羅煒

（廣西民族大學 法學院，廣西 南寧 530000）

拍照錄像成為現(xiàn)今生活的一部分，人們每天通過自拍、美拍、錄制短視頻等形式來記錄自己生活的點滴。但與此同時，滋生出暗中拍攝照片或影片的現(xiàn)象也愈發(fā)頻繁，伴隨著科技的跨越式的進步，帶有拍照錄像功能的設(shè)備不僅價格低廉而且隱蔽性極強，為這種偷拍行為在社會中大量發(fā)生提供了技術(shù)土壤，使普通民眾的隱私受到嚴重的侵害。盡管刑法第二百四十五條有涉及隱私權(quán)的規(guī)制，但是條文表述無論是從文義解釋還是擴張解釋，偷拍都不等于非法搜查或非法侵入，偷拍行為不能直接以該條文進行規(guī)制。在現(xiàn)行刑法典所有條文中，偷拍行為最符合侵犯公民個人信息罪的構(gòu)成要件。

一、偷拍應(yīng)認定為侵犯公民個人信息罪

（一）偷拍行為侵犯的客體可以解釋為公民個人信息

1.將偷拍行為侵犯的客體解釋為個人信息的相對合理性。偷拍行為是通過電子設(shè)備對被害人窺視繼而拍攝他人隱私生活或者身體隱私的行為。

首先，學界曾對公民個人信息的法益屬性有不同的觀點。其中“隱私權(quán)說”認為個人信息與個人隱私部分重合[1]73。盡管“隱私權(quán)說”會導(dǎo)致限縮個人信息的范圍，但交叉重合的基礎(chǔ)等于變相承認公民個人信息的法益屬性包含隱私權(quán)，因此從法益的角度出發(fā)，可以歸入侵犯公民個人信息罪。

其次，當前司法解釋對個人信息定義采納“識別說”的觀點，認為可識別性是本罪法益的核心屬性[2]62。偷拍行為主要侵害的身體或生活隱私因被害人的不同而同樣具有可識別性。偷拍內(nèi)容再現(xiàn)時，透過對象的外觀識別出被害人的特征，并結(jié)合拍攝的背景推測被害人的活動情況，同時可以結(jié)合其他信息確定當事人的身份特征。

最后，從解釋學的角度出發(fā)，生活隱私或身體隱私，也在個人信息的詞義的涵射范圍內(nèi)。身體隱私不僅指某個身體部位的局部隱私，而且某個部位可以反映整個人的身體狀況的隱私，可以說是生活隱私的一種。而生活屬于活動情況的一種，從含義上不會超出詞義的涵射范圍，具體來說生活隱私主要體現(xiàn)在行蹤軌跡上，偷拍的生活隱私不僅是行為的痕跡，甚至可以說是行為通過電子設(shè)備靜態(tài)（圖像）或動態(tài)（視頻）的再現(xiàn)。

2.實踐具有案例可循。2015至2017年期間，池某通過給其領(lǐng)導(dǎo)安裝GPS跟蹤器尾隨跟蹤，偷拍偷錄，利用其原系民警的身份，調(diào)取被害人的監(jiān)控視頻，查詢各種記錄。最終非法獲取可以識別其領(lǐng)導(dǎo)的行蹤信息1593條。法院認為“當事人的信息雖然以照片、視頻的形式固定，但整體聯(lián)系連接起來能夠反映當事人的行蹤軌跡，符合司法解釋規(guī)定的‘行蹤軌跡信息’的特征”[3]。一審認定當事人構(gòu)成侵犯公民個人信息罪。

池某偷拍偷錄其領(lǐng)導(dǎo)的私生活作風案充分說明，公民個人信息的形式多樣，不僅限于數(shù)據(jù)信息，能夠反映當事人行蹤軌跡的都符合公民個人信息的范疇，偷拍偷錄產(chǎn)生的照片和視頻只要能夠反映當事人行蹤軌跡的，都可以納入公民個人信息的范圍。

（二）偷拍行為符合侵犯公民個人信息罪的行為方式

偷拍行為主要的行為方式是秘密地、不被當事人知曉或允許的情況下拍攝當事人的隱私。在刑法規(guī)制方面，偷拍行為符合本罪的第三款的竊取方式。竊取是指“使用秘密或不為他人知悉的手段取得公民信息的行為”。盡管偷拍與竊取的文字含義本身有所不同，但是將偷拍的行為解釋為竊取，并未超出語義的涵射范圍。首先，“偷”和“竊”的漢語意思相近，都是秘密地、不為人知地，甚至不為人所愿的?！芭摹焙汀叭　倍际莿釉~，“拍”的具體含義是通過拍攝得到某些利益，與“取”的含義沒有刑法本質(zhì)上的區(qū)別。其次，“偷拍”與“竊取”相比，“偷拍”的含義更具體、范圍更窄，而“竊取”的含義更抽象、范圍更廣，行為方式的表達上“偷拍”可以說是“竊取”的一種具體方式，將“偷拍”解釋成“竊取”在語言邏輯上并無不妥。最后從行為造成的結(jié)果來看，都是對信息權(quán)的侵害。

（三）偷拍行為的主體符合侵犯公民個人信息罪主體要件

隨著具有拍攝功能的智能手機的普及，導(dǎo)致偷拍行為的主體范圍更加廣泛，而侵犯公民個人信息罪的一般主體恰好符合了偷拍行為的客觀現(xiàn)實，只要年滿16周歲，行為時精神正常，即符合本罪主體。

16歲的刑事責任年齡的規(guī)制也能有效針對發(fā)生在一些特殊區(qū)域的偷拍行為——校園偷拍?，F(xiàn)實生活中由于校園的特殊性，女性占有一定比例，且防備意識不強，一般是多人同居，防范的環(huán)境較差。另外，一些學校的男女生住宿在同一棟樓或是隔樓相望，隱蔽性也相對較弱，針對女性的校園偷拍近年來屢見不鮮。

（四）偷拍行為的主觀意圖符合侵犯公民個人信息罪的主觀要件

本罪要求行為人具有犯罪故意。偷拍與本罪的主觀方面一致，是基于故意的行為。偷拍的“偷”，是行為人出于不讓他人知道的意圖。在這種意圖的支配下，行為人會做出不利于他人的行為，因此偷拍行為與本罪一樣具有主觀故意。

通常而言，行為人要對拍攝內(nèi)容的隱私性有所認識，即偷拍的具體對象根據(jù)一般社會人的觀念是不愿為人知悉的事實。例如行為人乘當事人不備，對其進行大量的抓拍。當事人覺得行為人的偷拍侵犯了他個人信息權(quán)，但根據(jù)社會的一般觀念，普通抓拍反映對象的真容，如果當事人的樣貌沒有缺陷或是難言之隱，一般不認為是侵犯其隱私權(quán)，除非涉及到當事人的其他生活信息，通常這種情況可能是涉嫌肖像方面的民事侵權(quán)。

二、偷拍行為在司法認定中應(yīng)注意的問題

（一）偷拍的“情節(jié)嚴重”認定應(yīng)比照“非法獲取、出售或者提供行蹤軌跡信息五十條”

從偷拍的實質(zhì)內(nèi)容上而言，盡管與以文字方式保存的數(shù)據(jù)信息有所不同，但是這些圖片視頻信息受眾更廣，危害性完全不亞于文字記載的數(shù)據(jù)信息。首先，圖片視頻所蘊含的信息卻從視覺上更加直觀、清晰地展現(xiàn)當事人的隱私信息，而文字記載的數(shù)據(jù)信息通常需要一定的知識儲備才能了解。其次，文字保存的數(shù)據(jù)信息的外泄通常有特定的對象，即有了解和使用這些信息需求的人?；讷C奇心理或是其他目的對他人隱私感興趣的人群基數(shù)遠大于對文字數(shù)據(jù)信息感興趣的人。最后是傳播的廣泛，通常外泄的數(shù)據(jù)信息是在有需求的人之間傳播。但是偷拍的圖片和視頻可以通過社交軟件在熟人之間再到陌生人之間散播，也可以通過上傳至特定的網(wǎng)站，供網(wǎng)民點擊瀏覽，信息知悉的數(shù)量和程度與文字數(shù)據(jù)信息不可同日而語。另外這些特定網(wǎng)站的瀏覽，給這些網(wǎng)站甚至是傳播者帶來的收益是不可估量的。因此筆者認為偷拍的“情節(jié)嚴重”認定應(yīng)比照“非法獲取、出售或者提供行蹤軌跡信息五十條”。

（二）對于偷拍行為的“情節(jié)嚴重”需綜合認定

并非所有偷拍行為都要被刑法規(guī)制，只有“情節(jié)嚴重”的行為才能入罪?！扒楣?jié)嚴重”應(yīng)由司法機關(guān)綜合偷拍主體、內(nèi)容、行為方式、主觀目的去綜合考量，不同目的支配下的偷拍行為在內(nèi)容和行為方式上會有所不同，進而對他人的個人信息危害程度也有所區(qū)別。

當前現(xiàn)實中大部分偷拍行為或出于滿足個人低級趣味或是曝光明星隱私以增加自己的知名度等目的，在這些目的支配下的偷拍行為往往不會有所顧忌，大肆曝光行為對象的身體或生活隱私，給被害人的身心帶來嚴重的傷害。相比于這些為“滿足一己之私”的偷拍行為，有些偷拍目的具有正當性，行為方式也相對溫和，社會危害性明顯不大，最典型的是在現(xiàn)實中的隱性采訪。對于一些社會現(xiàn)象的調(diào)查，記者通常難以從正常渠道獲取的關(guān)鍵性的材料，通過偷拍偷錄形式的隱形采訪，往往能更加真實地還原事件真相。但是暗訪“涉黃會所”，拍攝到的內(nèi)容極有可能涉及到對象的身體或生活隱私，曝光這些內(nèi)容可能會涉嫌侵害公民個人信息罪。實際上隱性采訪的行為定性在我國頗有爭議，筆者從記者揭露一些社會亂象維護公共利益的角度考量，認為這類的新聞暗訪有其存在的意義，刑法上可以給予一定的寬容。否則，與其他偷拍“同歸于盡”會使許多記者望而卻步，也不利于公民的知情權(quán)和監(jiān)督權(quán)的行使。司法機關(guān)在審理這類案件時需要通過行為人的身份、拍攝方式、內(nèi)容曝光程度等情節(jié)綜合研判，謹防不法分子打著暗訪的名義偷拍當事人的隱私又逃避法律的制裁。

（三）偷拍行為的罪數(shù)需分情況進行明確

罪數(shù)的認定不僅可以準確定罪，司法機關(guān)更是可以以此樹立法的權(quán)威[4]411。行為人在偷拍后又實施一個或多個后續(xù)行為的案件也屢見不鮮，主要分為兩種情況，一種是行為人實施偷拍行為后，又產(chǎn)生新的犯意，在其支配下實施另一個犯罪，最典型的是偷拍后行為人對被害人敲詐勒索的情形。另一種是以后行為為目的，去實施偷拍。典型的案例是行為人為了在網(wǎng)絡(luò)上散布各種淫穢視頻而去偷拍被害人的隱私生活。

前者，行為人前面實施的偷拍行為與后續(xù)實施的行為已經(jīng)間斷，不存在完整的時空連續(xù)性，應(yīng)該分開對兩個行為進行評價，給予數(shù)罪并罰。如行為人偷拍被害人的隱私后，以此為要挾，要求被害人滿足其金錢等不法利益達到一定數(shù)額的，既侵害了公民的隱私權(quán)，也侵犯了被害人其他權(quán)益，如對私人財物的財產(chǎn)處分權(quán)，應(yīng)當以本罪和敲詐勒索罪并罰。

后者，筆者認為以牽連犯擇一重罪處罰較合理。在本罪中，刑法條文和司法解釋都沒有專門規(guī)定罪數(shù)形態(tài)，可以依據(jù)刑法總則的理論，結(jié)合偷拍手段行為與后面的傳播淫穢內(nèi)容的目的關(guān)系，解釋為行為人是在傳播淫穢物品的犯罪意圖下實施了偷拍行為與傳播行為，侵犯了公民的隱私權(quán)與相關(guān)的社會管理秩序。由于兩者具有手段方式與目的結(jié)果的牽連關(guān)系，應(yīng)擇一重罪處罰。

偷拍者的偷拍行為與其他行為產(chǎn)生競合的時候，應(yīng)當擇一重罪處罰。例如行為人以公開他人隱私的方式侵犯被害人的人格尊嚴，偷拍者公開被害人隱私的照片視頻等方式侮辱被害人時，可以在侵犯公民個人信息罪與侮辱罪中擇一重罪處罰，如本罪的處罰更重些，可以定本罪。