崔俊波，段 麗

(太原科技大學(xué) 法學(xué)院，太原 030000)

企業(yè)犯罪歷來是國家犯罪治理體系的頑瘴痼疾，不僅僅在于其犯罪偵查難度大，投入的司法資源多，更在于企業(yè)犯罪直接影響經(jīng)濟發(fā)展和就業(yè)民生，對社會經(jīng)濟秩序造成的危害遠遠大于自然人犯罪。近年來，我國企業(yè)犯罪形勢嚴峻，犯罪數(shù)量居高不下，如何治理企業(yè)犯罪成了一個難題。綜觀世界各國，合規(guī)計劃己成為預(yù)防和治理企業(yè)犯罪的重要手段和主要趨勢，企業(yè)將建立合規(guī)計劃作為公司治理的方式，監(jiān)督企業(yè)的運營，從而避免犯罪的發(fā)生。在美國，司法機關(guān)為了促進企業(yè)花費高額成本建立合規(guī)體系，將合規(guī)計劃作為企業(yè)犯罪量刑的重要考量因素，以及企業(yè)犯罪起訴與否的關(guān)鍵性因素[1]。從企業(yè)的角度看，當(dāng)?shù)貌坏綉?yīng)有的激勵時，其對于合規(guī)計劃建立的動力將會喪失，而最有效的刑事激勵措施就是企業(yè)犯罪暫緩起訴制度，即企業(yè)建立并有效實施刑事合規(guī)計劃，檢察機關(guān)在對企業(yè)進行追訴時，先前的合規(guī)計劃和合規(guī)管理能夠得到檢察機關(guān)的認可，從而獲得不起訴或者緩起訴，以達到企業(yè)犯罪危害的最小化。為了推進我國企業(yè)犯罪預(yù)防和治理現(xiàn)代化，有必要討論通過立法形式建立中國式企業(yè)犯罪附條件不起訴制度。

一、企業(yè)犯罪附條件不起訴立法的必要性

(一)優(yōu)化企業(yè)營商環(huán)境的必然要求

隨著“一帶一路”的深入，我國企業(yè)走出國門，更多的外國企業(yè)也逐步進入中國市場。近年來，我國的營商環(huán)境指數(shù)有了明顯提升，2020年營商環(huán)境位列全球第31位，法治環(huán)境作為營商環(huán)境重要衡量因素的地位日益凸顯[2]。2020年國務(wù)院頒布《優(yōu)化營商環(huán)境條例》，規(guī)定要充分激發(fā)市場主體的活力，而針對企業(yè)犯罪進行預(yù)防與治理也是其中重要一環(huán)。因為企業(yè)一旦犯罪，不但企業(yè)的主管人員和直接責(zé)任人員會被羈押，影響企業(yè)的正常經(jīng)營和存續(xù)，而且企業(yè)犯罪標(biāo)簽被標(biāo)記，等于變相宣告了企業(yè)的“死刑”。此外，世界銀行的《營商環(huán)境報告》明確規(guī)定企業(yè)是否能夠得到平等對待是衡量一個國家營商環(huán)境優(yōu)良的重要因素。在企業(yè)犯罪治理上，目前已經(jīng)有很多國家建立了企業(yè)犯罪暫緩起訴制度，在處理企業(yè)犯罪的模式上我們也亟須與國外接軌，借鑒他國在企業(yè)犯罪預(yù)防和治理的先進經(jīng)驗，從而打消外國企業(yè)進入中國市場的顧慮。

(二)企業(yè)犯罪預(yù)防和治理的重要需求

為了得出我國企業(yè)犯罪的規(guī)律，筆者在中國裁判文書網(wǎng)以“單位犯罪”為關(guān)鍵詞，以刑事一審為審判程序進行查詢，數(shù)據(jù)顯示，單位犯罪數(shù)量近五年分別為2016年2 708件，2017年3 821件，2018年4 601件，2019年4 791件，2020年3 950件。2020年由于全球新冠疫情的影響，涉企單位犯罪數(shù)量略有下降，但整體上呈增長趨勢。一方面，我國企業(yè)犯罪治理模式在司法實踐中面臨困境；網(wǎng)絡(luò)發(fā)展引發(fā)了大量的網(wǎng)絡(luò)犯罪，這種類型的犯罪認定需要大量的電子數(shù)據(jù)支撐，傳統(tǒng)的搜查犯罪證據(jù)的方式已不能夠適應(yīng)其需求；另一方面，我國的企業(yè)犯罪往往涉案人員眾多，造成的社會影響巨大，現(xiàn)有的企業(yè)犯罪治理大概率會羈押單位的主管人員，極易造成“抓了一個犯罪人，辦了一個案子，垮了一家企業(yè)”的局面，這與我國當(dāng)前寬嚴相濟的刑事政策和運用司法力量助力民營經(jīng)濟發(fā)展的大方向有所沖突。企業(yè)犯罪附條件不起訴制度避免了上述情形發(fā)生，不僅讓企業(yè)從內(nèi)在出發(fā)進行自愈，完善合規(guī)機制，避免企業(yè)陷入訴訟風(fēng)險，還在程序法上促進我國刑事法律體系的完善和企業(yè)犯罪治理的健全。

(三)附條件不起訴是企業(yè)合規(guī)的重要刑事程序激勵

近年來，企業(yè)合規(guī)逐步成為世界各國司法界討論的熱門詞匯。隨著企業(yè)犯罪的治理，刑事合規(guī)計劃成為了企業(yè)進行犯罪預(yù)防的重要手段，企業(yè)通過建立合規(guī)計劃并保障有效實施，在檢察機關(guān)對其犯罪行為認定時可以換取檢察機關(guān)的不起訴或者緩起訴。暫緩起訴制度的推行促使企業(yè)紛紛投入高額成本建立合規(guī)體系，合規(guī)成為了公司治理的重要一環(huán)。附條件不起訴制度的建立不僅可以促使犯罪企業(yè)建立合規(guī)機制，讓企業(yè)從內(nèi)部出發(fā)進行犯罪預(yù)防和犯罪根源的治理，最大限度降低企業(yè)面臨的刑事風(fēng)險，還能夠鼓勵其他未涉案企業(yè)，以涉案企業(yè)的經(jīng)驗教訓(xùn)為鑒，在正常經(jīng)營中，努力改進和完善企業(yè)內(nèi)部的合規(guī)計劃，有效地預(yù)防企業(yè)走向違法違規(guī)和犯罪深淵[3]。與此同時，附條件不起訴制度是行政機關(guān)企業(yè)合規(guī)激勵措施的重要補充，彌補了行政機關(guān)合規(guī)監(jiān)管的局限，促進了我國行政領(lǐng)域和刑事領(lǐng)域合規(guī)計劃的建設(shè)聯(lián)動和實施保障。

二、企業(yè)犯罪附條件不起訴的現(xiàn)實基礎(chǔ)

(一)未成年附條件不起訴制度的改革經(jīng)驗

未成年附條件不起訴制度自2012年寫入刑事訴訟法以來，在我國刑事法律實施中取得了良好的效果。針對未成年人犯罪案件設(shè)置的附條件不起訴制度，為情節(jié)輕微的未成年犯罪嫌疑人設(shè)置一定的考察期，在考察期結(jié)束后由檢察機關(guān)調(diào)查核實其表現(xiàn)，判斷其是否具有再犯罪可能性，其中表現(xiàn)良好的未成年犯罪嫌疑人可不予起訴，對于尚未改過自新的未成年犯罪嫌疑人徑直起訴，由犯罪人承擔(dān)法律責(zé)任。這一模式結(jié)合社會力量(一般指的是社區(qū)、學(xué)校、未成年人保護組織等)將直接懲治犯罪人轉(zhuǎn)化為促使犯罪人改過自新，秉持教育為主、懲罰為輔的司法原則，間接促進未成年犯罪人從根本鏟除犯意，實現(xiàn)了犯罪的一般預(yù)防和特殊預(yù)防。根據(jù)2020年最高人民檢察院的辦案數(shù)據(jù)顯示，全國檢察機關(guān)共對未成年犯罪嫌疑人決定起訴33223人，同比下降23.2%，不起訴16 149人，不起訴率32.7%，同比增加8.4個百分點，高于總體刑事犯罪不起訴率19個百分點。審結(jié)時，作出附條件不起訴決定11 479人，同比上升51.4%，占審結(jié)數(shù)的21%，同比增加8.3%。附條件不起訴制度是基于我國刑事司法實踐而設(shè)置的制度，既有本土化根基，又與域外企業(yè)合規(guī)不起訴制度的理念和基本運行思路相契合，可以說我國的這一制度為引進和吸收域外的企業(yè)合規(guī)不起訴制度并對其進行本土化移植和改造提供了制度可能[4]。

(二)認罪認罰從寬制度的全面實施

2018年我國刑事訴訟法進行了修訂，在第15條加上了認罪認罰從寬原則的相關(guān)規(guī)定。認罪認罰從寬制度的價值內(nèi)涵是通過控辯協(xié)商的方式，以被告人的認罪認罰來換取司法機關(guān)對其從寬的刑事處罰，與合規(guī)附條件不起訴所追求的價值理念具有一定的趨同，都是中國特色社會主義法律制度吸收當(dāng)事人主義訴訟模式的優(yōu)點，結(jié)合中國國情展開的協(xié)商式司法的探索。根據(jù)最高人民檢察院辦案數(shù)據(jù)顯示，認罪認罰從寬制度實施兩年來，認罪認罰案件達到全部案件的80%以上，檢察機關(guān)的量刑建議被采納率為95%以上，被告人的一審服判率超過95%。據(jù)此可以認為我國的認罪認罰從寬制度取得了不錯的改革成效，其成功實施也為合規(guī)附條件不起訴的探索總結(jié)了經(jīng)驗。

(三)企業(yè)合規(guī)相對不起訴的改革推進

2020年3月，最高人民檢察院在全國選定了6家檢察院進行企業(yè)合規(guī)試點工作。2021年4月公布企業(yè)合規(guī)試點方案，將這一范圍擴大到全國10個省份165家市縣檢察院。6月份最高人民檢察院聯(lián)合全國工商聯(lián)等八部門發(fā)布關(guān)于《建立涉案企業(yè)合規(guī)第三方監(jiān)督評估機制的指導(dǎo)意見(試行)》。該意見在研判不同模式利弊得失的基礎(chǔ)上，探索建立了“檢察主導(dǎo)、各方參與、客觀中立、強化監(jiān)督”的第三方機制模式，為第三方合規(guī)監(jiān)督評估制作了指引[5]。隨后各地相繼出臺了第三方機制的內(nèi)部規(guī)定，如湖南省檢察院發(fā)布的《涉案企業(yè)合規(guī)第三方監(jiān)督評估機制管理委員會工作規(guī)則(試行)》《涉案企業(yè)合規(guī)第三方監(jiān)督評估組織運行規(guī)則(試行)》，對企業(yè)合規(guī)第三人的監(jiān)管、選任、管理等方面作了更為細致的規(guī)定。各試點單位根據(jù)當(dāng)?shù)匦蝿菡谌缁鹑巛钡剡M行合規(guī)不起訴改革的探索，形成了一定的改革思路。與此同時，最高人民檢察院適時發(fā)布企業(yè)合規(guī)指導(dǎo)案例，一定程度上為各地檢察機關(guān)開展企業(yè)合規(guī)建設(shè)指明了方向。

三、企業(yè)犯罪附條件不起訴的立法設(shè)想

(一)企業(yè)犯罪附條件不起訴的制度設(shè)計

1.企業(yè)犯罪附條件不起訴的適用對象。目前，受制于我國刑事訴訟法第177條(1)刑事訴訟法第117條：“對于犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，人民檢察院可以做出不起訴決定?！钡囊?guī)定，我國企業(yè)合規(guī)相對不起訴的對象主要為輕微刑事犯罪，檢察機關(guān)的公訴權(quán)不能超越法律的底線。在第二批企業(yè)合規(guī)試點中，企業(yè)合規(guī)試點范圍擴大到一些重罪領(lǐng)域，不過由于其案件性質(zhì)嚴重，企業(yè)有效實施合規(guī)計劃只能得到檢察機關(guān)一定的量刑減緩建議。對于企業(yè)犯罪附條件不起訴制度的適用對象，筆者認為仍應(yīng)將其嚴格限定在一定輕罪范圍內(nèi)，不宜將其無限擴大，需要根據(jù)犯罪情節(jié)、危害結(jié)果、公共利益等因素綜合判斷，如果檢察機關(guān)在預(yù)估其主管人員量刑時可以對其采納緩刑，則可以對其進行合規(guī)附條件不起訴，反之則不宜采納合規(guī)附條件不起訴。針對單位的主管人員，筆者認為不宜采納合規(guī)附條件不起訴，而應(yīng)該按照犯罪構(gòu)成要件對其進行追訴。但由于我國民營經(jīng)濟運營往往嚴重依賴主管人員，我們可以對其采取非羈押措施，比如采用電子手銬、監(jiān)視居住、取保候?qū)彽确绞?，在對其定罪時也可以采納寬緩的量刑，從而保障民營企業(yè)合規(guī)地正常開展和企業(yè)的正常經(jīng)營。對于適用對象的認定應(yīng)該注意幾點：一是要平等對待一切市場主體，不論市場主體的規(guī)模、性質(zhì)、地域、經(jīng)營范圍等，應(yīng)該平等適用合規(guī)附條件不起訴制度，不能突破法律面前人人平等的司法原則；二是要綜合評定市場主體的經(jīng)營狀況和社會公共利益，要核查其在非犯罪情形下是否依法繳納稅款，是否惡意欠薪，是否受過行政處罰，是否履行社會責(zé)任，行為是否損害社會公益等，對于表現(xiàn)較差的單位要堅決排除適用合規(guī)附條件不起訴；三是注意鑒別無實質(zhì)經(jīng)營內(nèi)容、無實質(zhì)資產(chǎn)的皮包公司和為了犯罪成立的公司或企業(yè)，此類主體應(yīng)當(dāng)堅決排除在合規(guī)附條件不起訴的對象范圍之外，防止其逃避法律的制裁。

2.合規(guī)考察期的設(shè)置。企業(yè)合規(guī)附條件不起訴制度的核心問題之一就是確定比較合理的合規(guī)考察期。這個合規(guī)考察期限不宜過長也不宜過短，太長的考察期限可能會造成司法資源的浪費和司法效率緩慢，太短的考察期無法滿足企業(yè)合規(guī)體系的結(jié)構(gòu)建設(shè)和運行需求，無法達到對其合規(guī)體系進行監(jiān)管的目的，可能會形成表面合規(guī)但實質(zhì)未合規(guī)的假合規(guī)現(xiàn)象。西方國家一般將合規(guī)考察期限定在1—3年之間，對于影響規(guī)模大的涉企犯罪往往會延長合規(guī)考察期的期限。目前，受制于我國法律沒有規(guī)定企業(yè)犯罪附條件不起訴制度，多數(shù)檢察機關(guān)為了不突破刑事訴訟法的規(guī)定，要求合規(guī)考察期限一般不超過6個月。當(dāng)然，也有部分檢察機關(guān)把合規(guī)考察期設(shè)置為6個月—1年，其對此的解釋是刑事訴訟法允許檢察機關(guān)在偵查、審查起訴和審判環(huán)節(jié)最長適用12個月的取保候?qū)徠谙蓿绻洳粚ι孀锶藛T采取羈押措施，則可以采取12個月考察期限。但將強制措施的期限等同于合規(guī)考察期限是不合理的[6]。筆者認為合規(guī)考察期應(yīng)該限定在1—3年之間，前文所述，合規(guī)附條件不起訴的適用對象是可能對主管人員判處緩刑的企業(yè)犯罪案件，其本身涉嫌的犯罪危害性質(zhì)不強且再犯罪的危險較低，對其的合規(guī)考察期限可以一定程度參考我國緩刑制度的適用條件，即相關(guān)人員可能被判處拘役的可以將其企業(yè)犯罪的合規(guī)考察期限定為1年，判處有期徒刑的其合規(guī)考察期在1—3年之間，具體期限由檢察機關(guān)和涉罪企業(yè)協(xié)商確定。

3.合規(guī)計劃。合規(guī)計劃的有效實施是企業(yè)合規(guī)附條件不起訴的重要考量因素。按照目前的合規(guī)評價體系，至少應(yīng)該包含合規(guī)風(fēng)險評估機制，有效的合規(guī)程序和合規(guī)政策，合規(guī)培訓(xùn)管理，合規(guī)報告和調(diào)查機制，第三方管理機制等。由于我國企業(yè)犯罪多為民營企業(yè)，無法投入過高的成本建立合規(guī)體系，且我國目前的合規(guī)計劃沒有統(tǒng)一的認定標(biāo)準，檢察機關(guān)應(yīng)該會同行政監(jiān)管部門在犯罪高發(fā)領(lǐng)域適時發(fā)布專項合規(guī)指引，針對不同類型的犯罪應(yīng)該建立不同類型的合規(guī)指導(dǎo)手冊，建立一套與行政監(jiān)管相銜接、能夠消除犯罪因子的刑事合規(guī)指引，比如稅務(wù)合規(guī)指引、反賄賂合規(guī)指引等，為企業(yè)建立合規(guī)管理體系提供參考示范，促使企業(yè)建立合乎自身經(jīng)營狀況的合規(guī)管理機制。對于合規(guī)計劃的制定要注意幾點：一是合規(guī)計劃要與涉案企業(yè)業(yè)務(wù)內(nèi)容相融合，不能“兩張皮”，要對企業(yè)犯罪的根源進行重點合規(guī)；二是合規(guī)計劃要具備可行性，確保合規(guī)計劃的有效實施；三是合規(guī)計劃具有精準性，不能一味追求全面合規(guī)，要根據(jù)企業(yè)犯罪的特點進行專項合規(guī)。

4.監(jiān)管模式。企業(yè)合規(guī)管理體系有效實施依賴于合規(guī)監(jiān)管有效運作。目前，我國在相對不起訴探索中采取的監(jiān)管模式主要有三種：一是檢察機關(guān)主導(dǎo)監(jiān)管模式。這種模式下檢察機關(guān)設(shè)立刑事合規(guī)專員，由合規(guī)專員協(xié)助檢察機關(guān)完成對涉罪企業(yè)的案件審查和合規(guī)監(jiān)督，必要時聘請外部專業(yè)人員進行合規(guī)監(jiān)管，檢察機關(guān)和合規(guī)專員主導(dǎo)著全部合規(guī)監(jiān)管事宜。二是行政機關(guān)監(jiān)管模式。這種模式中檢察機關(guān)在對企業(yè)適用合規(guī)考察時委托政府行政監(jiān)管部門代為進行合規(guī)考察。三是第三方獨立監(jiān)管模式。這種模式下檢察機關(guān)在對其適用合規(guī)考察時要求企業(yè)提供第三方監(jiān)管人候選人名單，檢察機關(guān)在候選人中選定監(jiān)管人負責(zé)對企業(yè)合規(guī)的全面監(jiān)管，監(jiān)管人應(yīng)當(dāng)定期向檢察機關(guān)報告合規(guī)建設(shè)和監(jiān)管事宜[7]。經(jīng)過對比分析，筆者認為我國的合規(guī)監(jiān)管模式宜采納第三方監(jiān)管模式。原因有如下兩點：一是該模式可以避免司法機關(guān)陷入繁雜的監(jiān)管事宜，能夠更好地投入到案件的辦理；二是該模式可以明晰行政不法和刑事犯罪的界限，且第三方監(jiān)管人具有高度的專業(yè)知識，能夠勝任企業(yè)合規(guī)的監(jiān)管需求。對于第三方監(jiān)管的有效性如何保障，可以從幾個方面進行完善：一是建立第三方監(jiān)管人名錄，嚴格遴選監(jiān)管機構(gòu)和人員，檢察機關(guān)隨機抽取監(jiān)管機構(gòu)；二是建立監(jiān)管人負面清單，對于怠于實施合規(guī)監(jiān)管職責(zé)或者不實施合規(guī)監(jiān)管責(zé)任的人員和機構(gòu)納入負面清單；三是建立第三方監(jiān)管基金儲蓄賬戶，切斷監(jiān)管方和企業(yè)的利益聯(lián)系；四是充分發(fā)揮行業(yè)協(xié)會的指導(dǎo)作用，制定監(jiān)管評估標(biāo)準示范等。

(二)企業(yè)犯罪附條件不起訴的程序規(guī)制

1.公安機關(guān)具有企業(yè)合規(guī)附條件不起訴的建議權(quán)。當(dāng)前我國涉企單位犯罪主要是由公安機關(guān)的經(jīng)偵部門進行偵查，檢察機關(guān)一般不介入公安部門的偵查活動，只有在審查起訴階段才可能了解到案件的具體情形[8]。為了保障合規(guī)附條件不起訴制度的有效實施，公安機關(guān)可以參照認罪認罰從寬制度，在辦理刑事涉企單位犯罪時認為企業(yè)具備合規(guī)附條件不起訴情形的，在全面了解企業(yè)履行合規(guī)的意愿、企業(yè)的經(jīng)營狀況、單位的犯罪動機等情況下向具有管轄職權(quán)的檢察機關(guān)提出對其附條件不起訴的建議權(quán)。

2.檢察機關(guān)是企業(yè)合規(guī)附條件不起訴的啟動主體。檢察機關(guān)在審查起訴階段應(yīng)當(dāng)主動核實單位犯罪認罪認罰的自愿性，在此基礎(chǔ)上核實企業(yè)合規(guī)的意愿、評估對其起訴所造成的社會公益損害、評定單位合規(guī)整改的可能性、合規(guī)整改后再犯罪的可能性，綜合判斷涉案企業(yè)是否具備附條件不起訴的條件，對于符合條件的要主動啟動附條件不起訴程序，與涉案企業(yè)協(xié)商達成附條件不起訴協(xié)議，確定合規(guī)考察期和評估方式。鑒于檢察機關(guān)的自由裁量權(quán)過大，可以將案件抄送人民法院進行形式審查，并將附條件不起訴協(xié)議書進行公示。在合規(guī)考察期間，檢察機關(guān)應(yīng)該定期對合規(guī)計劃的實施進行監(jiān)督，對于合規(guī)計劃沒有有效實施的，應(yīng)該及時撤銷附條件不起訴，重新啟動起訴程序。

3.合規(guī)考察的驗收評估程序。合規(guī)驗收是指企業(yè)在和檢察機關(guān)達成附條件不起訴協(xié)議后，按照犯罪類型進行專項合規(guī)計劃，待合規(guī)考察期滿，檢察機關(guān)對其合規(guī)計劃實施的成效和預(yù)防企業(yè)犯罪風(fēng)險評估的總稱。目前我國試點地區(qū)一般是由檢察機關(guān)對其合規(guī)進行驗收，衡量企業(yè)合規(guī)體系是否健全和合規(guī)計劃是否有效實施，主要涉及合規(guī)方針與承諾、合規(guī)組織與組織的合規(guī)管理職責(zé)、合規(guī)管理制度、合規(guī)風(fēng)險管理、合規(guī)管理評估與評審、違規(guī)管理與問責(zé)、合規(guī)宣傳與培訓(xùn)、合規(guī)考核與評價等內(nèi)容[9]。檢察機關(guān)在對其合規(guī)體系評估后召開檢察聽證，邀請專家學(xué)者、行政機關(guān)人員、人大代表擔(dān)任聽證員，聽取檢察機關(guān)的案件介紹、法律依據(jù)、走訪實錄、認罪認罰情況，并請第三方監(jiān)管機構(gòu)匯報監(jiān)管事宜，現(xiàn)場接受聽證員的詢問并解答，由聽證員討論決定其是否合規(guī)完成，從而得到檢察機關(guān)的不起訴決定。合規(guī)評估要善于運用檢察聽證，發(fā)揮聽證在司法治理領(lǐng)域的重要功能。檢察聽證不但一定程度限制了檢察機關(guān)在附條件不起訴的自由裁量權(quán)，而且對于營造良好的企業(yè)合規(guī)文化起到威懾和宣傳作用，促使未犯罪企業(yè)開展合規(guī)建設(shè)。