王 上

成都清源司法鑒定中心，四川 成都 610047

在新發(fā)展格局和后疫情時代，電子商務(wù)的應(yīng)用需求不斷增加，電子數(shù)據(jù)承載著企業(yè)和個人的重要交易信息，眾多信息之安全性（即雙方的交易內(nèi)容不為第三方所知）、完整性（即交易內(nèi)容不能被篡改）、識別性（信息發(fā)送者和接收者的唯一身份可以通過電子簽名識別）、不可否認(rèn)性（簽署電子簽名后發(fā)送的信息應(yīng)必然被確認(rèn)）應(yīng)被確保，以避免新交易方式所引致的相關(guān)欺詐、虛假交易、侵犯隱私等風(fēng)險［1］。電子簽名的應(yīng)用為電子商務(wù)的上述問題提供了重要保障，保證了商家和客戶以安全有效的方式處理商業(yè)事務(wù)，如電子合同、電子訂單、電子票據(jù)、電子支付、企業(yè)信息系統(tǒng)等。目前，數(shù)字簽名更多地應(yīng)用于電子簽名領(lǐng)域，手寫電子簽名雖也得到了發(fā)展，但應(yīng)用效果并不理想［2］。

一、電子簽名法的發(fā)展與實踐

全球信息時代的環(huán)境催生了電子商務(wù)和電子政務(wù)的高速發(fā)展，改變了人們的生活與工作習(xí)慣，也影響了法律行為的軌跡。電子簽名是20世紀(jì)80年代中期孕育的一種數(shù)字技術(shù)，在互聯(lián)網(wǎng)和“互聯(lián)網(wǎng)+”時代，其核心技術(shù)價值不斷體現(xiàn)，相關(guān)的法律規(guī)制和司法實踐活動也在逐步推進(jìn)。聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會于1996年制定了《電子商務(wù)示范法》，并于2001年制定了《電子簽字示范法》，意在引導(dǎo)各國的電子簽字法立法活動，以賦予電子簽名相應(yīng)的法律地位和證據(jù)效力，規(guī)范電子簽名的法律行為，為電子商務(wù)和電子政務(wù)提供法律保護(hù)。歐洲聯(lián)盟、亞太經(jīng)濟(jì)合作組織和國際發(fā)展與合作組織等國際組織都致力于倡導(dǎo)和推動相關(guān)電子簽名法律的立法與實施，并已發(fā)布相關(guān)規(guī)則，如歐盟《電子商務(wù)指令》和《電子簽名指令》。許多國家和地區(qū)也相繼頒布了與電子簽名有關(guān)的法律法規(guī)，如《美國統(tǒng)一電子交易法》《國際國內(nèi)業(yè)務(wù)電子簽名法》《猶他州數(shù)字簽名法》《新加坡電子商務(wù)法》、我國《香港電子交易條例》。

我國經(jīng)過長期的立法籌備，在廣泛征求國內(nèi)法律與電子商務(wù)專家的意見和建議，適度借鑒國外立法經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，于2003年開始起草《電子簽名法》。2004年，第十屆全國人大常委會第八次會議審定《電子簽名法（草案）》，于2004年8月28日正式通過，并自2005年4月1日始實施；此后，《電子簽名法》分別于2015年4月24日、2019年4月23日進(jìn)行兩次修正①2015年的修正，刪除了第十八條第二款“申請人應(yīng)當(dāng)持電子認(rèn)證許可證書依法向工商行政管理部門辦理企業(yè)登記手續(xù)”；2019年的修正，縮小了電子簽名適用范圍的例外，允許在“涉及土地、房屋等不動產(chǎn)權(quán)益轉(zhuǎn)讓的”文書中使用電子簽名。。我國《電子簽名法》作為電子商務(wù)與電子政務(wù)發(fā)展歷程中的里程碑，明確界定了電子簽名的概念，并確定了相關(guān)的技術(shù)要求和適用條件，確認(rèn)了電子簽名的法律效力［3］。該法的實施對于推進(jìn)我國政治、社會、經(jīng)濟(jì)、文化的信息化進(jìn)程將產(chǎn)生廣泛深遠(yuǎn)的影響。

《電子簽名法》頒布實施10年來，電子簽名逐漸影響到每個人的現(xiàn)實生活。在電信、銀行、電子商務(wù)等服務(wù)提供商采用的交易平臺上，通過觸摸屏實現(xiàn)手寫簽名來簽署和完成交易或服務(wù)時刻發(fā)生，但由此產(chǎn)生的法律糾紛也不斷出現(xiàn)。任何影響生活方式的科技進(jìn)步，最初都會受到人們固有認(rèn)知的負(fù)面影響，疑慮和問題進(jìn)而出現(xiàn)。例如，手寫電子簽名究竟是電子簽名還是手寫簽名，如何對待《電子簽名法》所界定的電子簽名類型，都有必要進(jìn)行深入的探討。

二、電子簽名概念與分類

（一）電子簽名概念

簽名是指簽名行為人以書寫工具或其他方式在文件上留下特定字符的行為，該行為與行為人的個體屬性有著獨特的對應(yīng)關(guān)系，表明行為人認(rèn)可文件的內(nèi)容，并通過簽名予以確認(rèn)。傳統(tǒng)的簽名是基于可見的物理工具和載體，如筆和紙。故簽名文檔具有可識別的原件價值，可保存在唯一的物理空間中，并且以其原始狀態(tài)被呈現(xiàn)和傳閱，任何變化和復(fù)制在理論上都是可以識別的。然而，由于載體的改變，電子簽名的變化遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了傳統(tǒng)的手寫簽名形式。

所謂電子簽名，是指能夠識別與數(shù)據(jù)信息相關(guān)聯(lián)的簽名行為人，并表明行為人承認(rèn)并同意數(shù)據(jù)信息內(nèi)容的任何方法；包括電子錄像錄音、數(shù)字技術(shù)、生物識別技術(shù)、計算機(jī)密碼與口令以及滿足上述要求的任何其他技術(shù)手段，也有些學(xué)者認(rèn)為非對稱加密產(chǎn)生的數(shù)字簽名是狹義的電子簽名。然而，無論采用何種方法，簽名能否成為有效的電子簽名都取決于法律規(guī)則的界定。

1996年聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會第85屆大會通過的《電子商務(wù)示范法》第七條規(guī)定，當(dāng)法律要求某人簽名時，簽名和數(shù)字電文必須同時滿足以下要求：一是應(yīng)該有一種識別簽名人的方法，且能表明簽名人對文件內(nèi)容的批準(zhǔn)；二是該方法可靠且適當(dāng)，可適用于所有可能的情況和相關(guān)協(xié)議，并應(yīng)用于數(shù)據(jù)形成和傳輸。聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會于2001年3月通過了《電子簽字示范法》，其中提出了電子簽名的以下定義：“電子簽名是數(shù)字電文中，以電子形式所依附或包含的，或和數(shù)字電文存在邏輯關(guān)系的數(shù)據(jù)，且須足以識別簽名人、表示簽名人確認(rèn)該電文內(nèi)容?！笨梢钥闯?，電子簽名的概念屬于技術(shù)中立模式，即只要滿足一定的條件，無需考察具體滿足這些要求的技術(shù)條件，即可認(rèn)為電子簽名具有法律效力。

在我國《電子簽名法》中定義的電子簽名概念與上述理念是一致的。在該法第一章第二條中，將電子簽名定義為“數(shù)據(jù)電文中以電子形式所含、所附用于識別簽名人身份并表明簽名人認(rèn)可其中內(nèi)容的數(shù)據(jù)”。可推之，該定義側(cè)重于描述電子簽名的功能和作用，可理解為我國電子簽名的概念由以下幾點構(gòu)成：一是電子簽名附屬于數(shù)據(jù)電文，它們之間有著特定的邏輯聯(lián)系和對應(yīng)關(guān)系；二是電子簽名以電子形式存在；三是電子簽名可以識別簽名人的身份，簽名人應(yīng)能夠確認(rèn)與電子簽名相對應(yīng)的數(shù)據(jù)電文的內(nèi)容。如滿足上述三點，就符合《電子簽名法》所指的電子簽名。進(jìn)言之，判斷某種形式的電子簽名是否符合我國《電子簽名法》的規(guī)定，是否為我國法律體系中有效的電子簽名，須根據(jù)這三點來衡量和判斷。可以看出，電子簽名作為一種法律界定的客體，已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了“簽名”一詞最初的動態(tài)和靜態(tài)范疇［4］。

（二）電子簽名分類

我國《電子簽名法釋義》對電子簽名有明確的定義。①電子簽名具有多種形式，如：附著于電子文件的手寫簽名的數(shù)字化圖像，包括采用生物筆跡辨別法所形成的圖像；向收件人發(fā)出證實發(fā)送人身份的密碼、計算機(jī)口令；采用特定生物技術(shù)識別工具，如指紋或是眼虹膜透視辨別法等。無論采用什么樣的技術(shù)手段，只要符合本條規(guī)定的要件，就是本法所稱的電子簽名。雖然該解釋文件只是舉例說明，但結(jié)合簽名的原始含義與相關(guān)技術(shù)現(xiàn)狀，符合《電子簽名法》要求的電子簽名類型可分為數(shù)字簽名和生物特征電子簽名。

1.數(shù)字簽名（Digital Signature）

數(shù)字簽名是“收件人發(fā)出證實發(fā)送人身份的密碼、計算機(jī)口令”方式實施電子簽名的主流形式。數(shù)字簽名是與傳統(tǒng)簽名迥異的“簽名”形式，之所以以“簽名”謂之，乃是借用傳統(tǒng)簽名對行為人進(jìn)行認(rèn)定并可以進(jìn)行內(nèi)容完整性審查這兩重含義，通過公鑰、私鑰的加、解密來實現(xiàn)點對點的可信任的文件和信息交互方式。其中私鑰是個人用于解密或數(shù)字簽名所用，而公鑰是由其公開一組用戶（如商業(yè)伙伴）共享，用于加密或驗證數(shù)字簽名用途。使用數(shù)字簽名首先需要向證書中心（CA機(jī)構(gòu)）申請數(shù)字證書（Digital Certificate），作為數(shù)字憑據(jù)，證書將公鑰與特定的個人相匹配，證書信息的有效性由數(shù)字證書頒發(fā)機(jī)構(gòu)保證。

2.生物特征電子簽名（Signature by Biometrics）

生物特征電子簽名與數(shù)字簽名的區(qū)別在于個人身份識別的基礎(chǔ)不同。生物特征電子簽名利用簽名人的腦波、指紋、虹膜、聲波、行為習(xí)慣等生理特征來識別簽名人的身份，從而使電子簽名發(fā)揮個體識別的作用。依據(jù)生理特征的運動狀態(tài)，生物特征類電子簽名可細(xì)分為兩種類型：一是靜態(tài)生物特征簽名，即當(dāng)生物特征起到個人識別的作用時，它是客觀的、特定的，可通過儀器感知其自身的靜態(tài)形態(tài)特征。二是動態(tài)生物特征簽名，即簽名識別是基于簽名人的行為習(xí)慣，這種行為習(xí)慣因人而異，具有識別個體身份的功能。其中，手寫電子簽名是實現(xiàn)電子簽名最成熟的方式，得到世界各國立法和社會生活習(xí)慣的認(rèn)可。

三、數(shù)字簽名與手寫電子簽名的特性比較

數(shù)字簽名與手寫電子簽名均是符合電子簽名法要求的電子簽名方式，但兩者從實現(xiàn)手段、運用以及證據(jù)的可采信審查等方面并不相同，在一些關(guān)鍵節(jié)點上的差異較大，主要表現(xiàn)在如下方面：

（一）授權(quán)形式

數(shù)字簽名必須申請數(shù)字證書，獲取公、私鑰后才能實現(xiàn)功能。而證書的有效性是由頒證機(jī)構(gòu)予以保證，所以CA機(jī)構(gòu)的取得相應(yīng)地必須達(dá)到嚴(yán)格的要求，通過審核批準(zhǔn)才能運營。手寫簽名作為自然人的動作習(xí)慣，以其特異性和與人身的直接關(guān)聯(lián)性，歷來被視為簽署的“正宗”實現(xiàn)方式，且其地位并不因書寫載體的變化而受到影響，從來不存在需要認(rèn)證或授權(quán)才能實施的情形發(fā)生。

（二）實現(xiàn)方式

數(shù)字簽名實施的為雙向交互過程，是通過對簽署對象（通常為數(shù)據(jù)電文）附加的驗證手段，以證明其行為人意圖并以此種機(jī)制達(dá)致信任。手寫簽名是直接帶入簽署對象、與其構(gòu)成共同整體的簽署實現(xiàn)方式，單方簽署即實現(xiàn)法律效果，剩下的只是因載體變化而必須考慮的附加事項，其信任是不需證明、天然成立的。

（三）適用范圍

數(shù)字簽名必須視證書成立及共享程度方可實施，行為人應(yīng)為自由、自愿的完全民事行為能力人。一些特定對象不能簡單適用，如人身自由受限（諸如犯罪嫌疑人等）、特殊職業(yè)人群履行職務(wù)時（如訊問人員、審判人員等等）。而手寫簽名作為基礎(chǔ)性的承載“簽名”一詞所有形式和功能的實現(xiàn)方式，沒有任何除生理因素（包括心理原因所導(dǎo)致的例外情形）之外的制約，適用范圍廣泛。

（四）風(fēng)險性因素

數(shù)字簽名方式因證書、密鑰與人身的分離性，存在被破解、被盜用的風(fēng)險，類似的風(fēng)險就如同印章的使用一樣，較難控制。作為與自然人不可分離的自主動作，手寫簽名必須由簽名人自己實施，除非被脅迫，他人是不可能取得特定人的有效簽名的。

數(shù)字簽名與手寫電子簽名各有特色，可適用于不同應(yīng)用場景。采用公鑰體制的數(shù)字證書，安裝于個人終端（包括移動終端），可針對特定的對象（或?qū)ο蠼M）經(jīng)簡單設(shè)置后使用，而不用操心其復(fù)雜的后臺機(jī)制，且此種方式也可與生物特征技術(shù)產(chǎn)生一定程度的結(jié)合，如指紋鎖作為移動終端的開啟密鑰或支付密鑰等。對于復(fù)雜對象、離散且非穩(wěn)定對象的協(xié)議簽署、公務(wù)履職等行為為主的電子簽名場合，則更適用于手寫電子簽名方式。

數(shù)字簽名是因為信息技術(shù)深度契入社會生活，為保障電子商務(wù)電子交易及支付的安全性、保密性，防范交易及支付過程中的欺詐行為而人為建立的一種信任機(jī)制。此種信任機(jī)制的技術(shù)方案可能有多種，但無論何種方案，均是以符合規(guī)則的行為具有不可抵賴性作為信任的基礎(chǔ)，人的行為本身，已被此人定規(guī)則高度抽象化。所以《電子簽名法》的大部分章節(jié)，在于規(guī)制此人定規(guī)則的主體，即電子認(rèn)證方的行為。而對于生物特征類電子簽名，只是規(guī)定了其適用性，以及作為符合要求的電子簽名共性的審查性條件。

《電子簽名法》第三條①“民事活動中的合同或者其他文件、單證等文書，當(dāng)事人可以約定使用或者不使用電子簽名、數(shù)據(jù)電文。當(dāng)事人約定使用電子簽名、數(shù)據(jù)電文的文書，不得僅因為其采用電子簽名、數(shù)據(jù)電文的形式而否定其法律效力?！本兔袷禄顒又袘?yīng)用電子簽名的有效性進(jìn)行了規(guī)定，其范圍自然包括歸為人體生物特征識別之手寫電子簽名。手寫簽字形成的電子簽名作為合法的電子簽名類型，既有傳承于傳統(tǒng)紙質(zhì)簽名的、能夠反映行為人書寫動作習(xí)慣的實體簽名，也需要滿足載體、傳輸與保存方式以及出示方式變化而采取對應(yīng)措施。此種混合型對象，其證據(jù)性審查必然異于數(shù)字簽名，也同樣有別于傳統(tǒng)紙質(zhì)簽名。以證據(jù)性審查為基礎(chǔ)，何為最佳的手寫電子簽名實現(xiàn)方式，自然會有所評價。在于商業(yè)、在于社會公眾應(yīng)用，均有著實質(zhì)而現(xiàn)實的意義所在。