徐 陽, 張 蕾

(遼寧大學 法學院, 遼寧 沈陽 110136)

一、 問題的提出

1. 楊風申案件案情介紹

河北趙縣趙州鎮(zhèn)南楊家莊村,每年正月十五舉辦五道古火會燃放梨花瓶等煙花,延續(xù)2 000余年。2011年,五道古火會被列入河北省非物質(zhì)文化遺產(chǎn)名錄。楊風申(1938年出生)被授予省、市級非遺代表性傳承人證書。2016年2月19日,楊風申被舉報非法制造爆炸物,公安干警當場查獲用于制造“梨花瓶”的煙火藥15千克、“梨花瓶”成品200個(每個瓶內(nèi)藥量約為1.46千克),經(jīng)鑒定具有爆燃性。2017年4月,一審法院以犯非法制造爆炸物罪,判處楊風申有期徒刑四年零六個月。楊風申提出上訴。二審法院綜合考慮楊風申身份、年齡以及實際危害性程度等因素,改判楊風申免予刑事處罰。

2. 楊風申案件處理結(jié)果爭議思辨

楊風申案件的處理結(jié)果引發(fā)了褒貶不一的評價。有的人認為,認定楊風申構(gòu)成犯罪缺乏人性溫度,系機械執(zhí)法,會導致非遺文化逐漸消亡;另有人對該判決結(jié)果持肯定態(tài)度,認為法院審慎地把握住了情與法的倫理關系。爭論背后隱含的楊風申行為應該如何定性等問題值得我們深思。

(1) 免刑處理屬于法律適用錯誤

楊風申行為明顯與《最高人民法院關于審理非法制造、買賣、運輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第九條第一款規(guī)定的免除處罰適用要件不符:首先,楊風申非法制造爆炸物的行為,既不是基于筑路、建房等一般生產(chǎn)、生活需要,又不屬于從事生產(chǎn)經(jīng)營活動,不符合適用免除處罰的前提條件。其次,楊風申非法制造“梨花瓶”的煙火藥共計307千克,遠遠超出非法制造爆炸物罪入罪數(shù)量標準3千克的5倍以上,屬于情節(jié)嚴重,不滿足免除處罰的“情節(jié)輕微”要件。最后,楊風申始終不認罪。不符合免除處罰的“確有悔改表現(xiàn)”適用要件。

(2) 定罪處理屬于案件定性不當

本案即使糾正了法律適用錯誤,在現(xiàn)有法律框架內(nèi),也會陷入定罪應判重刑、不定罪無法律依據(jù)的尷尬境地。我國非法制造爆炸物罪屬于抽象危險犯,從形式上看,楊風申未取得制作煙花爆竹許可,非法制造煙火藥的行為符合非法制造爆炸物罪的構(gòu)成要件。但當對楊風申行為定罪受到民眾的廣泛質(zhì)疑時,僅憑“行為符合構(gòu)成要件”的判決理由就很難具有說服力[1]?；诔橄笪ｋU犯刑法規(guī)范開放性與公正性沖突的風險,以及此案涉及領域的多元化、復雜性,法官需要深入考量定罪的合理性,對各種價值、利益進行權(quán)衡來確定法益保護的正當性與必要性,以決定是否需要運用刑罰手段予以處罰。雖然我國的犯罪論體系與國外不同,但刑法教義學中所包含的出罪事由是共通的[2]。所以,對我國刑法中尚未規(guī)定,但為國外立法、學說或判例確認的社會相當性、違法性認識可能性等出罪事由應予以借鑒。

其一,楊風申行為具有社會相當性。社會相當性采取實質(zhì)違法性有罪判斷標準,系對行為犯罪性的一種質(zhì)的否定[3]。符合社會相當性的行為所涵蓋的正當化事由不是基于規(guī)范的一般例外,而是為了解決社會沖突就個別事例進行的價值衡量[4]。楊風申案件存在公共安全與非遺傳承之間的利益沖突價值衡量。五道古火會是被社會倫理秩序認可的一項集體民俗活動[5]。楊風申制造煙火藥系履行傳承責任,行為目的具有正當性;嚴格按照配方制作,手段具有正當性。多年來,并未出現(xiàn)過重大安全事故,危險發(fā)生率低。在已有基礎上,進一步完善防控手段,相關部門相互協(xié)調(diào),限定在固定時間、固定地點,經(jīng)申請、報備程序后方可制造煙火藥即可達到更好的風險控制效果,很好地解決自由與安全之間的沖突與矛盾,此時選擇保護非遺項目傳承更具積極現(xiàn)實意義。因此,楊風申行為的社會相當性足以阻卻其違法性,應作無罪化處理。

其二,楊風申不具有認識行為違法性的可能。我國對于違法性認識問題法律上并未規(guī)定有效的處理機制。在涉及違法性認識錯誤的案件中,法官甚至有時會有意模糊化處理,通過對被告人減輕或者免除處罰的方式尋求案件處理結(jié)果的公平,這也正是法官最終以定罪免刑結(jié)果處理楊風申案的根本原因。判斷違法性認識錯誤是否不可避免,應以行為人所處的環(huán)境、文化程度、心理狀態(tài)等具體情狀為基礎,兼顧普通人的認知水平[6]。本案客觀上楊風申不具有知曉行為違法性的可能。全體村民的擁護支持,當?shù)匚幕帧㈦娨暸_等部門的宣傳推進,主管爆炸物管控的鎮(zhèn)政府、公安、消防等部門的默認許可以及非遺項目、傳承人身份的授予加持,更加強化了楊風申對其行為合法的認知。主觀上無法期待楊風申能夠盡到認知其行為違法性的努力。楊風申生活環(huán)境相對閉塞,獲悉法律知識途徑有限,再加之年齡大、不識字,獲知信息的幾率更加微乎其微。從楊風申自身的經(jīng)驗、閱歷、認知水平等條件評判,其不具有認識行為違法性的可能性。

其三,不認定楊風申行為構(gòu)成犯罪符合我國風險社會中寬嚴相濟刑事政策要求。“風險社會”的到來以及保護人權(quán)理念的深入,整個世界呈現(xiàn)保護前置化與處罰輕型化趨勢。我國奉行的寬嚴相濟刑事政策,將從嚴、從寬兩大趨勢融合在刑法當中,以區(qū)別對待的核心理念實現(xiàn)自由保障與風險防范的最優(yōu)配置。

2001年最高人民法院下發(fā)對執(zhí)行《關于審理非法制造、買賣、運輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》有關問題的通知,對施行之后的此類行為,一律按照犯罪處理。爆炸物等屬于危險物品,國家對其嚴格管控是正確的,但一律取消出罪處理方式是未掌握好“寬”與“嚴”尺度的表現(xiàn)。“嚴”針對的是對社會秩序、公共安全形成威脅的普遍性風險?！皩挕贬槍Φ氖仟毩€體不具有普遍性風險的行為。多年實踐證明楊風申行為危險性較低且具有可控性,不應被作為風險刑法調(diào)整的對象。因此,在對非法制造爆炸物行為進行提前預防的同時,應當給予形式上符合犯罪構(gòu)成要件而實質(zhì)上不具有犯罪性的行為一定的出罪空間。

二、 現(xiàn)有程序免罪機制擴充的必要性

在楊風申案及類似案件中,案件性質(zhì)在立案之時難以準確判斷,進入訴訟程序后,出罪路徑在哪里?如何將來自不同法律體系的社會相當性理論與違法性認識概念移植到我國土壤中?我國現(xiàn)有出罪機制能否為上述理論適用提供制度空間?目前我國正當防衛(wèi)、緊急避險以及認罪案件中重大立功不起訴、涉及國家重大利益不起訴等出罪方式,適用范圍均被限于具備特定條件的案件[7],未給予社會相當性、違法性認識可能性等理論適用空間。故筆者只能從“但書”“酌定不起訴”等出罪機制入手研判適用路徑。

1. “但書”不能作為楊風申案出罪方式

從性質(zhì)上看,“但書”是對已具備刑事違法性、有責性的符合犯罪構(gòu)成要件的行為,從罪量考量作出的無罪化處理,體現(xiàn)刑法懲治犯罪的合目的性。而基于社會相當性與違法性認識可能性理論的出罪彰顯的是刑法認定犯罪的正當性。兩種出罪功能不同,無法相互融合。從適用范圍上看,“但書”出罪是一種微罪行為的非罪化處理,不具有寬泛的衡平功能。就楊風申制造的煙火藥數(shù)量而言,絕稱不上情節(jié)顯著輕微,不符合“但書”的適用前提。

2. “酌定不起訴”不應作為楊風申案出罪路徑

“酌定不起訴”雖然形式上不同于審判階段的無罪判決,效果上卻與法院無罪處理相同?！白枚ú黄鹪V”與“但書”均是針對違法且有責的符合犯罪構(gòu)成要件行為的出罪處理,在判斷罪量基礎上,對被追訴人追訴必要性進行權(quán)衡?！暗珪背鲎锏陌讣楣?jié)顯著輕微,其危害程度輕微到介于罪與非罪之間,因情節(jié)未達到刑事犯罪所要求的嚴重危害性程度,因而不構(gòu)成犯罪。“酌定不起訴”出罪的案件犯罪情節(jié)雖然輕微,但達到了犯罪的程度,基于案件分流等政策性考量不予處罰。雖然“酌定不起訴”不及“但書”出罪要求的那么輕微,但仍在輕微范圍之內(nèi),對于情節(jié)并非輕微的行為仍不適用。另“酌定不起訴”還受到“不需要判處刑罰或免除刑罰”的刑法限制規(guī)定。楊風申案中,對楊風申出罪處理系從其行為性質(zhì)考量而作出的判斷,并非為案件分流而進行的政策考量。同時,該案也不具備“不需要判處刑罰或免除刑罰”的相關情節(jié),故不應采取“酌定不起訴”方式予以出罪。

微罪行為非罪化處理方式的“但書”“酌定不起訴”不能作為楊風申及類似案件的出罪方式,出罪機制存在不暢,故有必要設立現(xiàn)有出罪方式之外的出罪機制,將社會相當性與違法性認識可能性等出罪事由囊括在內(nèi),使定罪與否的考量標準更加多元化,適用范圍更加寬泛。這種出罪機制在窮盡現(xiàn)有法律規(guī)定的出罪路徑之后,形成一種兜底式出罪方式。其不局限于罪量程度的出罪模式,具有整體性衡平功能,宏觀上對犯罪化的靜態(tài)擴張與動態(tài)限縮進行衡平,微觀上實現(xiàn)被追訴人應罰性與需罰性的權(quán)衡。

3. 實體法出罪的局限性

如前文所述,既然通過現(xiàn)有的實體和程序出罪都無法實現(xiàn)楊風申出罪的正當訴求,那么通過對刑法的修改是否能夠充分有效化解這一類案件處理的難題呢?罪與非罪本是實體性質(zhì)判斷,回歸實體法尋找解決路徑,無可厚非,順理成章。因此,對我國現(xiàn)有實體法出罪模式的特點和功能進行探究,非常有理論和實踐意義。

(1) 我國實體法出罪模式特點

其一,散在式類型化出罪方式。我國刑法中出罪事由規(guī)定較少,僅有對犯罪性的質(zhì)的否定的正當防衛(wèi)、緊急避險以及對犯罪性的量的否定的“但書”出罪。我國刑法司法解釋中規(guī)定的出罪內(nèi)容涉及非法制造、買賣、運輸槍支、彈藥、爆炸物罪等近二十種罪名[8]。這些出罪條款雖然表述上有所不同,但實質(zhì)上均系對“但書”出罪內(nèi)容的具體細化、類型化應用,總體呈現(xiàn)出散在式類型化出罪模式。

其二,以罪量顯著輕微為主導的出罪標準。我國實體法出罪主要呈現(xiàn)出以“法益恢復”為核心的出罪考量,多個從寬條件疊加的出罪考量,對抽象危險犯等法定犯類型犯罪的出罪考量等三種出罪考量方向。雖然出罪考量內(nèi)容不同,但均系在情節(jié)顯著輕微案件范圍內(nèi)進行法定或酌定綜合評價后作出的出罪評價。

其三,恢復性出罪類型不具有普適性?；謴托猿鲎锎蚱屏藗鹘y(tǒng)上將犯罪既遂后退贓、退賠等情節(jié)作為從輕量刑情節(jié)的藩籬,將行為人犯罪后恢復法益損害的程度作為能否出罪的關鍵情節(jié)。其僅適用于侵犯財產(chǎn)法益的犯罪,且要求恢復法益的主動性、有效性、及時性,并達到法益恢復“完好如初”狀態(tài)。以上多重疊加的適用要求極大限制了恢復性出罪的適用范圍。

(2) 運用實體法出罪的現(xiàn)實局限性分析

我國刑事實體法出罪借助司法解釋,呈現(xiàn)以情節(jié)顯著輕微為核心的散在式類型化出罪模式。根本原因在于對出罪的保守主義傾向----即司法者并未將出罪刑事政策在法律解釋中直接內(nèi)化為一種價值目標,形成普遍性導向?，F(xiàn)代刑事政策所應具有的包容姿態(tài),開放性、靈活性優(yōu)勢在我國司法實踐中并未充分展現(xiàn)[9]。由于刑事政策的法外化處理,我國刑事實體法缺乏刑事政策上的目標指引,理論發(fā)展與現(xiàn)實需求之間脫節(jié),實體法消解復雜外部環(huán)境所帶來的問題的能力較弱,因而,在實體法領域無法形成具有中國特色的體系性出罪模式[10]。在此情形下,我國“但書”規(guī)定以及司法解釋出罪條款,又圈定了罪量顯著輕微的出罪適用前提,更加限縮了出罪的適用范圍,兜底概括式出罪裁量機制缺失。按著既定的實體法合目的性而非正當性考量的出罪模式,即便出罪的類型再增加,或者更多的司法解釋內(nèi)容“晉升”為刑法規(guī)范,對于化解諸如楊風申這一類案件的困境恐怕也并無助益。

將犯罪構(gòu)成要件體系性出罪的學理事由實定化為刑法規(guī)范,是不是就能完美應對楊風申案件中的問題了呢?如果答案是肯定的,那么各國刑法適用中理論學說恐怕早已無用武之地了。通過實體法修改回應社會變遷的實質(zhì)合理性需求,需要付出包括時間成本在內(nèi)的較高立法成本。當形式合理性的刑法規(guī)范不能完全滿足實質(zhì)合理性需求之時,犯罪構(gòu)成要件的體系性解釋則會在司法過程中更為及時地為化解這一矛盾提供騰挪的可能性。

刑法的內(nèi)在抽象局限性以及立法者有意使法律規(guī)范保持一定的涵射能力,導致刑法中抽象正義與個案情境中個別正義之間形成不易對接的間隙,在某種案件情境下此種間隙的張力可能非常顯見。而要想消弭張力,就必須通過法律解釋----著力于法律規(guī)范與個案事實裁量之間,將政策、倫理、文化等黏合因素融貫于教義學體系中,因此“法律家的事業(yè)是要明察你們面前的特殊事實與整體結(jié)構(gòu)之間的關系”[11]。即便是風險社會治理中,刑法犯罪圈的靜態(tài)擴張已是不爭之事實,仍應堅持司法中對犯罪邊界動態(tài)限縮的謙抑之路[12]。我國現(xiàn)有的實體法出罪和程序免罪機制,注重政策性平衡----對案件處理刑罰化與非刑罰化進行一般與特殊預防效果考察,加之司法裁量中的保守主義傾向,更疏于罪與非罪之間個案正義的考量,難以避免產(chǎn)生刑罰權(quán)過度施力而侵蝕個體自由的危險。這一缺憾依靠實體法完善,并不能完全得以有效彌補。

4. 現(xiàn)有程序免罪機制擴充是解決楊風申案件的可行出路

在實體法尋找解決路徑遇阻的情形下,轉(zhuǎn)而向程序法尋求解決路徑的思維轉(zhuǎn)變,是符合刑事一體化發(fā)展的可行出路。我國現(xiàn)有程序免罪機制的微罪政策性出罪特征,無法滿足出罪的現(xiàn)實復雜需要,應考慮擴展程序免罪功能。通過程序免罪機制的二元化擴充,構(gòu)建我國兜底式特別程序免罪機制,在與現(xiàn)有一般程序免罪機制整合基礎上,使程序免罪系統(tǒng)更趨完善。

三、 特別程序免罪機制的建構(gòu)

1. 特別程序免罪機制建構(gòu)的必要性

在特別程序免罪系統(tǒng)運行中,以程序裁量校正司法保守主義,由高級別司法機關統(tǒng)合把控,保持穩(wěn)定統(tǒng)一標準,尋找司法激進與保守之間能動的平衡,形成入罪、出罪的良性互動。以建構(gòu)特別免罪程序為契機,改造現(xiàn)有程序出罪機制,符合實踐需求,具有現(xiàn)實必要性。

(1) 克服出罪機制阻滯所導致的同類錯案不能及時糾正之時弊

情節(jié)輕微的適用前提限制著程序免罪權(quán)運用,導致我國某些刑事司法解釋的出罪條款是以多年錯誤成本為代價最終確定下來的。例如,生產(chǎn)、銷售(毒豆芽類)有毒有害食品罪,由于2011年相關食品安全標準的修訂,將我國菜農(nóng)在豆芽制發(fā)中普遍使用的植物生長調(diào)節(jié)劑規(guī)定為違禁品,多名菜農(nóng)被認定構(gòu)成生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪。直到2015年6月,遼寧省葫蘆島市連山區(qū)人民法院作出全國首例毒豆芽案無罪判決。幾年時間內(nèi),已有數(shù)千名菜農(nóng)被定罪判刑,代價慘重。楊風申案件如同“毒豆芽案”一樣,并非個案,亦是一類抽象危險犯案件的代表。早在2008年,國家非遺項目“藥發(fā)木偶”傳承人周爾祿就因自制黑火藥30.55千克用于技藝表演,以涉嫌非法制造爆炸物罪被刑事拘留,后被定罪免予刑事處罰。定罪的處理結(jié)果并未帶來積極的一般預防效果,楊風申等類似行為仍然不斷出現(xiàn)。故有必要建構(gòu)特別程序免罪機制給予類似案件以出罪途徑。

(2) 使現(xiàn)有的免罪權(quán)配置趨于合理

我國現(xiàn)有出罪機制將免罪權(quán)力賦予檢察與公安機關?！缎淌略V訟法》第112條賦予公安機關將顯著輕微案件,以不予立案方式出罪處理權(quán)力;第177條第2款賦予檢察機關“酌定不起訴”免罪權(quán)力;第182條第1款賦予公安、檢察機關針對“當事人認罪認罰,且具有重大立功情節(jié)或涉及國家重大利益行為”作出撤銷案件、不起訴免罪權(quán)力;第284條賦予檢察機關針對未成年人作出附條件不起訴免罪權(quán)力;第290條賦予檢察機關針對達成和解,且犯罪情節(jié)輕微,不需要判處刑罰的刑事案件作出不起訴免罪權(quán)力。從現(xiàn)有法律規(guī)定可見,免罪權(quán)并未賦予審判機關。這種權(quán)力配置導致公、檢、法免罪權(quán)力明顯失衡。在我國審判階段,法官只作定罪合法性考量,即使符合公安、檢察機關處理案件的免罪條件,也只能免予刑罰。若法院將案件進行回轉(zhuǎn),既不符合法律程序規(guī)定,又制約了法官獨立審判的權(quán)力,對進入審判階段的被告人來說也徒增訴累。

審判機關免罪權(quán)力的缺失明顯背離現(xiàn)有實體出罪權(quán)配置所遵循的原則?！缎淌略V訟法》第12條規(guī)定:“未經(jīng)人民法院依法判決,對任何人都不得確定有罪。”確立了法院有罪確定的獨享權(quán)力,但并未涉及無罪權(quán)配置,故公安、檢察機關擁有出罪權(quán)并不違反法律規(guī)定。出罪權(quán)多元主體配置有利于及時為被追訴人提供無罪出口,改善訴訟境遇。在實體法出罪權(quán)配置上,控訴與審判機關有同等權(quán)力。反觀刑事訴訟對程序免罪權(quán)配置,審判機關卻不享有免罪權(quán)。這種配置模式無視審判權(quán)性質(zhì)、特征與功能,形成權(quán)力配置不平衡狀態(tài)。從性質(zhì)上看,審判權(quán)是以裁判為核心的國家司法權(quán),本質(zhì)為裁量、判斷,具有終局確定性。從特征上看,審判結(jié)構(gòu)與運行規(guī)則使審判權(quán)具備公正、中立的制度能力。從功能上看,審判機構(gòu)訴訟權(quán)利保障最充分,審判權(quán)以平衡權(quán)力與權(quán)利的沖突為核心內(nèi)容,更傾向于從保障人權(quán)角度解決問題,具有更強的實現(xiàn)公正的制度能力。

2. 特別程序免罪機制的正當性

特別程序免罪機制的構(gòu)建突破了我國依照刑法規(guī)定的構(gòu)成要件來定罪量刑的慣性思維,引起了構(gòu)建正當性質(zhì)疑,其中以“與罪刑法定原則相沖突”最為突出。罪刑法定原則基本內(nèi)涵為“法無明文規(guī)定不為罪”,從入罪角度限制法外定罪,但并未限制適當?shù)某鲎?。罪刑法定原則的精髓與本質(zhì)在于人權(quán)保障,其與以保障人權(quán)為價值核心選擇的特別程序免罪機制具有內(nèi)在契合性,亦成為特別程序免罪機制的正當性法理基礎。

特別程序免罪機制的建構(gòu),以彌補一般程序免罪機制為基礎,雖然兩個程序免罪機制之間有所區(qū)別,但程序構(gòu)建本質(zhì)上并不沖突,共同形成了我國程序免罪機制的二元化。需要特別注意的是,所謂超越實體法的程序免罪機制,只是在相對意義上對實體法文本文義涵射范圍有所突破,并非對刑法教義學體系的顛覆。因此這種程序免罪機制中的免罪裁量權(quán)仍然以教義學論證為其正當性基礎。換言之,有些案件甚至楊風申案件中,如果奉行司法裁量的進取主義態(tài)度,或許能夠拓展出足夠的法律解釋空間,在既有實體法律規(guī)范中找到妥當?shù)奶幚矸桨?。然?司法裁量的進取主義不僅僅是一種立場,更需要司法能力的支撐。依照我國目前的司法現(xiàn)狀,無論從法官個人素質(zhì)還是體制機制等方面,對積極的司法裁量的支持度,還有待提升。從這個角度講,特別程序免罪機制為免罪裁量權(quán)提供了更順暢的程序通道,保證法律論證的反思合理性,并借助層級監(jiān)督來統(tǒng)合裁量標準,有著促進裁量權(quán)運用的現(xiàn)實意義。

3. 特別程序免罪機制的目標

(1) 彌補一般程序免罪機制運行效果不彰

我國司法實踐中程序免罪手段一直處于被慎用狀態(tài),不起訴率從2014年到2018年分別是5.3%、5.3%、5.9%、6.3%、7.7%。這五年中,檢察機關起訴的案件,法院最終判處管制、拘役、緩刑、免刑、單處罰金刑等輕緩刑的總?cè)藬?shù)占同期生效判決總?cè)藬?shù)的49.0%、48.8%、49.7%、44.6%、44.5%,這些案件適用酌定不起訴可能會有更好的效果[13]。在2018年,酌定不起訴占全部案件比不到6%,僅占輕微案件的13%。酌定不起訴適用中雖然沒有程序免罪權(quán)被濫用之虞,但其應當發(fā)揮的案件分流、刑罰權(quán)謙抑化功能卻未充分實現(xiàn),特別程序免罪權(quán)以利益衡平為核心的刑罰適用考量標準為免罪權(quán)適用擴張?zhí)峁┝藱?quán)力空間。

(2) 形成司法限縮與立法擴張的動態(tài)制衡

1999年12月至2000年12月,我國陸續(xù)頒行刑法修正案,不斷大幅增加行政犯罪名,數(shù)量占總共57個新增罪名中的90%以上。在以風險防控為第一要務的社會治理系統(tǒng)中,行政犯罪涉及領域的擴張,迎合了公眾普遍關注的最基礎、最核心的安全呼吁需要。刑法擔負起彌補前置行政法、民商法保障不力的職責,是前置法律失靈情形下守土有責的擔當。風險社會中刑法充分發(fā)揮其秩序保障作用前提下,刑罰權(quán)的謙抑性何以自處?程序免罪權(quán)無疑是防止刑罰權(quán)擴張的最后一道防線。這一權(quán)力不可能常態(tài)運用,形成案件數(shù)量上的規(guī)?；?但若該出手時就出手,自有“四兩撥千斤”的奇效。刑事程序法在刑事實體法已經(jīng)制刑并授權(quán)其可以實際動用刑罰權(quán)的情況下,根據(jù)個案的具體情節(jié),綜合評估是否實際啟動刑罰,能不用就不動用刑罰。這就是以動態(tài)限縮的方式與實體法靜態(tài)擴張形成適度制衡,使刑法謙抑性得以均衡地實現(xiàn)。

4. 特別程序免罪機制的具體操作

針對我國現(xiàn)有程序免罪機制存在的免罪權(quán)適用范圍狹窄、配置不合理等缺陷,構(gòu)建我國兜底式特別程序免罪機制,其制度架構(gòu)主要關涉以下幾方面內(nèi)容。

(1) 在案件范圍上突破犯罪情節(jié)輕微的限制

雖然我國現(xiàn)行法律中“酌定不起訴”的出罪可以稱之為“免罪”,但免罪范圍限于犯罪情節(jié)輕微案件。而諸如楊風申等案件,由于情節(jié)嚴重,很難在現(xiàn)行程序免罪機制中找到出口。這里需要特別指出的是,“認罪認罰案件中重大立功不訴、涉及國家重大利益不訴”的免罪程序,是基于利益權(quán)衡的免罪處理方式,雖應將其納入程序免罪機制中,但其適用事由有特定指向,基于“趨利避害”的選擇,為大多數(shù)人謀取更大利益,個案追訴也可以讓位于社會功利。本文建構(gòu)的特別程序免罪機制免罪范圍更寬泛,沒有對案件性質(zhì)、情節(jié)輕重的限制,能起到兜底式出罪效果。

(2) 擴展免罪事由

特別程序免罪機制中的免罪事由除涵蓋政策性功利權(quán)衡之外, 還需以價值“衡平”為核心設定特別程序免罪事由。 基于對行為自身性質(zhì)的教義學分析, 特別程序免罪事由囊括社會相當性、違法性認識可能性、期待可能性等出罪事由。 運用這些事由評價行為性質(zhì)時, 需要對定罪正當性、合理性進行價值考量。 構(gòu)建以價值“衡平”為核心的不受罪量限制的特別程序免罪機制, 能夠彌補實體法彈性不足之缺陷。 這樣,在依據(jù)現(xiàn)有刑法對行為定罪出現(xiàn)顯失公正時, 特別程序免罪機制便能提供一種救濟途徑, 保證個案結(jié)果的正義性。 特別程序免罪機制突破案件情節(jié)輕微的限制, 成為矯正、彌合社會裂痕的潤滑劑, 支撐法官在面臨天理、國法、人情沖突時作出情理交融的妥當處理。

(3) 免罪權(quán)力在主體之間均衡配置

一般程序免罪機制與特別程序免罪機制應進行一體化的權(quán)力結(jié)構(gòu)改造。程序免罪機制中免罪裁量權(quán)應在“審判中心”模式下運行。法院享有免罪裁量權(quán),檢察機關只享有提出免罪建議的權(quán)力。對于特別免罪處理的案件,檢察機關也可以向同級法院起訴的同時,提出免罪建議。法院對檢察機關提起公訴的、未提出免罪建議的輕微案件,也可以直接作出免罪判決。法院直接作出一般免罪生效判決,應報上一級法院核準。一般免罪程序中,仍由檢察機關在審查起訴過程中對案件進行審查。檢察機關應將免罪不起訴決定書報請同級法院進行司法審查,此時,審判權(quán)更多地起到對公訴權(quán)制約的作用。

公安機關現(xiàn)有的“犯罪事實顯著輕微案件”的免罪權(quán),應當取消。在沒有明確實體法依據(jù)的情況下裁量免罪,不宜在立案環(huán)節(jié)----這一訴訟程序入口設置,免罪裁量需要相對更多的程序資源,保證其正當運用。無論公安機關認為案件情節(jié)顯著輕微還是輕微,在不能適用實體法“但書”出罪的情況下,案件都應當移送檢察機關審查,案件移送時公安機關可以提交免罪不起訴意見。

(4) 特別程序免罪權(quán)行使的監(jiān)督與制衡

如何監(jiān)督與制衡權(quán)力行使是構(gòu)建特別程序免罪機制必須考慮的重要內(nèi)容之一,亦是該機制的正當性體現(xiàn)。利用案件核準機制給予嚴格的程序規(guī)制能夠有效限制特別程序免罪權(quán)恣意。鑒于特別程序免罪機制的價值內(nèi)涵、裁判機理與現(xiàn)有的酌定減刑機制相似----均是為了追求個案的公平正義,對法官自由裁量權(quán)的一種規(guī)制,因此特別程序免罪權(quán)可以參照酌定減輕處罰的審批程序來進行規(guī)制。

酌定減刑核準主體變遷過程對于我國特別程序免罪權(quán)規(guī)制是可資借鑒的。酌定減輕處罰制度經(jīng)歷了1979年《刑法》中的放權(quán)和1997年《刑法》中的縮限兩種模式。1979年我國《刑法》規(guī)定酌定減輕處罰由各級人民法院審判委員會核準,權(quán)力控制過于寬松。在“熟人社會”環(huán)境中,容易滋生權(quán)力尋租,使運用酌定減輕處罰成為某些人的特權(quán)。為了整治這一亂象,1997年《刑法》將此項核準權(quán)統(tǒng)一收歸最高人民法院,立法修改本意是,既保留法官根據(jù)案情在法定刑以下判處刑罰的裁量權(quán),又通過最嚴格限制以防止權(quán)力被濫用。可現(xiàn)實情況是,層層報批的煩瑣流程、審限延長的無奈等待,使得司法實踐中審判者不愿觸碰該報請核準程序,寧愿將其束之高閣,成為“理論上的法治”[14]。正如有學者所指出的:“立法者設置這道暗門的意義在于它賦予機械的法律規(guī)則以血肉,使得法官在面對紛繁蕪雜的案件時,可以運用良知與社會經(jīng)驗來應對特殊情況,使個案正義也能以看得見的方式實現(xiàn)。但是在多一事不如少一事的衙門式思維中,這扇暗門已經(jīng)塵封許久,銹跡斑斑?！盵15]

筆者認為,酌定減輕處罰的核準權(quán)應下放至省高級人民法院。2007—2009年最高人民法院核準的酌定減輕處罰的案件,年均核準率為93.76%[16]。近年來報請的酌定減輕處罰案件年均核準率亦高達90%以上[17]。以上數(shù)據(jù)表明,省高級人民法院對特殊情形減輕處罰的“特殊情況”的理解與把握是非常嚴格的,亦為核準權(quán)下放至省高級人民法院提供了有力的支持。另外,省高級人民法院的層級設置能夠保障裁判質(zhì)量。實踐中多數(shù)審理適用酌定減輕處罰的案件在基層法院,這樣經(jīng)過兩級法院的審核,基本上能夠保障案件質(zhì)量。因此,在法律未就酌定減輕處罰核準權(quán)主體進行調(diào)整、修改之前,由最高人民法院將核準權(quán)下放至省高級人民法院亦不失為一種有效的辦法。鑒于此,特別程序免罪機制在程序設計上可參照酌定減輕處罰核準權(quán)主體的改革建議,將省高級人民法院作為適用特別程序免罪的核準權(quán)主體。

需要特別說明的是,本文所指的特別免罪程序中的免罪核準權(quán)主體,并不包括特別程序免罪機制中的“認罪認罰案件中重大立功不起訴、涉及國家重大利益不起訴”。認罪認罰制度中的免罪事由系國家根據(jù)國防、外交、民族、宗教等政策性需要,對重大國家、社會利益進行的全局性權(quán)衡。由于事關重大,應進行國家層面的整體把控、統(tǒng)一協(xié)調(diào),故應由最高人民檢察院報請,由最高人民法院進行核準。因此,應將兩種特別免罪的核準權(quán)主體予以區(qū)分。

同時,免罪機制能否真正公正、有效運行,還有賴于改變我國刑事審判中長期存在的對無罪判決過度審慎的保守主義司法理念,需要完善一系列配套制度,例如:建立審前對被告人的人格調(diào)查制度;充分發(fā)揮指導案例作用,公布具有代表性無罪案例,指導各級法院正確辦理類似案件,促進定罪的均衡性與統(tǒng)一性[18]。

在特別程序免罪機制構(gòu)建基礎上,與現(xiàn)有以罪量輕微為適用核心的一般程序免罪機制進行整合,形成我國獨具特色的程序免罪系統(tǒng)。通過法院與檢察機關分享權(quán)力,降低檢察機關的司法責任,通過審判中多主體程序參與交涉,為免罪裁量權(quán)運用提供反思性論證的程序保證,統(tǒng)合其適用標準。由此撬動運用出罪裁量權(quán)的程序內(nèi)生動力。

需要特別注意的是,一般程序免罪權(quán)與特別程序免罪權(quán)的裁量結(jié)構(gòu)存在差別,因此在運行程序上亦有所不同。一般程序免罪權(quán)以符合實體法條件為前提,在合乎實體規(guī)范前提下依據(jù)和解、認罪、悔罪等法定因素進行能動的程序裁量;有相對明確的實體法、程序法規(guī)范邊界,其裁量空間受到明確限制。特別程序免罪裁量則既沒有實體法限制,一般也沒有明確的程序法邊界,甚至可以不考慮程序性因素,其免罪正當性來自于個案語境下的體系性論證或功利權(quán)衡。因此如果沒有更多的程序成本投入去進行更充分的法律論證,特別程序免罪權(quán)就會淪為恣意的裁量。特別程序免罪機制借助核準監(jiān)督效能去化解出入罪之間蘊含的裁量不確定性風險,雖然必然會增加司法成本,卻是在形式合理性與實質(zhì)合理性之間,釋放程序反思合理性整合能力的必由之路。

四、 特別程序免罪機制的刑事法治意義

特別程序免罪機制是一種不同于一般程序免罪機制的新的裁量機制,它可以完全排除程序因素,又不依據(jù)實體法條文而在程序中進行實體裁量。正因如此,筆者并不認為特別程序免罪機制必須在刑事訴訟法中加以規(guī)定。如同酌定減刑機制在刑法中規(guī)定一樣,特別程序免罪機制在刑法中同樣可以規(guī)定,抑或在刑法和刑事訴訟法中分別規(guī)定,也未嘗不可。這正是實體法和程序法一體化法治功能的體現(xiàn)。無論采用哪種立法模式,都不會影響這一機制的功能和機理。

1. 特別程序免罪機制實現(xiàn)類案衡平與個案衡平的統(tǒng)一

柏拉圖曾深刻地指出法律的普遍性與具體事物個別性的矛盾:“法律絕不可能發(fā)布一種既約束所有人同時又對每個人都真正最有利的命令,法律在任何時候都不能完全準確地給社會的每個成員作出何謂善德、何謂正確的規(guī)定。人類個性的差異,人們行為的多樣性,所有人類事物無休止的變化,使得無論是什么技術在任何時候都不可能制定出可以絕對適用于所有問題的規(guī)則?！盵19]行使特別程序免罪權(quán)既可以解決法律規(guī)范概括、不周延的問題,又可以適應個案情境對正義的需求。通過給予法官以利益權(quán)衡的法律依據(jù),在個案適用中積累出罪的實踐經(jīng)驗,為出罪案件的類型化提供現(xiàn)實舞臺。

具體而言,特別程序免罪權(quán)設立,為楊風申這一類特殊個案妥當處理提供了明確的法律依據(jù),為司法的人文關懷留下了充足的空間,是緩沖立法滯后與社會發(fā)展變化之間矛盾的黃金地帶。特別程序免罪權(quán)的運用體現(xiàn)類案衡平和政策衡平,釋放出立法調(diào)整的信號。同時,特別程序免罪權(quán)的設立又為不具有復制性特征的特殊個案提供了衡平途徑。例如,于歡辱母殺人案中因欠債被囚禁、受逼迫還錢的情節(jié),其他暴力討債案件中可能也會出現(xiàn),但當催債人用極端手段侮辱于歡的母親,而趕來的民警又未能阻止這場羞辱時,案件就具有了特殊、不可復制性。面對這種獨一無二的案件情形,特別程序免罪權(quán)的適用起到個案衡平的作用,使正義得以融入個案情境之中。

2. 特別程序免罪機制提供更加順暢的出罪渠道

特別程序免罪機制彌補了現(xiàn)有出罪機制的不足,形成了層級遞進的出罪體系。我國擬構(gòu)建的特別程序免罪與以“但書”為代表的實體法出罪、“酌定不起訴”為代表的一般程序免罪等出罪方式的關系好比一個層層圍繞的環(huán)形圖:第一層“酌定不起訴”免罪,系緊緊圍繞在黑色犯罪行為周圍的灰黑色環(huán)形區(qū)域,這部分區(qū)域內(nèi)的案件出罪前提為“情節(jié)輕微”,出于國家案件分流的考量,將社會危害性不大的案件從犯罪圈中予以排除;第二層“但書”出罪,系環(huán)繞在灰黑色環(huán)形區(qū)域之外的灰色環(huán)形區(qū)域,這部分區(qū)域內(nèi)的案件屬于“情節(jié)顯著輕微”,處在罪與非罪的相對模糊地帶,社會危害性更為輕微;第三層“特別程序”免罪,系環(huán)繞在灰色環(huán)形區(qū)域之外的白色環(huán)形區(qū)域,這一區(qū)域案件犯罪情節(jié)算不上輕微,出罪處理并非依據(jù)情節(jié)輕重、社會危害性大小,而是基于刑罰必要性以及法益保護必要性的考量,有的案件甚至沒有社會危害性。三層出罪方式,以黑色犯罪行為為核心,向外延展。隨著區(qū)域顏色的逐漸變淺,適用出罪的案件范圍不斷擴大,出罪的角度從單純的功利性選擇到功利性與公正性并存,出罪裁量結(jié)構(gòu)更加合理。正如學者所言:“一個公正的刑事訴訟程序,不僅入罪的渠道是暢通的,而且出罪的渠道也同樣應當是無阻的?！盵20]通過特別程序免罪的兜底式出罪模式,擴寬了我國出罪的適用空間,豐富了我國出罪的判斷標準,疏通了我國的出罪道路,其與一般程序免罪及實體法出罪共同構(gòu)建起出罪系統(tǒng),形成入罪、出罪的良性互動。

3. 特別程序免罪機制促成法律新的成長

也許在不久的將來,通過程序免罪機制的實踐積累,國家會以司法解釋的形式或刑法修正方式,將非法制造爆炸物罪名中類似楊風申的行為,作為一種新的出罪形式予以明確規(guī)定。此時,重塑某一實體規(guī)范的程序免罪機制的使命便已完成,它將退出該類案件出罪適用的舞臺,去開辟新的出罪疆土。

在窮盡了常規(guī)出罪方式之后,特別程序免罪機制發(fā)揮其兜底式的出罪功能,使個案正義以看得見的方式實現(xiàn),這一動態(tài)的訴訟過程為實體法發(fā)展提供實踐動力,在法律和事實之間往返調(diào)試,于規(guī)范與能動之中騰挪閃轉(zhuǎn),將不斷促成法律新的成長。

五、 結(jié) 語

根據(jù)本文所重構(gòu)的程序免罪機制,與楊風申類似的擬適用特別程序出罪案件,需要經(jīng)歷一個超出一般案件訴訟周期的程序流程。盡管這類案件在立案之時法律適用上就會出現(xiàn)爭議,辯護方可能會提出強勢的無罪辯護理由,但由于這類案件的處理結(jié)果將要形式上大幅度地突破實體法入罪標準,進行更為審慎的程序論證是必要的?；诖?排除在審前程序徑行程序性出罪的可能,同時還要增加額外的核準程序成本,仍不失為合理的成本配置方案。對成本問題不能只作單向考慮,需要進行多維考量。至少應考慮以下兩個方面:一是實現(xiàn)“個別正義”只是小概率事件,核準程序不會高頻啟動,其運行不會耗費過多司法資源;二是經(jīng)過核準之后的案件具有案例示范效應,能夠降低或避免糾錯成本。擬程序出罪案件在訴訟過程中,可對被追訴人采取非羈押性強制措施,以改善其訴訟境遇,減輕其承受追訴的壓力,務求追訴強度與預期的實體結(jié)果達到有效平衡。