份額。此結(jié)果與劉某義務違反的程度相一致，避免以過錯責任之名承擔結(jié)果責任之實，更為妥當。

上述結(jié)論的落實，在解釋論上存在適用《民法典》第1172 條或第1198 條第2 款的分歧，但差別僅限于劉某、陳某二人追償權的設置?！?9〕參見孫維飛：《論安全保障義務人相應的補充責任——以〈侵權責任法〉第12 條和第37 條第2 款的關系為中心》，載《東方法學》2014 年第3 期，第42-43 頁。具體而言，按份責任要求劉某就其過錯承擔終局責任，不得向陳某追償；而補充責任雖要求劉某就其過錯承擔外部責任，但可向陳某追償。在本案中，陳某行兇殺人惡性極大，為彰顯侵權法的懲罰功能，可適當突破完全賠償原則，賦予劉某追償權?！?0〕參見謝鴻飛：《違反安保義務侵權補充責任的理論沖突與立法選擇》，載《法學》2019 年第2 期，第56 頁。但無論做何選擇，均不影響本案的處理結(jié)果，即劉某對江某僅應承擔與其過錯相應的責任。

綜上所述，劉某的作為義務雖可以先行行為解釋，但無法判斷行為人的可預見性或可期待性，故應優(yōu)先適用債因型安保義務。該義務強度對應于江某因救助他人所讓渡的權利空間。由此，劉某的作為義務應包括事發(fā)前的充分警示和告知，但排除事發(fā)時以犧牲自身安全的方式解救江某。相應地，劉某無需對江某的全部損害負責，而僅需對未盡警示或告知義務所造成的部分損害進行賠償。該結(jié)論或許與討伐忘恩負義行徑的公眾期待不完全相符，但更能彰顯侵權法的理性精神，有利于達成侵權人行為自由與受害人權益保護之間的司法平衡。

六、結(jié)論

為解決理論與實踐中就先行行為與安保義務關系的爭議，應在我國《民法典》體系下著力構建社會交往中安保義務的系統(tǒng)理論，豐富侵權法上的作為義務體系，但不宜將先行行為視為安保義務的來源。

首先，應放棄現(xiàn)有安保義務規(guī)則中的公共場所法理，而將義務主體從經(jīng)營場所、公共場所的經(jīng)營者、管理者以及群眾性活動的組織者擴展至一般民事主體，并將義務來源限縮為物件型與債因型，以物件支配與債因交往為基礎法理，形成危險與交往互為牽制的義務范圍，進而為社會交往中的安保義務提供侵權法上的準確定位。

其次，應厘清先行行為與社會交往中安保義務的關系。先行行為引發(fā)安保義務的觀點，實為刑法上的形式法律義務說在民法上的投射。在侵權法內(nèi)部，先行行為盡管在論證因果關系、可歸責性及義務來源等方面可資借鑒，但無法精確判定行為人的可預見性或可期待性。物件型與債因型安保義務則兼顧客觀違法性與主觀過錯的評價，無需先行行為提供額外論證。

最后，先行行為的作為義務與社會交往中的安保義務均可視為一般注意義務的子類型。前者對適法行為二次歸責，而后者則針對初具違法性的行為評價其在可預見或可期待場景下的義務違反。但因我國侵權法囊括廣泛的民事權益，先行行為的適用空間極為有限，不妨舍棄，使其回歸刑法上的角色本位。