程 方

（濟(jì)南大學(xué) 政法學(xué)院，山東 濟(jì)南 250022）

受儒家“無(wú)訟”文化觀念的影響，傳統(tǒng)中國(guó)通常被認(rèn)為是普遍厭訟的社會(huì)，百姓非不得已，是不肯輕啟訟端的。①馬作武：《古代息訟之術(shù)探討》，《武漢大學(xué)學(xué)報(bào)》1998年第2期。即便最終對(duì)簿公堂，州縣長(zhǎng)官也通常不會(huì)依據(jù)律例判決，而是進(jìn)行“教諭式的調(diào)解”，即盡量運(yùn)用情感、道德教化勸諭當(dāng)事人自省、忍讓，從而達(dá)到息訟的目的。②滋賀秀三：《清代訴訟制度之民事法源的概括性考察情、理、法》，載滋賀秀三等：《明清時(shí)期的民事審判與民間契約》，北京：法律出版社，1998年，第19-51頁(yè)。然而撥開(kāi)儒家的道德面紗，我們看到的似乎是歷史的另一幅畫(huà)面，伴隨著清代人口的爆炸性增長(zhǎng)、生存危機(jī)的加劇、以及“義利”觀念的變化，“萬(wàn)家訴訟”的社會(huì)現(xiàn)實(shí)使得官府越來(lái)越陷入窮于應(yīng)付的尷尬局面。官方的無(wú)訟理想和民間的健訟訴求發(fā)生著激烈的沖突，官方始終致力于把百姓納入“鄰里和睦”、“長(zhǎng)幼相愛(ài)”的道德倫理體系之中，而百姓則更多的借助“冤抑”、“伸冤”的話語(yǔ)表達(dá)實(shí)現(xiàn)官府最終受理案件的目的。

一、訴訟前的息訟舉措

中國(guó)的“無(wú)訟”觀念，至晚可以追溯到春秋時(shí)期。儒家的創(chuàng)始者孔子云：“聽(tīng)訟，吾猶人也，必也使無(wú)訟乎！”③楊伯峻譯注：《論語(yǔ)譯注》，北京：中華書(shū)局，2009年，第126頁(yè)。朱熹對(duì)此解釋說(shuō)：“圣人不以聽(tīng)訟為能，而以無(wú)訟為貴?！雹苤旖苋恕?yán)佐之、劉永翔主編：《朱子全書(shū)》第7冊(cè)，上海：上海古籍出版社；合肥：安徽教育出版社，2002年，第430頁(yè)。如何達(dá)到這一價(jià)目標(biāo)？統(tǒng)治者無(wú)不把道德教化視為圭臬，動(dòng)之以情，曉之以利害，勸民息訟。

（一）無(wú)訟的宣傳

延至清代，無(wú)訟作為中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的基本價(jià)值追求已深植人心。清代統(tǒng)治者將教化視為比刑罰更重要、更有效的治國(guó)之術(shù)。清圣祖在頒布“上諭十六條”時(shí)詳細(xì)闡述了自己對(duì)于教化和刑罰關(guān)系的認(rèn)識(shí)：“朕惟至治之世，不專以法令為務(wù)，而以教化為先。蓋法令禁于一時(shí)，而教化維于可久?！敉绞逊疃袒幌龋巧岜径鴦?wù)末也?！雹佟肚迨プ鎸?shí)錄》卷34，康熙九年十月癸巳。在“上諭十六條”中，第三條“和鄉(xiāng)黨以息爭(zhēng)訟”、第十二條“息爭(zhēng)訟以全良善”等都是專門教育百姓止訟、息訟的。清世宗即位后也一再宣稱自己“纘承大統(tǒng)，臨御兆人，以圣祖之心為心，以圣祖之政為政”，“拳拳以敦教化、勵(lì)風(fēng)俗為務(wù)”，②《清世宗實(shí)錄》卷16，雍正二年二月丙午。專門將“上諭十六條”各條目，逐一“尋繹其義，推衍其文”，纂成《圣諭廣訓(xùn)》一書(shū)，“頒發(fā)直省督撫學(xué)臣，轉(zhuǎn)行該地方文武各官暨教職衙門，曉諭軍民生童人等，通行講讀”③《欽定大清會(huì)典事例》卷397，光緒二十五年御制本。。通過(guò)這種方式，力圖讓息訟的思想深入民心。

教化，既是清代皇帝的重要治國(guó)理念，也始終貫徹于官箴中。為官者以“厚人倫、美教化”相標(biāo)榜，以清圣祖倡導(dǎo)的“上諭十六條”為核心，致力于構(gòu)建“父與父言慈，子與子言孝，兄與兄言友，弟與弟言恭”親睦友愛(ài)的宗族關(guān)系，以及農(nóng)商相資、工賈相讓的鄉(xiāng)黨關(guān)系。在教化過(guò)程中，官府力圖在百姓心中形成“好人不告狀”的心理認(rèn)同，將訴訟視為違背傳統(tǒng)倫理道德的罪惡行為，從而使百姓產(chǎn)生訴訟的罪惡感，裕謙指出：“人既好訟，則居心刻薄，非仁也；事理失宜，非義也；挾怨忿爭(zhēng)，非禮也；傾資破產(chǎn)，非智也；欺詐百出，非信也?！雹茉Ｖt：《勉益齋偶存稿·戒訟說(shuō)》，上海：上海古籍出版社，2010年，第12頁(yè)。概而言之，統(tǒng)治者力圖通過(guò)積極的教化措施，“尚德緩刑，化民成俗”，達(dá)到“民與民和”“非禮之訟，日為衰息”的積極效果。

不過(guò)，現(xiàn)實(shí)中人性不一，并非人人皆可德化，單一的道德勸誡并不足動(dòng)人視聽(tīng)，因此，官員在教化的同時(shí)，也較為注意從百姓切身利害的角度入手，進(jìn)行勸誡。汪輝祖指出：

諺云：“衙門六扇開(kāi)，有理無(wú)錢莫進(jìn)來(lái)”。非謂官之必貪，吏之必墨也。一詞準(zhǔn)理，差役到家，則有饋贈(zèng)之資；探信入城，則有舟車之費(fèi)。及示審有期，而訟師詞證，以及關(guān)切之親朋，相率而前，無(wú)不取給于具呈之人；或?qū)徠诟鼡Q，則費(fèi)將重出，其他差房陋規(guī)，名目不一。諺云：“在山靠山，在水靠水”。有官法之所不能禁者，索許之贓，又無(wú)論已。⑤汪輝祖：《佐治藥言·省事》，沈陽(yáng)：遼寧教育出版社，1998年，第5頁(yè)。

據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，當(dāng)時(shí)差役等向訴訟雙方索取的訟費(fèi)項(xiàng)目有戳記費(fèi)、掛號(hào)費(fèi)、傳呈費(fèi)、取保費(fèi)、紙筆費(fèi)、出結(jié)費(fèi)、和息費(fèi)等30余項(xiàng)，百姓負(fù)擔(dān)是比較大的。鄉(xiāng)間也廣為流傳著“贏得貓兒輸了?！薄摆A了官司輸了錢”等說(shuō)法。官府正是通過(guò)對(duì)訴訟費(fèi)用的夸大描述，使訴訟者知難而退，不再訴訟。

（二）對(duì)訴訟程序的限制

言者諄諄，而聽(tīng)者藐藐，盡管官方刻意于宣傳父慈子孝、夫和妻柔、鄰里和睦的無(wú)訟社會(huì)，以及以高額訴訟費(fèi)用相恫嚇，然而現(xiàn)實(shí)卻是“自有生民以來(lái)，莫不有訟。訟也者，事勢(shì)之所必趨，人情之所斷不能免者也”⑥沈家本：《寄簃文存》卷六《裁判訪問(wèn)錄》，清宣統(tǒng)元年鉛印本。?！盁o(wú)訟”的不可能，致使清代統(tǒng)治者不得不退而求其次，在受理程序上做出諸多限制性的規(guī)定，一方面旨在維護(hù)司法的嚴(yán)肅性，另一方面也是基于降低訴訟率的考慮。

1.狀紙的要求。狀紙由各地州縣衙門印制并發(fā)售，格式固定，字?jǐn)?shù)亦嚴(yán)加限制，以防“枝詞蔓語(yǔ)，反滋纏繞”。黃六鴻制定的辦法是：狀紙“格眼三行，以一百四十四字為率，凡告戶籍者，必以族長(zhǎng)墳產(chǎn)為定；告婚姻者，必以媒妁聘定為憑；告田土者，必以契卷地鄰為據(jù)……此其定式也。式定則不敢脫毋以全虛，字限則不得浮詞以飾聽(tīng)矣！若狀式有違，不與準(zhǔn)理”。⑦黃六鴻：《?；萑珪?shū)》卷十一，揚(yáng)州：廣陵書(shū)社，2018年，第184頁(yè)。同時(shí)，狀紙必須由官代書(shū)書(shū)寫(xiě)，“如無(wú)代書(shū)姓名，即嚴(yán)行查究”⑧《大清律例》卷30《刑律·訴訟·教唆詞訟》，天津：天津古籍出版社，1993年，第526頁(yè)。。

2.放告日的限制。黃六鴻在《?；萑珪?shū)》一書(shū)中記載：“凡告期必以三六九日為定?！雹冱S六鴻：《?；萑珪?shū)》卷十一，揚(yáng)州：廣陵書(shū)社，2018年，第188頁(yè)?！队估粲寡浴芬粫?shū)中記載則是：“尋常案件，定于三八放告日當(dāng)堂收呈?！雹趧⒑猓骸队估粲寡浴罚豆袤饡?shū)集成》第6冊(cè)，合肥：黃山書(shū)社，1997年，第197頁(yè)。二書(shū)說(shuō)辭互異。瞿同祖指出，這種差異分別適用于18世紀(jì)之前和19世紀(jì)之后，在17、18世紀(jì)每月有9天專門受理民事訴訴，19世紀(jì)之后則減少為6天。③瞿同祖：《清代地方政府》，北京：法律出版社，2011年，第183頁(yè)。這里需要特別說(shuō)明的是，并不是每個(gè)月都有放告日，農(nóng)忙時(shí)期是不受理的，《大清律例》規(guī)定：“每年自四月初一至七月三十日，時(shí)正農(nóng)忙，……其一應(yīng)戶婚、田土等細(xì)事，一概不準(zhǔn)受理。自八月初一日以后，方許聽(tīng)斷。若農(nóng)忙期內(nèi)受理細(xì)事者，該督撫指名題參。④《大清律例》卷30《刑律·訴訟·告狀不受理》，天津：天津古籍出版社，1993年，第514頁(yè)。日本學(xué)者夫馬進(jìn)依此推算，19世紀(jì)之后的清代每年的放告日為48天。⑤夫馬進(jìn)：《明清時(shí)代的訟師與訴訟制度》，載滋賀秀三等：《明清時(shí)期的民事審判與民間契約》，北京：法律出版社，1998年，第392-395頁(yè)。事實(shí)上，除了“農(nóng)忙止訟”的4個(gè)月之外，清代還有一些停審日，“每年正月、六月、十月及元旦令節(jié)七日，上元令節(jié)三日，端午、中秋、重陽(yáng)各一日，萬(wàn)壽圣節(jié)七日，各壇廟祭享齋戒以及忌辰素服等日，并封印日期，四月初八日，每月初一、初二日，皆不理刑名”⑥趙爾巽等撰：《清史稿·刑法三》，北京：中華書(shū)局，1977年，第4211頁(yè)。。把這些停審日也排除掉，每年的放告日一般不會(huì)超過(guò)40天。放告日的規(guī)定，既是為了達(dá)到限制起訴的目的，另外很大程度上也是出于息訟、緩減當(dāng)事人雙方矛盾的目的，正如黃六鴻所解釋的：“閭閻雀角，起于一時(shí)之忿爭(zhēng)，……若得親友解勸，延至告期，其人怒氣已平；杯酒壺茗，便可兩為排釋，豈非為民父母者所深愿乎？”⑦黃六鴻：《?；萑珪?shū)》卷十一，揚(yáng)州：廣陵書(shū)社，2018年，第188頁(yè)。

3.訴訟的駁回。對(duì)案件真實(shí)性的判斷，是決定案件是否受理的主要因素。狀詞上呈之后，州縣官便會(huì)根據(jù)狀詞內(nèi)容盤問(wèn)原告，凡是答問(wèn)含糊及舉動(dòng)可疑者，呈詞將“當(dāng)堂擲還”，不予受理。除了對(duì)案件真實(shí)性的判斷外，決定呈詞是否批駁的另一個(gè)重要因素是，基于對(duì)對(duì)訴訟程序是否合法的判斷。臺(tái)灣學(xué)者那思陸通過(guò)梳理《大清律例》的相關(guān)條款，將地方官不受理案件的類型歸納為6種情形，分別為：以赦前事呈控者、呈詞內(nèi)牽連無(wú)辜者、事不干己而呈控者、無(wú)故不行親赍者、被囚禁人呈控者、老幼篤疾婦人呈控。⑧那思陸：《清代州縣衙門審判制度》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2006年，第67頁(yè)。付春楊在那思陸歸納的6種情形之外，又增加了狀紙不符合形式要求、缺乏證據(jù)、一事不再理3種情形。⑨付春楊：《權(quán)利之救濟(jì) 清代民事訴訟程序探微》，武漢：武漢大學(xué)出版社，2012年，第51-52頁(yè)。實(shí)際上，除上述9種情形之外，訴訟管轄也是州縣官是否受理案件的一個(gè)重要原則，一般情況下遵循原告就被告的地域管轄原則。《大清律例》規(guī)定：“戶婚、田土、錢債、斗毆、賭博等細(xì)事，即于事犯地方告理，不得于原告所住之州縣呈告。”⑩《大清律例》卷30《刑律·訴訟·越訴》，天津：天津古籍出版社，1993年，第507頁(yè)。此外，對(duì)于不在州縣呈訴，徑赴上司衙門呈訴，或州縣尚未審結(jié)即赴上司衙門呈訴的越訴行為，以及事涉久遠(yuǎn)、超過(guò)訴訟期限，衙門也是拒絕受理的。

二、訴訟中的息訟、止訟策略

盡管官方采取了諸多的手段來(lái)預(yù)防訴訟的發(fā)生，現(xiàn)實(shí)中健訟的情況似乎仍較普遍。一份根據(jù)來(lái)自浙江、江蘇、安徽、江西、湖南、湖北、山東7省的150余部地方志所做的研究顯示，其中寫(xiě)明當(dāng)?shù)亍敖≡A”的地方志有70多部，而在江南地區(qū)有訴訟風(fēng)氣記載的70多部地方志中，明確記載“健訟”的有57處之多。[11]侯欣一：《清代江南地區(qū)民間的健訟問(wèn)題——以地方志為中心的考察》，《法學(xué)研究》2006年第4期。面對(duì)“萬(wàn)家訴訟”的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，如何在訴訟階段有效的息訟、止訟，清代的官員們同樣采取了很多措施。

（一）對(duì)訟師的態(tài)度和措施

官府無(wú)訟、息訟、賤訟的情感偏好，使得鄉(xiāng)民中一般的民事細(xì)故很難進(jìn)入法官的視野。同時(shí)，鄉(xiāng)民對(duì)于訴訟程序也較為陌生，“每每不能自伸其詞說(shuō)”①轉(zhuǎn)引自夫馬進(jìn)：《訟師秘本〈珥筆肯綮〉所見(jiàn)的訟師實(shí)像》，邱澎生、陳熙遠(yuǎn)編：《明清法律運(yùn)作中的權(quán)力與文化》，桂林：廣西師范大學(xué)出版社，2017年，第20頁(yè)，第34頁(yè)。，因此不得不“求之能者”，即具有訴訟經(jīng)驗(yàn)的訟師。訟師們也慨然以“代啞言，扶瞎步”“濟(jì)弱扶傾，褒善貶惡，均利除害”相標(biāo)榜。當(dāng)訟師介入到訴訟的場(chǎng)域之中，一方面他們成為涉訟鄉(xiāng)民的“智囊”和有力奧援，另一方面也成為官府不得不應(yīng)對(duì)的頭疼人物。在訴訟的過(guò)程中，官員與其說(shuō)是與當(dāng)事人之間進(jìn)行互動(dòng)和博弈，更多的則是與站在當(dāng)事人后面訟師的斗智斗勇。

基于受理的目的，訟師在幫助原告書(shū)寫(xiě)的狀詞中多采取示人以弱、博取地方官哀矜之情的訴訟策略，從而達(dá)到地方官“著即究問(wèn)”的目的。②寺田浩明：《權(quán)利與冤抑 寺田浩明中國(guó)法史論集》，北京：清華大學(xué)出版社，2012年，第233頁(yè)。“或遇一時(shí)難準(zhǔn)之狀，不得不架捏者，亦要招誣無(wú)大罪方可。又必觀者信之”③轉(zhuǎn)引自夫馬進(jìn)：《訟師秘本〈珥筆肯綮〉所見(jiàn)的訟師實(shí)像》，邱澎生、陳熙遠(yuǎn)編：《明清法律運(yùn)作中的權(quán)力與文化》，桂林：廣西師范大學(xué)出版社，2017年，第20頁(yè)，第34頁(yè)。。然而，這樣的訴訟策略，在官方的話語(yǔ)體系中，則是顛倒黑白、變亂曲直、詐財(cái)取利。訟師“大率以假作真，以輕為重，以無(wú)為有”④王又槐：《辦案要略·論批呈詞》，北京：群眾出版社，1987年，第70頁(yè)。，“以搬弄是非為得計(jì)，以顛倒黑白而迷人”，“迨呈詞既遞，魚(yú)肉萬(wàn)端，甚至家已全傾，案猶未結(jié)，且有兩造俱不愿終訟，彼此求罷，而訟師以欲壑未盈，不肯罷手者”⑤劉衡：《庸吏庸言》，官箴書(shū)集成編纂委員會(huì)編：《官箴書(shū)集成》第6冊(cè)，合肥：黃山書(shū)社，1997年，第197頁(yè)。。因此，汪輝祖云：“唆訟者最訟師，害民者最地棍。”⑥汪輝祖：《學(xué)治臆說(shuō)》，沈陽(yáng)：遼寧教育出版社，1998年，第62頁(yè)?！稌B江治牘》的作者也認(rèn)為：“夫民之患，莫深于水火，而訟師尤烈；莫慘于盜賊，而訟師尤甚?！边@些言論基本上代表了官方對(duì)于訟師的普遍態(tài)度。于是，“嚴(yán)懲訟棍，以清刁告之源”成為地方官打擊訟師，實(shí)現(xiàn)息訟目的的重要手段。

1.直接向當(dāng)事人詰問(wèn)主使訟師信息。穆翰記載：“訟師嚇以利害之言，騙以決勝之說(shuō)?！使傺杏嵵拢鄬僮犹?，追詰主唆代寫(xiě)呈詞之人，尚執(zhí)迷不悟，非捏稱過(guò)路之人、不知姓名，即云算命先生、業(yè)已他往?！雹咿D(zhuǎn)引自邱澎生：《當(dāng)法律遇上經(jīng)濟(jì) 明清中國(guó)的商業(yè)法律》，杭州：浙江大學(xué)出版社，2017年，第152頁(yè)?？梢?jiàn)，官府試圖通過(guò)此種辦法懲治訟師的努力往往難以成功。從文中“執(zhí)迷不悟”一語(yǔ)不難看出，民眾并不認(rèn)同官府惡訟師的說(shuō)法，對(duì)地方官的詰問(wèn)采取蒙混應(yīng)付的態(tài)度，官府較難從當(dāng)事人那里得到情報(bào)和支持，不知姓名的算命先生，業(yè)已他往的算命先生，官府自是無(wú)從查找。

2.明察暗訪，嚴(yán)懲訟師。如上所言，試圖通過(guò)詰問(wèn)當(dāng)事人揪出訟師的努力往往是無(wú)效的。地方官更多的是通過(guò)衙役、鄉(xiāng)紳，抑或親自微服私訪，獲取訟師的情報(bào)，進(jìn)而抓捕、懲治。大清律對(duì)此類人員處罰較重，輕者與犯人同罪，重者發(fā)極邊充軍。即便如此，仍不乏以身試法，屢教不改者。如何懲誡訟師，懲一警百，汪輝祖的辦法極簡(jiǎn)單、獨(dú)特而有效：“向在寧遠(yuǎn)，邑素健訟，上官命余嚴(yán)辦。余廉得數(shù)名，時(shí)時(shí)留意；兩月后，有更名具辭者，當(dāng)堂鎖系。一面檢其訟案，分別示審；一面系之堂柱，令觀理事。隔一日，審其所訟一事，則薄予杖懲，系柱如故。不過(guò)半月，憊不可支。”⑧汪輝祖：《學(xué)治臆說(shuō)》，沈陽(yáng)：遼寧教育出版社，1998年，第62頁(yè)。劉衡懲治訟師的手段與汪輝祖有類似之處，拿獲訟師后，其稍輕者“仿照蕭山汪龍莊先生《學(xué)治臆說(shuō)》所載，將該犯鎖置堂柱，令其鵠立，看本官審斷他案，問(wèn)日責(zé)決數(shù)板，旬月之間未有不憊甚告饒者，雖極繁難之缺，但須辦一二案，懲兩三人，則若輩聞風(fēng)喪膽，外來(lái)者裹足，本籍者革面矣”。⑨劉衡：《庸吏庸言》，官箴書(shū)集成編纂委員會(huì)編：《官箴書(shū)集成》第6冊(cè)，合肥：黃山書(shū)社，1997年，第197頁(yè)。情重者則是“照例詳辦”，視情節(jié)輕重，處以徒、流、充軍等不同的刑罰。

3.通過(guò)對(duì)訟師秘本的銷毀以減少訟學(xué)的傳播，杜絕訟師的泛濫。在政府看來(lái)，訟師“得售其奸計(jì)，究其實(shí)，則此等構(gòu)訟之書(shū)，階之厲也嚴(yán)訟師而禁及此等秘本，亦拔本塞源之意也”⑩薛允升：《讀例存疑》，北京：中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，1994年，第703頁(yè)。。為此，乾隆二十九年特定一例，規(guī)定“坊肆所刊訟師秘本，如《警天雷》、《相角》、《法家新書(shū)》、《刑臺(tái)秦鏡》等一切構(gòu)訟之書(shū)，盡行查禁銷毀，不許售賣，有仍行撰造刻印者，照淫詞小說(shuō)例，杖一百，流三千里；將舊書(shū)復(fù)行印刻及販賣者，杖百，徒三年；買者，杖一百；藏匿舊版不行銷毀，減印刻一等治罪；藏匿其書(shū)，照違制律治罪；其該管失察各官分別次數(shù)，交部議處”①《大清律例增修匯纂大成》卷三十，清光緒二十九年排印本。。

（二）對(duì)當(dāng)事人進(jìn)行調(diào)解

受理的案件，州縣官在“以調(diào)解為主，追求和合”的原則下，多采取靈活多樣的調(diào)解策略，大事化小、小事化了，以維護(hù)和睦的家庭關(guān)系、宗族關(guān)系、鄰里關(guān)系。具體的措施包括：

1.官批民調(diào)。對(duì)于百姓訴訟的案件，如果地方官認(rèn)為情節(jié)輕微，不值得傳訊，或事關(guān)親族鄉(xiāng)誼的一般糾紛，往往申令宗族、鄉(xiāng)保等介入調(diào)解?！度?yáng)|判語(yǔ)》中多起詞判均屬此類型，如《劉金元呈詞判》一案中，因族人爭(zhēng)產(chǎn)訴訟，縣令董沛批令“公正戚族查明妥處，以全親親之誼”②董沛：《汝?yáng)|判語(yǔ)》卷一《劉金元呈詞判》，清光緒正誼堂全集本。?！短炫_(tái)治略》所載23件批詞中有9件是法官基于維護(hù)和睦的親緣關(guān)系的目的，批令親族調(diào)處。對(duì)于宗族、鄉(xiāng)保等成功調(diào)處的處理意見(jiàn)，地方官一般均予以認(rèn)可。因?yàn)?，?duì)于“鼠牙雀角”的民事糾紛，官府的著眼點(diǎn)并不在于糾紛自身的是非對(duì)錯(cuò)，讓當(dāng)事人雙方化解矛盾、維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定才是他們的最終目標(biāo)。汪輝祖認(rèn)為：“詞訟之應(yīng)審者，什無(wú)四五。其里鄰口角，骨肉參商，細(xì)故不過(guò)一時(shí)競(jìng)氣，冒昧啟訟”，“果能審理，平情明切，譬曉其人，類能悔悟，皆可隨時(shí)消釋，間有準(zhǔn)理，后親鄰調(diào)處，吁請(qǐng)息銷者，兩造既歸輯睦，官府當(dāng)予矜全，可息便息”③汪輝祖：《佐治藥言·省事》，沈陽(yáng)：遼寧教育出版社，1998年，第5頁(yè)。。

2.地方官親自調(diào)解。這一傳統(tǒng)在中國(guó)有著悠久的歷史。西周時(shí)期的“甘棠之頌”，既是對(duì)召公在甘棠樹(shù)下調(diào)紛解爭(zhēng)惠政的贊美。唐代“兄弟飲乳”的故事更是為官方所津津樂(lè)道。在傳統(tǒng)的鄉(xiāng)土社會(huì)中，人們生于斯，長(zhǎng)于斯，在這樣的一個(gè)熟人社會(huì)中，人情既是社會(huì)交往的基礎(chǔ)，也是維系社會(huì)關(guān)系的重要紐帶，“動(dòng)之以情”便成為州縣官調(diào)解民事糾紛的主要途徑。剛毅主張“審系同村相控者，則以‘和鄉(xiāng)黨以息爭(zhēng)訟’教之；審系同姓相控者，則以‘篤宗族以昭雍睦’教之”④剛毅：《牧令須知》，官箴書(shū)集成編纂委員會(huì)編：《官箴書(shū)集成》第9冊(cè)，合肥：黃山書(shū)社，1997年，第221頁(yè)。?！皩徬低逑嗫卣?，則以‘和鄉(xiāng)黨以息爭(zhēng)訟’教之”，注重的是鄉(xiāng)鄰之情，其因在于“鄉(xiāng)黨中生齒日繁，比閭相接，睚眥小失，狎昵微嫌，一或不誡，凌競(jìng)以起，遞至屈辱公庭，委身法吏。負(fù)者自覺(jué)無(wú)顏，勝者人皆側(cè)目。以里巷之近而舉動(dòng)相猜，報(bào)復(fù)相尋，何以為安生業(yè)、長(zhǎng)子孫之計(jì)哉”？⑤馮爾康主編：《清代宗族史料選輯》上，天津：天津古籍出版社，2014年，第6頁(yè)?！皩徬低障嗫卣撸瑒t以‘篤宗族以昭雍睦’教之”，則包括了父母子女之情、手足手足之情以及更廣泛的宗族之情。此類案件，在地方官看來(lái)似乎更容易通過(guò)血緣親情打動(dòng)當(dāng)事人。邵大業(yè)任黃陂知縣時(shí)，“有兄弟爭(zhēng)產(chǎn)訟，頌白，貌相類。令以鏡鏡面，問(wèn)曰：‘類乎？’曰：‘類?！瘎t進(jìn)與為家人語(yǔ)曰：‘吾新喪弟，獨(dú)不得如爾兩人白首相保也。’感動(dòng)罷去”⑥趙爾巽等撰：《清史稿·循吏二》，北京：中華書(shū)局，1977年，第13023頁(yè)。。這種“動(dòng)之以情”的調(diào)解方式，在清代的官方調(diào)解中極為普遍，它既是官方所追求的司法價(jià)值的體現(xiàn)，同時(shí)從司法效益的角度來(lái)看，其效果也遠(yuǎn)遠(yuǎn)好于單純的司法審判。

（三）以訟止訟

官方的息訟理想與百姓健訟的社會(huì)現(xiàn)實(shí)有著巨大的背離，面對(duì)民間訴訟的日益攀升，一些開(kāi)明的官員也意識(shí)到防民之訟猶如防川的危險(xiǎn)，有意的將息訟之道寓以訴訟之中。田文鏡認(rèn)為：“聽(tīng)訟者，所以行法令而施勸懲者也。明是非，剖曲直，鋤豪強(qiáng)，安良懦，使善者從風(fēng)而向化，惡者革而洗心，則由聽(tīng)訟以馴致無(wú)訟，法令行而德化亦與之俱行矣。”⑦田文鏡、李衛(wèi)：《州縣事宜·聽(tīng)斷》，官箴書(shū)集成編纂委員會(huì)編：《官箴書(shū)集成》第3冊(cè)，合肥：黃山書(shū)社，1997年，第672-673頁(yè)。袁枚在與門生談?wù)摓榭h之道時(shí)指出：“今之人不能聽(tīng)訟，先欲無(wú)訟，不過(guò)嚴(yán)狀式、誅訟師，訴之而不知，號(hào)之而不理，曰‘吾以訟’云爾。此如防川，訟必愈多，不知使無(wú)訟之道即在聽(tīng)訟之中?！雹佟对度返?冊(cè)，南京：江蘇古籍出版社，1999年，第303頁(yè)。包世臣也把聽(tīng)訟視為“無(wú)訟之基”，他認(rèn)為民間雀角細(xì)故“若經(jīng)年累月，奔走號(hào)呼，有司置之不理……則其憾無(wú)所釋，搆怨泄忿，于是有糾眾械斗者，有乘危搶劫者，有要路仇殺者，有匿名傾陷者，并有習(xí)見(jiàn)有司疲玩，不以告官，徑尋報(bào)復(fù)者。此皆以積壓小案而釀成大獄”②包世臣：《齊民四術(shù)》卷第七下《為胡墨莊給事條陳積案弊源折子》，合肥：黃山書(shū)社，1997年，第252頁(yè)。。通過(guò)聽(tīng)訟，可以避免當(dāng)事人投訴無(wú)門而進(jìn)行仇殺、械斗等私力救濟(jì)的發(fā)生，避免使事件進(jìn)一步升級(jí)，同時(shí)也可以在訴訟和審判的互動(dòng)中達(dá)到教化的目的。方大湜謂：“欲得民心，全在聽(tīng)訟，隨到隨審，可結(jié)便結(jié)，毋令拖累日久，以致蕩產(chǎn)傾家。即便是養(yǎng)民，懲一儆百，即此便是教民?！雹鄯酱鬁洠骸镀狡窖浴肪矶L(zhǎng)沙：湖南科學(xué)技術(shù)出版社，2010年，第78頁(yè)。汪輝祖進(jìn)一步將教化擴(kuò)展到兩造之外的旁聽(tīng)者，他極力強(qiáng)調(diào)大堂聽(tīng)訟斷獄所具有的重要教化、警誡作用，他認(rèn)為，“內(nèi)衙聽(tīng)訟，止能平兩造之爭(zhēng)，無(wú)以聳旁觀之聽(tīng)。大堂則堂以下，佇立而觀者，不下數(shù)百人，止判一事，而事相類者，為是為非皆可引申而旁達(dá)焉。未訟者可戒，已訟者可息?！雹芡糨x祖：《學(xué)治臆說(shuō)》，沈陽(yáng)：遼寧教育出版社，1998年，第16-17頁(yè)，第？頁(yè)。汪輝祖在其所著《夢(mèng)痕余錄》中記載，在他審案時(shí)常有三四百人前來(lái)觀看審案，很好的達(dá)到了“寓教于訟”“以訟止訟”的效果。

三、關(guān)于清代民事糾紛解決機(jī)制的思考

錢穆在談到他對(duì)制度的理解時(shí)指出：任何一種制度，決不是憑空的創(chuàng)立，決不是孤立存在，同時(shí)也決不會(huì)絕對(duì)有利而無(wú)弊，也不會(huì)絕對(duì)有弊而無(wú)利。⑤錢穆：《中國(guó)歷代政治得失·前言》，北京：生活·讀書(shū)·新知三聯(lián)書(shū)店，2012年，第2-3頁(yè)。如何評(píng)價(jià)一種制度，錢穆特別強(qiáng)調(diào)“歷史意見(jiàn)”，即“在那制度實(shí)施時(shí)代的人們所切身感受而發(fā)出的意見(jiàn)”，反對(duì)現(xiàn)代人以“自己所處的環(huán)境和需要來(lái)批評(píng)歷史上以往的各項(xiàng)制度”的“時(shí)代意見(jiàn)”。我們?cè)谘芯亢驮u(píng)價(jià)一種制度時(shí)，這是尤其應(yīng)注意的。清代民事訴訟的相關(guān)制度，以今天的司法審判原則觀之，可能批評(píng)多于肯定，但作為當(dāng)時(shí)一項(xiàng)重要的國(guó)家制度，卻有它的歷史必然性。

（一）州縣官職權(quán)的制度設(shè)計(jì)及理訟能力導(dǎo)致的必然結(jié)果

在清代的行政制度中，州縣是最基層的行政建制，州縣官“掌一縣治理，決訟斷辟、勸農(nóng)賑貧、討猾除奸、興養(yǎng)立教。凡貢士、讀法、養(yǎng)老、祀神，靡所不綜”。⑥趙爾巽等撰：《清史稿·職官三》，北京：中華書(shū)局，1977年，第3357頁(yè)。制度賦予了州縣官綜理地方一切事物的權(quán)力，是直接的親民官，正如汪輝祖所言：“自州縣而上至督撫大吏，為國(guó)家布治者，職孔庶矣。然親民之治，實(shí)惟州縣，州縣而上，皆以整飭州縣之治為治而已。”⑦汪輝祖：《學(xué)治臆說(shuō)》，沈陽(yáng)：遼寧教育出版社，1998年，第16-17頁(yè)，第？頁(yè)。這一點(diǎn)，方大湜也給予了充分的注意，他認(rèn)為：“興除利弊，不特藩臬道府能說(shuō)不能行，即督撫亦僅托空言，惟州縣則實(shí)見(jiàn)諸行事，故造福莫如州縣?！雹喾酱鬁洠骸镀狡窖浴肪硪?，長(zhǎng)沙：湖南科學(xué)技術(shù)出版社，2010年，第10頁(yè)?？梢哉f(shuō)，地方行政全在州縣官手中，因其權(quán)專，瞿同祖形象的將其比喻為“一人政府”。

這樣的“一人政府”在清代不同時(shí)期數(shù)量略有變化，但大體上保持在1400左右的規(guī)模。而隨著攤丁入畝以及經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，人口有了較快的增長(zhǎng)。美國(guó)學(xué)者曾小萍指出：“在雍正朝，中國(guó)有1360個(gè)縣，依照清初通行的比例，若使行政單位與人口相適應(yīng)，縣的數(shù)量應(yīng)增加到8500個(gè)左右?！雹嵩∑迹骸吨菘h官的銀兩——18世紀(jì)中國(guó)的合理化財(cái)政改革》，董建中譯，北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2005年，第285頁(yè)。也就是說(shuō)，按照同樣的官民比，雍正朝的行政數(shù)量需要比清初增加4倍。正如錢穆所說(shuō)的那樣，任何一項(xiàng)制度都不是孤立存在的，必須相互配合。行政制度的變化直接與財(cái)政制度相關(guān)聯(lián)。如果行政數(shù)量增加4倍，那么與之相對(duì)應(yīng)的國(guó)家財(cái)政支出也必須增加4倍。這對(duì)于一個(gè)農(nóng)業(yè)型國(guó)家來(lái)說(shuō)，其財(cái)政將不堪重負(fù)。因此，即使單單基于財(cái)政的考慮，清代的統(tǒng)治者們也將致力于簡(jiǎn)約型的行政體制和司法體制。在這樣的體制下，地方官絕不可能做到事必躬親，重錢谷、刑名，民事訴訟則缺乏主動(dòng)積極的心態(tài)。

此外，州縣官的理訟能力也決定了很多案件難以進(jìn)入訴訟程序，或者即使進(jìn)入訴訟程序，也往往被束之高閣，成為積案。尤陳俊的研究表明，晚清時(shí)期江蘇、安徽等省州縣官平均每月能審結(jié)的案件為10件左右。①尤陳?。骸肚宕?jiǎn)約型司法體制下的“健訟”問(wèn)題研究——從財(cái)政制約的角度切入》，《法商研究》2012年第2期。南方如此，北方一些省份的情況尚不如南方。陜西各州縣按月上報(bào)給省級(jí)衙門的詞訟冊(cè)顯示，“各屬月報(bào)冊(cè)大抵三兩案居多”，石泉縣月報(bào)6案，樊增祥便稱贊該令為“關(guān)中翹楚”。②樊增祥：《樊山政書(shū)》，北京：中華書(shū)局，2007年，第342-343頁(yè)，第576頁(yè)。正是理訟能力的低下導(dǎo)致了案件的大量積壓。曾國(guó)藩以直隸為例，指出：“臣履任月余，見(jiàn)直隸日行公事，訟案居十之七八，……督署應(yīng)題之本未辦者二百三十余件，府局京控、上控之案未結(jié)者一百三十余件，各屬委審及自理之案未完者殆以萬(wàn)計(jì)，或延擱二三年、或五六年、八九年不等，吏治之疲，民生之困，端由于此?！雹墼鴩?guó)藩：《曾文正公奏稿》卷34《留臬司張樹(shù)聲清理積訟折》，光緒二年傳忠書(shū)局刻本。

基于上述原因，統(tǒng)治者既無(wú)意于也無(wú)力通過(guò)擴(kuò)充官僚隊(duì)伍來(lái)緩解來(lái)自百姓的事務(wù)壓力，作為親民的地方官只能私人雇傭一些輔助性的人員，諸如幕師、長(zhǎng)隨等分擔(dān)個(gè)人事務(wù)。這些被雇傭的人員薪水完全由地方官個(gè)人支付，從國(guó)家財(cái)政的角度來(lái)看，這意味著清代國(guó)家不必因?yàn)槔粢酆凸賳T私人雇員的人數(shù)增加而隨之承受相應(yīng)的財(cái)政負(fù)擔(dān)。但需要指出的是，地方官薪俸固定，并不足以支付或無(wú)意于完全支付地方事務(wù)人員的薪水，這一部分負(fù)擔(dān)最終仍會(huì)轉(zhuǎn)嫁到百姓身上，同時(shí)這種將公務(wù)性和私人性糅雜在一起的辦法，也導(dǎo)致衙門的實(shí)際效率越來(lái)越低。④尤陳?。骸肚宕胤剿痉ǖ男姓尘啊?，載朱騰主編：《原法》第3卷，北京：人民法院出版社，2008年，第7-16頁(yè)。另一個(gè)辦法是，對(duì)于民事糾紛的呈控，衙門盡可能交給民間來(lái)解決，只有當(dāng)堂外解決惡化到極為嚴(yán)重時(shí)，衙門才將所收訟案的處理權(quán)收到自己手中。此辦法在于試圖借助于宗族或社會(huì)共同體的力量，發(fā)揮它們的社會(huì)秩序維護(hù)功能，避免有限司法資源的浪費(fèi)。

（二）判決的不確定性及上訴對(duì)地方司法的壓力

正如上文所言，民事訴訟的很大一部分案件并未進(jìn)入到訴訟階段，或者在訴訟過(guò)程中通過(guò)調(diào)解等形式而退出訴訟程序，但仍有相當(dāng)一部分案件依賴于地方官的審判。那么，地方官在判決案件時(shí)遵依什么樣的原則呢？蘇成捷認(rèn)為：“在裁斷現(xiàn)場(chǎng)中律例的沉默似乎顯示縣官的裁斷實(shí)際上的依據(jù)真的是曖昧不明的——可能是社會(huì)規(guī)范或者大清律例，也可能兩者皆有?！雹萏K成捷：《清代縣衙的賣妻案件審判：以272件巴縣、南部與寶坻縣案子為例證》，《明清法律運(yùn)作中的權(quán)力與文化》，桂林：廣西師范大學(xué)出版社，2017年，第509頁(yè)。筆者較同意蘇成捷的觀點(diǎn)，地方官對(duì)于民事訴訟的審判，其決定性的因素更多的是特定案件引發(fā)呈控的具體原因，即使是同一案件，在不同的時(shí)間節(jié)點(diǎn)、不同的訴訟主體，都可能對(duì)法官的裁判產(chǎn)生影響，而不同的法官對(duì)于案件的認(rèn)識(shí)本身也會(huì)存在一定的差異，這導(dǎo)致案件結(jié)果的可預(yù)期性充滿變數(shù)，被一方認(rèn)為公正如水的判決，另一方的感受可能是冤抑難伸。

出于司法平允的觀念，制度賦予了陷入“冤屈”狀態(tài)的當(dāng)事人一方伸冤的權(quán)力，當(dāng)事人如果認(rèn)為審判官“審斷不公”，便可以“冤屈未伸”的理由層層上控或京控。據(jù)《清史稿》記載：“凡審級(jí)，直省以州、縣印官為初審。不服，控府、控道、控司、控院，越訴者笞。其有冤抑赴都察院、通政司或步軍統(tǒng)領(lǐng)衙門呈訴者，名曰京控?！雹挹w爾巽等撰：《清史稿·刑法三》，北京：中華書(shū)局，1977年，第4211頁(yè)。在所有的上控案件中，審斷不公或當(dāng)事人認(rèn)為審斷不公，是導(dǎo)致上控的最主要因素。潘文舫認(rèn)為：“各省上控之案甚多，其刁徤慣訟砌詞呈控希圖翻案者固屬不少，而其中實(shí)有冤仰者亦難保必?zé)o?！薄斗秸?shū)》的作者樊增祥也在一份牌示中指出：“語(yǔ)云‘無(wú)謊不成狀’，故上控之狀十控九虛。然又云‘久告不已，必有奇冤’，故屢斷屢翻者，容有不公平之慮?！雹叻鱿椋骸斗秸?shū)》，北京：中華書(shū)局，2007年，第342-343頁(yè)，第576頁(yè)。有的上控案件，法官判決本身并無(wú)不當(dāng)處，只是當(dāng)事人自認(rèn)為不公，迭行上控，而法官以循良自命，“每經(jīng)審實(shí)，輒以‘俯首認(rèn)咎，免其反坐’八字了結(jié)”，通過(guò)被告者讓步、訴訟者得利的方式息事寧人，結(jié)果“上控風(fēng)氣愈慣愈壞”。①樊增祥：《樊山政書(shū)》，北京：中華書(shū)局，2007年，第57頁(yè)。

上控對(duì)地方司法產(chǎn)生了較大的壓力。不管是真正的冤抑難伸，抑或是為達(dá)到個(gè)人目的而采取的訴訟策略，最終上控的絕大多數(shù)案件仍要發(fā)回原州縣重新審理，這使得本已不堪重負(fù)的地方司法更加雪上加霜。莊綸裔任萊陽(yáng)令五年，“審結(jié)詞訟案件不下數(shù)千起，懲辦訟棍不下百余起，而刁風(fēng)迄未盡絕……已控復(fù)結(jié)，已結(jié)又控，已息復(fù)翻者相隨屬也”。②莊綸裔：《盧鄉(xiāng)公牘》卷1《上登州府憲吳論上控情弊虛實(shí)稟》，清末排印本。當(dāng)事人反復(fù)纏訟，不達(dá)目的，勢(shì)不罷休，“已控復(fù)結(jié)，已結(jié)又控，已息復(fù)翻”，從這樣的描述中，我們也不難看出地方官的無(wú)奈。此外，地方官更大的壓力卻是來(lái)自上司。對(duì)于與上司意見(jiàn)相左的官員，隨時(shí)可能面臨警告、記過(guò)、降級(jí)、罰俸等處分，情節(jié)嚴(yán)重的，甚至有丟官的風(fēng)險(xiǎn)，這也對(duì)司法公正和司法的嚴(yán)肅性帶來(lái)挑戰(zhàn)。當(dāng)然，一種制度總有它的兩面。從另一個(gè)方面看，不管官員們對(duì)于民事案件是多么的不在意，但考慮到自己的官聲、上司的觀感以及可能因此導(dǎo)致的處分，也會(huì)倒逼地方官采取較為審慎的態(tài)度。對(duì)不予受理的案件，為避免上控的風(fēng)險(xiǎn)，駁詞力求“語(yǔ)語(yǔ)中肯，事事適當(dāng)”，“必將不準(zhǔn)緣由批駁透徹，指摘恰當(dāng)，庶民心畏服，如夢(mèng)可醒，可免上控?！从械笸缴峡?，上司一覽批詞，胸中了然，雖妝飾呼冤，亦不準(zhǔn)矣?！雹弁跤只保骸掇k案要略·論批呈詞》，北京：群眾出版社，1987年，第70頁(yè)，第115頁(yè)。對(duì)于受理的案件，力求公允無(wú)私，“處處妥協(xié)、周密，無(wú)隙可入”，這樣，即使上控，“又何畏哉”？④王又槐：《辦案要略·論批呈詞》，北京：群眾出版社，1987年，第70頁(yè)，第115頁(yè)。

結(jié) 語(yǔ)

總體上看，中國(guó)傳統(tǒng)訴訟文化中呈現(xiàn)的司法理念受到儒家文化的深遠(yuǎn)影響，提倡教化，主張無(wú)訟。受行政理念和國(guó)家財(cái)政收入等方面的制約，清代統(tǒng)治者始終沒(méi)有通過(guò)增設(shè)知州、知縣等地方的親民官來(lái)積極應(yīng)對(duì)當(dāng)時(shí)主要由于經(jīng)濟(jì)社會(huì)生活日益復(fù)雜和人口漸繁而不斷擴(kuò)大的民間詞訟規(guī)模，使國(guó)家司法始終處于一種簡(jiǎn)約型的模式之中。在具體的司法實(shí)踐中，地方官“好人不告狀”、惡訟師幕后挑唆的思維定勢(shì)根深蒂固，對(duì)訴訟多持排斥態(tài)度，通過(guò)嚴(yán)格的訴訟主體限制、訴訟程序限制、多駁少批等方式嚴(yán)格限制訴訟案件的數(shù)量。即使進(jìn)入到訴訟階段，地方官也更傾向于調(diào)解而非審判，息訟、少訟的司法措施成為地方官用來(lái)緩解司法壓力的必要手段。而基于為民伸冤而制定的上控、京控制度，既拓寬了民眾訴訟的路徑，也給司法帶來(lái)更多的挑戰(zhàn)和壓力，同時(shí)倒逼地方官對(duì)于民事訴訟進(jìn)行更加審慎、公允的審理。