薛 燦

湖北省襄陽(yáng)市樊城區(qū)人民檢察院，湖北 襄陽(yáng) 441000

一、案情簡(jiǎn)介

2021年3月10日，王某以每張500元共計(jì)1萬元的價(jià)格向他人收購(gòu)了20張銀行卡用于販賣。3月15日，王某在明知李某從事信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)的情況下，將其中的13張銀行卡以1000元每張共計(jì)1.3萬元的價(jià)格賣給李某，李某將該13張銀行卡全部用于電信網(wǎng)絡(luò)詐騙轉(zhuǎn)移贓款，13張銀行卡涉案贓款流水累計(jì)達(dá)2300多萬元。3月20日，王某在電話聯(lián)系李某出售剩余7張銀行卡中的5張銀行卡的過程中，被公安機(jī)關(guān)當(dāng)場(chǎng)查獲，現(xiàn)場(chǎng)從王某的住處搜繳出7張銀行卡。

二、爭(zhēng)議焦點(diǎn)

圍繞從王某住處查獲的7張銀行卡如何定性的問題，實(shí)踐中有兩種觀點(diǎn)。

一種觀點(diǎn)認(rèn)為，對(duì)于王某的行為應(yīng)整體評(píng)價(jià)，無論其已經(jīng)出售的13張銀行卡還是正在出售的5張銀行卡，王某實(shí)施的均是幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)行為（以下簡(jiǎn)稱“幫信行為”），王某非法持有行為與實(shí)施幫信行為具有牽連關(guān)系，應(yīng)從一重罪。對(duì)于查獲的5張用于幫信的銀行卡，因《刑法》第二百八十七條之二：幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪中第三款規(guī)定：“有前兩款行為，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”由此可知，對(duì)于處罰的理解應(yīng)為宣告刑。本案中幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的處罰更重（涉案銀行卡流水達(dá)2300多萬元，而非法持有他人銀行卡僅有5張），所以應(yīng)以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪定罪處罰。而對(duì)查獲的另外2張銀行卡，沒有證據(jù)證實(shí)要賣給李某，故不能以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪定罪處罰，又因數(shù)額達(dá)不到5張，不構(gòu)成妨害信用卡管理罪，因此縱觀全案，對(duì)王某應(yīng)以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪論處。

另一種觀點(diǎn)認(rèn)為由于查獲的7張銀行卡并未用于實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙，王某的行為不構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，因其非法持有他人銀行卡7張，數(shù)量較大，其對(duì)該7張銀行卡構(gòu)成妨害信用卡管理罪，與幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪數(shù)罪并罰。

三、定性分析

筆者同意第二種觀點(diǎn)的結(jié)論，但在理由上有所不同，具體如下：

（一）非法持有行為與幫信行為應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰

非法持有他人銀行卡5張以上（以下簡(jiǎn)稱“非法持有行為”），并將持有的銀行卡用于為他人實(shí)施幫信行為的，應(yīng)當(dāng)以妨害信用卡管理罪與幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪數(shù)罪并罰。

1.非法持有行為與幫信行為并非牽連關(guān)系

本案中無法回避的一個(gè)問題是：非法持有行為與幫信行為是否為牽連關(guān)系？理論上認(rèn)為牽連犯是指犯罪的手段行為或原因行為，與目的行為或結(jié)果行為分別觸犯其他罪名的情況。牽連犯要求前行為與后行為具有牽連關(guān)系，對(duì)牽連關(guān)系的判斷應(yīng)采取類型說，即只有當(dāng)某種手段通常用于實(shí)施某種犯罪，或者某種原因行為通常導(dǎo)致某種結(jié)果時(shí)，前行為與后行為具有密切關(guān)聯(lián)性或高度伴隨性，前行為與后行為才具有牽連關(guān)系。［1］例如偽造國(guó)家機(jī)關(guān)公文實(shí)施詐騙，偽造國(guó)家機(jī)關(guān)公文是實(shí)施詐騙的通常手段，二者具有牽連關(guān)系。非法持槍殺人的，不宜認(rèn)定為牽連犯，因?yàn)樵谖覈?guó)槍支被嚴(yán)格管理，持槍殺人并不是殺人的通常手段，而是更為惡劣的手段。本案中，收購(gòu)他人銀行卡并非法持有，并非王某實(shí)施幫信行為的必然手段或通常手段，因?yàn)橥跄惩耆梢猿鲑u自己名下的銀行卡來實(shí)施幫信行為，而非選擇購(gòu)買并持有他人的銀行卡這一新的犯罪行為來達(dá)到幫信目的，因此非法持有行為與幫信行為并非牽連關(guān)系，不應(yīng)作一罪處理。

2.非法持有行為與幫信行為屬于兩個(gè)不同的犯意，分別侵犯了兩個(gè)不同法益，不宜作一罪處理

從主觀故意來看，王某在明知上述兩個(gè)行為都是違法犯罪行為的情況下，仍然實(shí)施并積極追求危害結(jié)果的發(fā)生，具有兩個(gè)不同的犯罪故意，且為直接故意，主觀惡性較深。從客觀行為來看，王某分別實(shí)施了分屬兩個(gè)不同犯罪構(gòu)成要件的犯罪行為，兩個(gè)行為之間不存在包容或交叉關(guān)系。從危害結(jié)果來看，妨害信用卡管理罪規(guī)定在《刑法》第三章，侵犯的法益是社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序中的金融管理秩序，而幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪規(guī)定在《刑法》第六章，侵犯的法益是社會(huì)管理秩序中的公共秩序，兩罪侵犯的法益截然不同。王某在兩個(gè)犯意的支配下實(shí)施了兩個(gè)不同的犯罪行為侵犯了兩個(gè)不同的法益，只有數(shù)罪并罰才能全面、科學(xué)地評(píng)價(jià)王某的行為。

3.對(duì)《刑法》第二百八十七條之二第三款“同時(shí)構(gòu)成其他犯罪”的理解

《刑法》第二百八十七條之二幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪中第三款規(guī)定“有前兩款行為，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”。對(duì)“同時(shí)構(gòu)成其他犯罪”應(yīng)根據(jù)法條對(duì)想象競(jìng)合的表述方式來理解。我國(guó)《刑法》對(duì)想象競(jìng)合一般表述為“有前款行為，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”，司法解釋也有70余項(xiàng)的類似表述。

因此對(duì)“同時(shí)構(gòu)成其他犯罪”應(yīng)理解為一個(gè)行為同時(shí)觸犯數(shù)罪名，即理解為想象競(jìng)合?！巴瑫r(shí)構(gòu)成其他犯罪的，必須是一個(gè)行為。如果數(shù)個(gè)行為中，一個(gè)觸犯第一款，另一個(gè)觸犯其他犯罪的，如果不屬于牽連犯，就應(yīng)當(dāng)實(shí)行數(shù)罪并罰?！保?］這也很好理解，因?yàn)閹椭畔⒕W(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪同時(shí)可能構(gòu)成相關(guān)信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)的幫助犯，以同時(shí)構(gòu)成詐騙為例，應(yīng)以詐騙罪定罪處罰。

本案中王某實(shí)施了兩個(gè)行為，當(dāng)然不能適用該法條從一重罪之規(guī)定。又因兩個(gè)行為之間不具有牽連關(guān)系，應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。

另外即使按照第一種觀點(diǎn)，勉強(qiáng)認(rèn)為非法持有行為與幫信行為是一個(gè)行為，根據(jù)通說，對(duì)“處罰較重”也應(yīng)當(dāng)理解為法定刑更重而非宣告刑更重。妨害信用卡管理罪的法定刑更重，那么全案只能以妨害信用卡管理罪定罪處罰，顯然與第一種觀點(diǎn)的結(jié)論矛盾，如此第一種觀點(diǎn)無論在理論上還是邏輯上，均不能自圓其說。

4.關(guān)于本案中現(xiàn)場(chǎng)查獲的5張用于幫信行為的銀行卡的定性處理

因該5張卡在王某聯(lián)系李某出售的過程中被查獲，幫信行為已著手實(shí)施，因客觀原因幫信目的未得逞，系幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的犯罪未遂。王某基于一個(gè)主觀的故意，連續(xù)多次實(shí)施幫信犯罪行為，系一個(gè)主觀故意下實(shí)施的整體行為，構(gòu)成處斷的一罪，根據(jù)重行為吸收輕行為的原理，其在3月15日實(shí)施的幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪既遂吸收3月20日的幫信罪未遂，只定幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的既遂，無需對(duì)該5張銀行卡的幫信行為再進(jìn)行單獨(dú)評(píng)價(jià)。

另外根據(jù)上述分析，持有行為與幫信行為（本案中即為聯(lián)系出售行為）應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰，持有行為還需單獨(dú)評(píng)價(jià)，王某非法持有他人5張銀行的行為同樣屬于妨害信用卡管理的行為，與剩余2張銀行卡數(shù)額累計(jì)，達(dá)到數(shù)量較大標(biāo)準(zhǔn)，構(gòu)成妨害信用卡管理罪。

需要注意的是本案中王某的非法持有行為與幫信行為（聯(lián)系出售行為）并非想象競(jìng)合，雖然通過想象競(jìng)合從一重的原理最終也能得出針對(duì)該5張銀行卡對(duì)王某應(yīng)以妨害信用卡管理罪論處的結(jié)論，但是非法持有行為與聯(lián)系出售行為系兩個(gè)行為，不可能成立想象競(jìng)合。假設(shè)王某剛持有該5張銀行卡還沒來得及聯(lián)系出售即被公安機(jī)關(guān)查獲，因王某僅有一個(gè)行為即非法持有行為，該行為同時(shí)觸犯妨害信用卡管理罪（既遂）與幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪（預(yù)備），根據(jù)想象競(jìng)合從一重原理，最終以妨害信用卡管理罪（既遂）論處，雖然該種情形肯定了妨害信用卡管理罪與幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪具有構(gòu)成想象競(jìng)合的可能，但并不代表兩罪之間無法構(gòu)成牽連關(guān)系，區(qū)分的關(guān)鍵依然要結(jié)合想象競(jìng)合與牽連犯的概念和構(gòu)成要件，準(zhǔn)確把握行為的個(gè)數(shù)。本文研究的是非法持有他人信用卡后實(shí)施幫信行為的定性，是屬于兩個(gè)行為的定性，自然不可能構(gòu)成想象競(jìng)合，因此假設(shè)的情形與筆者研究的情形分屬兩種截然不同情況，不可混淆。

（二）若認(rèn)定非法持有行為與幫信行為系牽連關(guān)系，將會(huì)導(dǎo)致罪責(zé)刑不相適應(yīng)

妨害信用卡管理罪有兩檔法定刑，第一檔法定刑為處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處10000元以上10萬元以下罰金。第二檔法定刑為數(shù)量巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處2萬元以上20萬元以下罰金。而幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪只有一檔法定刑：三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。就非法持有他人信用卡為他人實(shí)施信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)提供支付結(jié)算的情況而言，若持有信用卡數(shù)量不滿50張，行為人觸犯妨害信用卡管理罪適用第一檔法定刑，與幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的法定刑基本一致。若行為人持有他人信用卡50張以上（數(shù)量巨大），則行為人觸犯妨害信用卡管理罪適用第二檔刑，該法定刑高于幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的法定刑，若認(rèn)為非法持有行為與幫信行為系牽連犯，對(duì)行為人只能以妨害信用卡管理罪定罪處罰。然而如此處理卻會(huì)形成行為人同時(shí)實(shí)施了非法持有行為和幫信行為的定罪量刑和行為人僅實(shí)施了非法持有行為的定罪量刑相同的局面，而這種處罰不公的局面無疑又會(huì)鼓勵(lì)行為人在大量收買他人信用卡后，積極將信用卡出售給信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)分子，這明顯違反了刑事立法的初衷。因此唯有將非法持有行為與幫信行為數(shù)罪并罰，才能避免這一罪責(zé)刑不相適應(yīng)的尷尬局面。

（三）司法實(shí)踐中的態(tài)度

實(shí)踐中相關(guān)判決亦支持了筆者觀點(diǎn)，例如（2019）浙刑0603刑初62號(hào)刑事判決書對(duì)秦某幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)、妨害信用卡管理案作出如下裁判：

檢察機(jī)關(guān)指控，2017年6、7月，秦某從事收購(gòu)、銷售他人銀行卡活動(dòng)，公安機(jī)關(guān)共查獲他人銀行卡23張。秦某在明知購(gòu)買者利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施違法犯罪的情況下，通過QQ軟件出售他人銀行卡、企業(yè)易付寶賬戶，其注冊(cè)并出售的賬戶幫助某電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案轉(zhuǎn)移資金89.64萬元。檢察機(jī)關(guān)以秦某涉嫌幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪、妨害信用卡管理罪提起公訴。

法院認(rèn)為，被告人秦某明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，為其犯罪提供支付結(jié)算等幫助，情節(jié)嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，又非法持有他人信用卡，數(shù)量較大，其行為已構(gòu)成妨害信用卡管理罪。被告人秦某一人犯二罪，應(yīng)予并罰。

（四）引申：“曾經(jīng)持有”是否屬于非法持有

王某3月15日將收購(gòu)的他人銀行卡中的13張賣給李某，對(duì)于該部分銀行卡是否仍需認(rèn)定為“非法持有他人銀行卡”進(jìn)而以妨害信用卡管理罪與幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪數(shù)罪并罰？質(zhì)言之，“曾經(jīng)持有”是否屬于非法持有，對(duì)此筆者持否定態(tài)度。

首先，一般人對(duì)于持有的理解應(yīng)該是指“現(xiàn)實(shí)持有”，將持有擴(kuò)大解釋為包含“曾經(jīng)持有”，顯然超出了一般人的理解，屬不利于犯罪嫌疑人的類推解釋，應(yīng)當(dāng)禁止。犯罪嫌疑人如果不是現(xiàn)實(shí)持有，那么持有關(guān)系不存在，社會(huì)危害性不再存在，定罪沒有了依據(jù)，處罰也就不必要。其次，從證據(jù)上看也不宜將“曾經(jīng)持有”入罪。一方面，實(shí)踐中“曾經(jīng)持有”的持有物存在或找到的可能性較低，持有物失去鑒定的條件，導(dǎo)致對(duì)依靠鑒定意見定罪的犯罪（如非法持有槍支罪、非法持有毒品罪等）入罪困難。另一方面，如果肯定“曾經(jīng)持有”，那么在證據(jù)上通常是根據(jù)言辭證據(jù)予以推定，但是這種推定具有不可靠性、易變性的特點(diǎn)，容易出現(xiàn)差錯(cuò)，不利于犯罪嫌疑人的權(quán)利保護(hù)。最后，根據(jù)《刑法》對(duì)持有型犯罪立法的初衷來看，規(guī)定持有型犯罪通常是一種“無奈之舉”，因?yàn)槌钟行头缸锿ǔ：蜕嫌?、下游犯罪緊密聯(lián)系，在無法查明上下游犯罪的情況下，通過規(guī)定持有型犯罪來堵截犯罪，是不得已的選擇。正因?yàn)槿绱耍瑢?duì)持有型犯罪的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)更加慎重，實(shí)踐中對(duì)“現(xiàn)場(chǎng)查獲”“人贓俱獲”證據(jù)確鑿的情況下，才對(duì)持有型犯罪予以認(rèn)定。僅僅根據(jù)相關(guān)言辭證據(jù)推定行為人“曾經(jīng)持有”，會(huì)不當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大刑罰的打擊面，有違刑法謙抑原則，不利于犯罪嫌疑人權(quán)利的保護(hù)，因此不應(yīng)將“曾經(jīng)持有”作為非法持有。

四、結(jié)語(yǔ)

從牽連關(guān)系、法益保護(hù)、罪責(zé)刑相適應(yīng)的角度來看，非法持有他人銀行卡（達(dá)到構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)），并將持有的銀行卡用于為他人實(shí)施信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)提供支付結(jié)算（達(dá)到構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)）的，應(yīng)當(dāng)以妨害信用卡管理罪與幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪數(shù)罪并罰。對(duì)于曾經(jīng)非法持有他人銀行卡并實(shí)施幫信行為，基于立法的初衷、處罰的必要性、刑法謙抑原則和保障犯罪嫌疑人權(quán)利的考量，不宜再認(rèn)定為妨害信用卡管理罪，僅以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪定罪處罰即可。實(shí)踐中，對(duì)此類犯罪行為應(yīng)當(dāng)注意區(qū)分持有和出售信用卡的數(shù)量，對(duì)于現(xiàn)實(shí)非法持有他人信用卡的根據(jù)持有數(shù)量定罪量刑，對(duì)于出售信用卡的根據(jù)幫助支付結(jié)算的金額定罪量刑，然后數(shù)罪并罰，做到準(zhǔn)確定罪量刑。