徐寶同

上海錦坤律師事務(wù)所，上海 200023

一、提出背景

（一）《中華人民共和國仲裁法（修訂）（征求意見稿）》出臺

2021年4月全國人大常委會修改通過了《全國人大常委會2021年度立法工作計劃》，同年5月國務(wù)院通過了《國務(wù)院2021年度立法工作計劃》，其中修改《中華人民共和國仲裁法》（下稱《仲裁法》）的計劃赫然在列。為響應(yīng)全國人大常委會和國務(wù)院的要求，司法部于2021年7月30日頒布了《中華人民共和國仲裁法（修訂）（征求意見稿）》（下稱《征求意見稿》），向廣大民眾以及各界專業(yè)人士尋求修改意見。

可以說，《仲裁法》的修改既是勢在必行又是眾望所歸。我國現(xiàn)行《仲裁法》自1994年通過并頒布施行，迄今已經(jīng)快30年。30年風云變幻，我國經(jīng)濟實現(xiàn)騰飛，交易方式和社會生活發(fā)生了翻天覆地的變化，“我們的思想是經(jīng)濟——物質(zhì)條件的反映”，［1］根據(jù)以往經(jīng)濟基礎(chǔ)和社會基礎(chǔ)制定的《仲裁法》的大部分內(nèi)容在物質(zhì)經(jīng)濟騰飛的今天明顯已經(jīng)不合時宜。

綜觀《征求意見稿》，僅第六十一至六十三條涉及證據(jù)內(nèi)容，且規(guī)定極為籠統(tǒng)，在證據(jù)規(guī)則方面其實與1994年的《仲裁法》別無二致，并沒有起到正向的進步作用。而在經(jīng)濟全球化帶來的法律全球化的背景下，我國商事仲裁證據(jù)規(guī)則亟需得到優(yōu)化，《仲裁法》也應(yīng)突破《征求意見稿》的內(nèi)容進行修訂。

（二）在國際經(jīng)濟往來日益密切的背景下提升我國仲裁競爭力

在國際經(jīng)濟往來日益密切的大背景下，在帶來巨大經(jīng)濟合作機遇的同時，也對各個國家的爭端處理能力產(chǎn)生了巨大的挑戰(zhàn)。仲裁作為民商事領(lǐng)域司法的替代性爭端解決手段，承載著當事人雙方對于公平正義的希冀，同時民商事復雜問題也對仲裁提出了更高的要求。

根據(jù)《中國國際商事仲裁年度報告（2019—2020）》顯示，2019年中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會受理仲裁案件共計3333件，同比增長12.53%；涉及72個國家和地區(qū)的涉外、涉我國港澳臺地區(qū)案件共617件，同比增長18.20%。而根據(jù)國際商會仲裁院發(fā)布的數(shù)據(jù)顯示，2019年國際商會仲裁院共登記受理了來自147個不同國家和地區(qū)的2498位當事人的869件案件，同比增長3.21%。截至2020年底，仲裁院未決案件的總爭議金額更是高達2580億美元。通過以上數(shù)據(jù)我們不難看出，在國內(nèi)所有仲裁機構(gòu)均有權(quán)處理涉外仲裁案件的情況下，中國國內(nèi)的眾多仲裁機構(gòu)以至中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會的競爭力還有待加強。就仲裁程序而言，證據(jù)披露原則對于發(fā)現(xiàn)案件真相、實現(xiàn)實質(zhì)公平具有至關(guān)重要的作用。在現(xiàn)今世界范圍內(nèi)存在的仲裁機構(gòu)中，包括國際商會仲裁院在內(nèi)的大部分機構(gòu)均把證據(jù)披露原則即證據(jù)開示原則作為仲裁程序的重要部分。

二、優(yōu)化國內(nèi)商事仲裁取證規(guī)則的正當性

仲裁委受權(quán)于法律和當事人的約定，其處理程序和條文依據(jù)在不違反法律法規(guī)的情況下最大程度地遵守約定，實現(xiàn)當事人意思自治。因此仲裁相較于民事訴訟來說具有很大的靈活性，這也是它的優(yōu)勢所在。

“事實勝于雄辯”，無論是訴訟還是仲裁，證據(jù)制度都是爭端解決的核心。一直以來，我國對于民事訴訟中的證據(jù)制度都給予了相當大的重視，2012年修訂的《中華人民共和國民事訴訟法》、2019年修訂的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》、2020年頒布的《最高人民法院關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》等法律條文均對民事訴訟程序中的證據(jù)制度做出了詳細的規(guī)定。而2017年修訂的《中華人民共和國仲裁法》、2006年頒布的《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國仲裁法>若干問題的解釋》以及仲裁相關(guān)的法律條文甚少涉及仲裁程序中的證據(jù)制度，不僅如此，各仲裁委員會在《仲裁法》的框架下自行制定的仲裁規(guī)則也很少對證據(jù)規(guī)則做出詳細規(guī)定，遑論處于證據(jù)制度之下的取證規(guī)則。以上海市仲裁委制定的仲裁規(guī)則為例：在仲裁規(guī)則的第四章的第三十二至三十六條規(guī)定了關(guān)于證據(jù)規(guī)則的內(nèi)容，其中三十二條第一款第一項“當事人對自己的主張承擔舉證責任”則指明了“誰主張，誰舉證”的仲裁舉證責任。

仲裁證據(jù)制度的不完善，導致了實踐中仲裁庭在處理案件時幾乎照搬民事訴訟對于證據(jù)的規(guī)定，仲裁庭儼然成了法院民事庭的“派出庭”。在仲裁中直接援用民事訴訟證據(jù)規(guī)則、遵循客觀主義的證據(jù)規(guī)則不可避免地忽視了仲裁程序中當事人的主張與抗辯，也牽制了仲裁庭在庭審中的能動性。［2］

三、域外及國際做法

證據(jù)披露，也稱證據(jù)開示（discovery或disclosure），《布萊克法律辭典》將證據(jù)披露定義為一種審判前的程序和機制，用于訴訟一方從另一方獲得與案件有關(guān)的事實情況和其他信息，從而為審判作準備?！白C據(jù)開示的實質(zhì)是證據(jù)信息的交換與溝通，其表現(xiàn)為一種雙向義務(wù)，訴訟一方在獲得對方所掌握證據(jù)信息的同時，也需開示己方所擁有的證據(jù)材料。［3］

在英美法系國家證據(jù)披露制度具有悠久傳統(tǒng)，與此同時“證據(jù)披露的過程就好像吸塵器一般，把所有的相關(guān)文件，即使是只有微弱聯(lián)系的文件，全部吸進庭審程序中來”［4］1996年《英國仲裁法》第三十四條第一款就規(guī)定了：在不違背當事人有權(quán)商定任何事項的前提下，仲裁庭決定所有程序和證據(jù)事項。第二款d項規(guī)定了程序及證據(jù)事項包括是否及何種文件或文件類別在何階段應(yīng)在當事人間披露并由當事人提供。大陸法系各個國家在仲裁取證規(guī)則方面并沒有一致的做法，對于證據(jù)披露義務(wù)的態(tài)度不甚相同。

受到英美法系的強勢影響，國際律師協(xié)會在1999年制定了《國際律師協(xié)會國際仲裁取證規(guī)則》（下稱IBA取證規(guī)則），設(shè)置了證據(jù)披露程序，同時兼采大陸法系對證據(jù)披露的審慎態(tài)度，對雙方當事人證據(jù)披露義務(wù)作出了范圍上的限制。IBA取證規(guī)則第三條第一款規(guī)定：“在仲裁庭規(guī)定的期限內(nèi)，每一方當事人均應(yīng)向仲裁庭和其他當事人提供其可獲得并依賴的所有文件材料，包括公開的文件材料和在公知領(lǐng)域的文件材料，但另一方當事人已呈交的文件材料除外。”第三條第三款b項同時也規(guī)定了被請求出示的文件材料需要有對案件結(jié)果具有重要性和關(guān)聯(lián)性的說明。

IBA取證規(guī)則雖然不具備強制適用的效力，但卻成為了商事糾紛解決實踐中真正意義上的“無冕之王”。根據(jù)瑪麗女王大學發(fā)布的《2015國際仲裁的改進與創(chuàng)新》，IBA規(guī)則在仲裁實踐中擁有77%的使用率，并且69%的受訪者給予了高度評價，認為其“具有最高級別的有效性?！盜BA規(guī)則的這種廣泛性和可接受性也使其成為優(yōu)化國內(nèi)商事仲裁取證規(guī)則值得借鑒的制度。

四、“證據(jù)披露義務(wù)”應(yīng)用的必要性

（一）改變同質(zhì)化的現(xiàn)象，塑造仲裁獨特優(yōu)越性

在目前的民商事仲裁活動中，國內(nèi)各大仲裁委在處理仲裁案件時幾乎都采用的是民事訴訟取證規(guī)則，即原則上“誰主張誰舉證”，各方僅且只對自己承擔證明責任的事實舉證。在特殊情況下適用“文書提出命令”：書證在對方當事人控制之下的，承擔舉證證明責任的當事人可以在舉證期限屆滿前書面申請人民法院責令對方當事人提交，對方當事人無正當理由拒不提交的，人民法院可以采取“不利推定”，即認定申請人所主張的書證內(nèi)容為真實。這種“拿來主義”的做法事實上導致了仲裁與訴訟同質(zhì)化的現(xiàn)象，也造成了仲裁程序的臃腫，使得仲裁的價值難以凸顯，成為不具備直接強制執(zhí)行力的“低配版”的訴訟。

民商事仲裁應(yīng)當立足于當事人的意思自治，秉承費用低廉、程序簡便、保密性強的原則，但是由于立法價值的偏差，將仲裁與訴訟的功能定位混同，導致仲裁程序猶如訴訟的翻版。而“商事仲裁與民事訴訟雖然在法律關(guān)系爭議的質(zhì)的規(guī)定性方面相同，即解決平等主體之間的民商事爭議，但兩者所體現(xiàn)的國家意志并不一樣，在程序設(shè)計上就應(yīng)有所區(qū)別”。［5］

證據(jù)披露不同于傳統(tǒng)的“誰主張誰舉證”的取證制度，當事人除了要為自己主張的事實提供證據(jù)外，還需要對自己掌握的與案情相關(guān)的證據(jù)進行披露。如果一方無正當理由拒不提供另一方申請的證據(jù)，那么仲裁庭就會采取“不利推定”，推定其主張為真。證明責任的倒置會改變雙方原有的對峙局面，成為決定案件勝負的一大變數(shù)。而“仲裁的訴訟化與當事人對仲裁的期望背道而馳，使仲裁作為替代訴訟的爭議解決方式失去了其固有的優(yōu)勢，并因其優(yōu)越性的喪失而面臨來自其他替代爭議解決方式的挑戰(zhàn)?！保?］引入證據(jù)披露制度會改變傀儡式仲裁程序的結(jié)構(gòu)，呈現(xiàn)一種新的仲裁取證程序面貌。

（二）充分查明案情，實現(xiàn)正義

仲裁程序的訴訟化傾向不是偶然。我國古代社會儒家的無訟思想深入人心，即使發(fā)生了紛爭，人們往往也不愿意訴諸訴訟來解決，而是靠著民間多元的糾紛解決手段，所以形成了一貫的息訴無訟的思維定式和行為模式［7］。改革開放后，法律中心主義成為我國的主流價值觀，訴訟成為糾紛解決的主要方式，爆炸式的訴訟使中國進入到“訴訟社會”，給法院乃至整個司法系統(tǒng)提出了嚴峻的考驗。［8］自此之后，訴訟成了人們心中正義的代名詞，似乎一切糾紛都可以通過訴訟解決，只有訴訟得出的判斷才是最正確最權(quán)威的?！耙栽V訟為當然的視角，似乎正義只出于法院，一切以訴訟為判斷的基準，”［9］因此，作為替代性糾紛解決手段的舶來品——仲裁在無標準物參照的情況下，似乎只有貼近訴訟模仿訴訟才會是正確的。

作為現(xiàn)代通行的仲裁取證標準程序的證據(jù)披露制度不同于訴訟對于取證制度的規(guī)定，它要求仲裁當事人對于和案件有關(guān)的證據(jù)進行充分的披露，具體披露的范圍和程度根據(jù)各國而定。否則仲裁庭會采取“不利推定”，這樣就會在相當大的程度上避免當事人隱瞞對于己方不利的證據(jù)，促使其積極出示證據(jù)，有利于仲裁庭查明案件的來龍去脈。在現(xiàn)有仲裁取證制度的仲裁實踐活動中，出于經(jīng)濟利益的考慮，當事人往往有極大的動機藏匿、隱瞞甚至銷毀證據(jù)，再根據(jù)已提交的證據(jù)美化、修飾于己不利的事實，歪曲事情的真相，這無疑給仲裁庭查明案件事實增加了難度，也耗費了當事人寶貴的時間。案件事實的正確認定是仲裁庭做出正義裁決的前提，而充分查明案情則是案件事實正確認定的基礎(chǔ)。塑造仲裁的正義權(quán)威，形成信任仲裁的氛圍，培養(yǎng)選擇仲裁的習慣，優(yōu)化現(xiàn)有仲裁取證程序，適用證據(jù)披露制度必不可少。

（三）推動取證規(guī)則與國際接軌

當前，證據(jù)披露規(guī)則已成為國際上當事人意思自治基礎(chǔ)下的慣行做法。一方面，受制于我國的仲裁取證制度，我國企業(yè)參與國際商事仲裁時往往處于被動狀態(tài)，他們囿于“誰主張誰舉證”的規(guī)則，對于證據(jù)規(guī)則所知甚少，更遑論合理利用規(guī)則爭取企業(yè)利益。國際商事爭端一般涉及的標的額巨大，有的甚至關(guān)系到企業(yè)背后的國家的長遠發(fā)展利益，此種被動狀態(tài)非常不利于中國企業(yè)在國際上維護自身利益。

另一方面，我國仲裁規(guī)則與國際慣行規(guī)則的不同，可能會導致一些外國企業(yè)不愿選擇我國的仲裁機構(gòu)進行仲裁。當事人選擇仲裁機構(gòu)，一般會考慮到是否為本土仲裁機構(gòu)、仲裁規(guī)則是否熟悉、程序是否便利、仲裁結(jié)果是否能夠順利得到執(zhí)行等因素。在仲裁機構(gòu)地理位置不占優(yōu)的情勢下，適用證據(jù)披露規(guī)則拉近與國外仲裁規(guī)則之間的距離不失為吸引國內(nèi)涉外仲裁主體的一個好方法。

推動仲裁取證規(guī)則與國際接軌不僅可以幫助國內(nèi)企業(yè)熟知一部分國際仲裁的運行規(guī)則，做到知己知彼，更可以吸引一些國內(nèi)仲裁的涉外主體選擇我國的仲裁機構(gòu)進行仲裁裁決糾紛，我國仲裁機構(gòu)的競爭力、公信力、吸引力也可以順勢得到提升。

五、“證據(jù)披露義務(wù)”如何應(yīng)用

《仲裁法》作為解決民商事糾紛、維護交易秩序、指引仲裁當事人和各個仲裁委進行仲裁活動的綱領(lǐng)性法律，證據(jù)披露規(guī)則的應(yīng)用須由其做出肯定性的規(guī)定，只有被確立在仲裁領(lǐng)域的基本法——《仲裁法》中，證據(jù)披露原則才能被作為一項基本原則被實際應(yīng)用于仲裁活動當中。在《仲裁法》中規(guī)定證據(jù)披露規(guī)則并不與尊重當事人意思自治的原則相沖突，因為只有在當事人未明確做出相反意思表示的情形下，證據(jù)披露規(guī)則才會適用到仲裁案件中?！吨俨梅ā反_立了仲裁程序中證據(jù)披露的規(guī)則，各仲裁委就需要在其主旨精神的指引下依據(jù)實際情況對證據(jù)披露規(guī)則做出細致的規(guī)定以指導實踐生活。

（一）明確證據(jù)披露的方式

當前證據(jù)披露規(guī)則主要有兩種應(yīng)用方式：一是規(guī)定仲裁庭有權(quán)指令當事人披露證據(jù)，包括主動或者經(jīng)對方當事人申請責令披露證據(jù)；二是規(guī)定當事人具有證據(jù)披露的義務(wù)。兩種方式乍看并無不同，但是深究其中法理基礎(chǔ)卻是大有乾坤。第一種方式?jīng)]有直接規(guī)定當事人的證據(jù)披露義務(wù)，因此并無義務(wù)約束當事人在開庭時必須出示與案件相關(guān)的全部證據(jù)，包括不利證據(jù)，而相關(guān)證據(jù)則需要依靠對方當事人提出證據(jù)披露或者仲裁庭為了審理查明案件主動要求證據(jù)披露。這種方式耗時耗力，出于逐利因素當事人對于于己不利的證據(jù)有僥幸心理，往往不會主動出示，需要對方當事人和仲裁庭在審理案情的過程中發(fā)現(xiàn)并要求其出示，而這時就會導致仲裁程序遭到打斷，取得被隱藏的證據(jù)也會耗費時間和精力，抑或是仲裁庭沒有發(fā)現(xiàn)，對方當事人也沒有充分證據(jù)證明其權(quán)利要求從而當事人成功逃脫不利證據(jù)披露的指令，這樣就會導致仲裁庭的裁決有失公正，即便想要通過啟動司法監(jiān)督程序修正裁決也是十分困難的。

第二種規(guī)定當事人具有證據(jù)披露義務(wù)的方式一定程度上可以避免以上缺陷。如果確認當事人并未對仲裁規(guī)則中關(guān)涉證據(jù)披露的部分做出相反的意思表示，那么當事人在自身合意選擇的仲裁程序中就具有了證據(jù)披露的義務(wù)。對當事人加以披露義務(wù)的規(guī)定將對當事人出示相關(guān)證據(jù)的約束提前到仲裁程序開始之時，意味著當事人在仲裁程序開始之初就應(yīng)當誠實地、毫無保留地披露有關(guān)證據(jù)，而不是在仲裁程序開始之后結(jié)束之前。這種方式避免了審理程序的被打斷和拖延，在契合仲裁快速性的價值定位的同時又能為裁決結(jié)果的公平性提供保證，并且證據(jù)披露義務(wù)也可以成為對方違反證據(jù)披露義務(wù)導致裁決不公的當事人啟動司法審查的重要理由。

（二）明確證據(jù)披露的范圍

明確證據(jù)披露的范圍是證據(jù)披露義務(wù)得以應(yīng)用和取證程序順利進行的關(guān)鍵。英美法系采用全面證據(jù)披露的做法，證據(jù)披露的內(nèi)容較為廣泛，對于一切和案件有關(guān)的證據(jù)均可依申請證據(jù)披露。2012年《國際商會仲裁規(guī)則》的第二十五條也規(guī)定了雙方當事人各自主動披露一份證據(jù)清單并列明與訴訟請求或答辯有關(guān)的所有應(yīng)披露書證。但是隨之而來的這種做法會給仲裁程序帶來沉重負擔，仲裁庭和雙方當事人會花費相當大的時間和精力審查證據(jù)、對證據(jù)發(fā)表意見，而這必定導致仲裁時間的拖延，也與仲裁快速性的價值定位相悖。相較于英美法系國家的寬泛性，規(guī)定了證據(jù)披露制度的大陸法系國家對于證據(jù)披露的范圍更為內(nèi)斂?！度鸬渲俨梅ā芬?guī)定當事人無需“提交所有與爭議相關(guān)的文件”，仲裁庭也不應(yīng)當指令當事人提交。另外，如果當事人向仲裁庭申請的證據(jù)披露涉及大量文件，并且仲裁庭認為出具全部文件會對披露方構(gòu)成重大負擔時，在充分評估所申請披露文件價值的基礎(chǔ)上可將披露范圍限于最重要的文件。［10］這樣一來就避免了仲裁程序的過分延遲，既保證了案情的充分查明以做出符合公平正義的裁決，又滿足了民商事領(lǐng)域?qū)τ陔p方爭議快速定紛止爭的要求。

六、結(jié)語

在我國，仲裁決斷糾紛的快速性和準司法性是其在一些方面優(yōu)于民事訴訟的制勝法寶，也是當事人選擇仲裁裁決糾紛的重要理由，保持并發(fā)揮這些優(yōu)勢，仲裁事業(yè)才能蓬勃發(fā)展。全面證據(jù)披露的做法并不適合我國仲裁活動的實際狀況，費時費力，嚴重損害了仲裁的效率并且很可能為一方當事人所利用，要求進行大量的證據(jù)披露從而達到拖延仲裁的目的。將證據(jù)披露的范圍明確化并且將其限制在關(guān)系案情查明與否的重要文件上面避免了惡意拖延仲裁的可能，對優(yōu)化現(xiàn)有仲裁取證程序的弊端和維護仲裁的核心價值及其獨特性具有重大意義。