徐亞文,李紫琦

(武漢大學(xué) 法學(xué)院,武漢 430000)

《中華人民共和國民法典》(以下簡稱“民法典”)第8條確立了作為民法基本原則的公序良俗原則，承繼了《中華人民共和國民法總則》(以下簡稱“民法總則”)第8、10條、143和153條的內(nèi)容。并且，民法典第979、1 012、1 015條都規(guī)定了涉及公序良俗的內(nèi)容。公序良俗原則是我國民法的基本原則之一，公序良俗是“公共秩序”與“善良風(fēng)俗”的簡稱。公序是指國家社會的一般利益[1]，而良俗是指社會的一般道德觀念[2]。民法作為私法具有相對的自由色彩，而民事主體之間的意思自治往往具有逾越社會公共秩序與善良風(fēng)俗的可能性。社會是由個體構(gòu)成的，社會的穩(wěn)定與發(fā)展需要個體的配合，若對個體的自由不加以一定的限制，就會造成無序與混亂。所以這種限制需根植于共同體中普遍認同的道德背景，作為底線性的價值評價標準而存在。公序良俗原則存在之要義便是施加這種限制。它貫穿著整個民法的價值內(nèi)核，也深深滲透于社會文化生活之中，發(fā)揮著引致社會倫理道德、填補法律體系漏洞、約束私法自治的重要價值。在司法實踐中，公序良俗原則使司法機關(guān)擁有了更廣泛的自由裁量權(quán)，法院可以根據(jù)法的實質(zhì)正義精神、價值觀念發(fā)展和社會道德進步的需要，判處那些有悖于公序良俗的民事行為無效[3]。但是，隨著社會的發(fā)展，公序良俗原則的司法適用也出現(xiàn)了許多問題。由于該原則內(nèi)涵的不確定性和社會現(xiàn)實生活的復(fù)雜性，司法適用呈現(xiàn)出不成熟的狀態(tài)，破壞了社會公平正義與社會秩序的穩(wěn)定，有違法的價值理念，不利于公民基本權(quán)利的保障。所以，完善我國公序良俗原則的司法適用，具有突出的現(xiàn)實意義。

一、我國司法實踐中公序良俗原則的適用現(xiàn)狀

司法實踐中，公序良俗原則在增加了司法靈活度的同時，在適用上也面臨著一定挑戰(zhàn)。以司法實踐中的案例為基礎(chǔ)，能夠更準確真實地分析該原則的司法適用情況。

(一)司法實踐中公序良俗原則的適用概況

公序良俗原則在司法實踐中的適用較多體現(xiàn)在判決書中，通過在“中國裁判文書網(wǎng)”上用“公序良俗”“民事案由”等關(guān)鍵詞和“2016年1月1日—2021年6月30日”的時間限定，分別以民法典第8條和民法總則第8條進行搜索，共搜索到判決書4 039份，其中民法典第8條相關(guān)判決書191份，民法總則第8條相關(guān)判決書3 848份。

空間分布方面，上述時間段內(nèi)，江蘇省的判決數(shù)量最多，達338件，占比8.4%；湖南、山東、四川、河南、廣東、河北相關(guān)判決數(shù)量都在200—300件之間。而少數(shù)民族聚居區(qū)眾多的省份如云南、廣西、貴州的判決數(shù)量在100—150件之間，內(nèi)蒙古、新疆、西藏等地區(qū)的判決數(shù)量更少，在100件以下。樣本中涉及少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣的案件數(shù)量較少，大部分案件中的公序良俗原則是社會較為常見的一般公共秩序和善良風(fēng)俗。

從案件涉及的民事案由來看，公序良俗原則涉及的案由范圍廣泛。其中合同、無因管理、不當(dāng)?shù)美m紛所占比例最大，有2 438件；其次是物權(quán)糾紛，784件；婚姻家庭糾紛316件；人格權(quán)糾紛200件；侵權(quán)責(zé)任糾紛140件；勞動爭議、人事爭議84件；與公司、證券、保險、票據(jù)等有關(guān)民事糾紛42件；海事海商糾紛28件；知識產(chǎn)權(quán)與競爭糾紛3件?？梢钥闯?公序良俗原則在商事領(lǐng)域適用較少，多適用于當(dāng)事人為自然人之間的民事糾紛。

有關(guān)民事糾紛案件，從公序良俗原則看主要涉及幾個方面。第一是婚姻家庭方面，如當(dāng)事人在婚姻存續(xù)期間因存在不正當(dāng)男女關(guān)系而產(chǎn)生的贈與合同、借貸合同等的效力問題，男女同居期間費用分擔(dān)問題，婚約失效后的彩禮返還問題，協(xié)議婚姻、繼承贍養(yǎng)等等。第二是人格權(quán)糾紛，如祭奠權(quán)、隔代探望權(quán)等糾紛。第三是委托合同糾紛，即簽訂的委托合同所委托的事項違反公序良俗。第四是進行賭博、傳銷等違反公序良俗的活動而產(chǎn)生的經(jīng)濟糾紛。第五是侵害集體經(jīng)濟組織成員權(quán)益糾紛，通常表現(xiàn)為農(nóng)村婦女結(jié)婚后在農(nóng)村土地承包經(jīng)營、集體經(jīng)濟組織收益分配、土地征收或征用補償費使用以及宅基地使用等方面的權(quán)益受到侵害。此外，公序良俗原則還適用于許多其他領(lǐng)域，如商事領(lǐng)域、房屋租賃買賣等。

(二)公序良俗原則的司法實踐現(xiàn)狀分析

實踐中公序良俗原則的適用面較為廣泛，在具體案件中發(fā)揮著不同作用，大致可分以下類型。

第一，判定民事法律行為效力。該類型主要出現(xiàn)在合同糾紛案件中，通常以違反公序良俗原則判定相關(guān)民事法律行為無效。通常有三種情況。第一種情況是委托辦事的委托合同，委托事項一般是違反公序良俗的，如委托他人幫忙不具備落戶條件的人落戶、請托他人幫忙孩子入學(xué)等，這些行為擾亂了公共秩序，所以無效。第二種情況是一方當(dāng)事人在婚內(nèi)對第三者的贈與、遺贈或補償?shù)榷喠⒌暮贤?，這類行為破壞了婚姻秩序，道德層面給予負面評價。在判決中這些民事行為因違反公序良俗而無效，但也有不同觀點認為公序良俗原則不得超越個人意思自治而適用，在公序良俗原則與意思自治沖突時是否應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用公序良俗原則是一個值得探討的問題。第三種情況是具有違反公序良俗緣由的借貸合同，一般是因賭博、傳銷等違法活動而訂立的借款合同。第四種情況是具有違反公序良俗事由的服務(wù)合同，比如提供有償?shù)奈⑿潘⑵狈?wù)，這類行為破壞了社會秩序，所以被認定為無效。

第二，認定侵權(quán)行為違法。該類案件包括侵犯人格權(quán)、健康權(quán)、生命權(quán)、集體經(jīng)濟組織成員權(quán)益、身份權(quán)等。具體有以下幾種情況，第一，以侵害他人祖墳、搶走骨灰等行為侵害他人祭奠權(quán)；第二，以侮辱、辱罵他人侵犯他人人格權(quán)，擾亂公共秩序；第三，以阻礙祖孫見面的方式侵害祖父母、外祖父母的隔代探望權(quán)；第四，農(nóng)村集體經(jīng)濟組織侵害婦女參與土地收益分配等權(quán)益。公序良俗原則除了被作為主要判決依據(jù)之外，還被用于補充論證、酌情確定賠償份額、賠償責(zé)任中。

第三，判斷物權(quán)歸屬。物權(quán)糾紛在關(guān)于公序良俗的案件中占比較大，主要有所有權(quán)確認、返還原物、恢復(fù)原狀等。具體表現(xiàn)為以下情況，第一是家庭內(nèi)部或與婚外第三者之間的房屋確權(quán)糾紛；第二種是當(dāng)事人請求返還骨灰等具有特殊意義的物品；第三種是當(dāng)事人訴請恢復(fù)墳地或要求將自家田地中的他人墳?zāi)惯w走等恢復(fù)原狀糾紛等。物權(quán)歸屬類案件占比較大，位列第二，主要體現(xiàn)為家事糾紛和相鄰權(quán)糾紛。

除以上三類主要類型外，公序良俗原則在婚姻家庭、繼承和勞動合同糾紛等方面也發(fā)揮著重要作用。在司法實踐中，公序良俗原則體現(xiàn)出適用范圍廣泛、作用多樣的特征，在判決中不僅可以以主要判決依據(jù)出現(xiàn)，還經(jīng)常發(fā)揮加強論證的作用與其他法條并用。

二、公序良俗原則在司法實踐中存在的問題

隨著司法實踐中關(guān)于公序良俗原則的判決隨著年份的增長數(shù)量逐漸增加以及社會生活中新情況、新問題的不斷涌現(xiàn)，該原則在司法中發(fā)揮著越來越重要的作用，也出現(xiàn)了很多需要解決的問題。

(一)形式層面：公序良俗原則的界定不清晰，表述不嚴謹

公序良俗的含義是國家一般利益與一般道德觀念，其內(nèi)容太過抽象。公序良俗原則覆蓋面廣泛，且具有較大的主觀因素，故其內(nèi)涵外延并沒有一個具體而清晰的界定，而且司法實踐中對于公序良俗原則的適用過于隨意，缺少充分的論證，沒有相關(guān)規(guī)范限制法官在適用該原則時的自由裁量權(quán)，這進一步使公序良俗原則的界定呈現(xiàn)模糊化的特點。在許多判決書中，法官僅僅用“違反了公序良俗”或“根據(jù)民法典第8條”等簡單提及的方式適用公序良俗原則，并未對公序良俗的界定以及相關(guān)法律關(guān)系進行清晰的論證(1)在徐瑞娣與席熠婷共有糾紛一審民事判決書(2020)蘇0582民初13503號中，法官僅是簡單提及“如果賣掉該房屋，被告的居住將無法得到保障，原告的訴請有違公序良俗，故不予支持”。并未展開論證，也并未說明違反的公序良俗具體是什么，缺乏進一步說理。。若公序良俗原則的內(nèi)涵外延過于模糊，則可能使公序良俗原則被一般道德的衡量標準所替代，放任法官的自由裁量權(quán)，從而造成過于主觀化的結(jié)果，破壞法的價值秩序。

此外，判決書中對于公序良俗原則的表述并不統(tǒng)一。在民法總則正式確立公序良俗原則之前，體現(xiàn)該原則的法條中有多種表述，如社會公德、公共利益、社會公共利益、社會經(jīng)濟秩序等。表述的不統(tǒng)一為司法適用埋下了隱患。甚至一些判例中出現(xiàn)了“公序良俗”與“社會公德”“社會公共利益”等表述的混用和并用。如“孫運香、蘭桂梅不當(dāng)?shù)美m紛”一案，一審法院的判決中同時提到了“公序良俗”與“社會公德”，二審法院的判決說理中卻只提到“社會公德”，也未在判決依據(jù)的法律中引用民法典第8條(2)孫運香、蘭桂梅不當(dāng)?shù)美m紛案，山東省日照市中級人民法院(2021)魯11民終650號民事判決書。?！皠⑿阌⑴c李雪玲、溫啟成贈與合同糾紛”一案民事二審判決書中使用了“有違公序良俗和社會公德”的措辭。(3)劉秀英與李雪玲、溫啟成贈與合同糾紛案，廣東省江門市中級人民法院(2021)粵07民終188號民事判決書。“孫丹丹與董琳委托合同糾紛二審民事判決書”中出現(xiàn)了“不得損害社會公共利益，擾亂社會公共秩序以及違背公序良俗”這樣的表述，將公序良俗與社會公共利益、社會公共秩序并列使用。這是忽視概念之間差異性的體現(xiàn)，措辭上的不嚴密可能造成裁判用語的不準確和概念之間的混淆，進一步模糊公序良俗原則的界定，有違法的嚴謹性。

最后，公序良俗原則內(nèi)容理解片面化。在我國司法實踐中，關(guān)于公序良俗原則的案件大部分實質(zhì)反映的僅僅是善良風(fēng)俗的問題，如家庭倫理、性道德等，而相比之下，關(guān)于公共秩序問題的案件數(shù)量就非常之少了。公序良俗原則的司法適用中過于側(cè)重善良風(fēng)俗問題，對其內(nèi)涵的理解中傳統(tǒng)道德思想居于主導(dǎo)，這些都體現(xiàn)了司法實踐對公序良俗原則理解的片面化。過于強調(diào)和注重“良俗”和道德，弱化了對社會公共秩序的調(diào)整，這與公序良俗原則的初衷背道而馳。

(二)方式層面：公序良俗原則的適用易向一般條款逃逸、易受外部因素影響

在實踐中，對于公序良俗原則的適用出現(xiàn)了向一般條款逃逸、易受外部因素影響等問題，體現(xiàn)出現(xiàn)階段該原則司法適用不規(guī)范的情況。在裁判中，當(dāng)有其他一般法律規(guī)則或具體的強制性規(guī)范可被適用時，公序良俗原則取而代之地被直接適用或與其并列適用，就是該原則向一般條款逃逸的表現(xiàn)。在“龍某某與桂陽縣寶迎商貿(mào)城開發(fā)有限公司、羅某某建設(shè)工程施工合同糾紛一審民事判決書”(4)龍某某與桂陽縣寶迎商貿(mào)城開發(fā)有限公司、羅某某建設(shè)工程施工合同糾紛案，湖南省桂陽縣人民法院(2021)湘1021民初858號民事判決書。中，法院判決不支持原告訴請的原因主要是證據(jù)不足，但在判決依據(jù)中直接引用了民法典第8條，并將其與其他法律法規(guī)并列適用，這是公序良俗原則適用不規(guī)范的體現(xiàn)。同樣在“楊某、陳某1遺贈糾紛案”(5)楊某、陳某1遺贈糾紛案，廣東省深圳市中級人民法院(2019)粵03民終21725號民事判決書。中也出現(xiàn)了這樣的情況，當(dāng)事人在婚姻存續(xù)期間根據(jù)意思自治而訂立遺贈協(xié)議將房產(chǎn)贈與第三者，法院沒有適用繼承法相關(guān)法條而直接適用公序良俗原則判定遺贈協(xié)議無效，這是公序良俗原則向一般條款逃逸的表現(xiàn)。若將該原則的司法適用向一般條款傾斜，則會最終導(dǎo)致其成為一個無所不包的萬能條款，使得司法裁判過于隨意，破壞司法的嚴謹性。公序良俗原則向一般條款逃逸這種不規(guī)范的使用也會使法官自由裁量權(quán)過分擴大。法官在裁判時更容易跳出具體法律規(guī)范的限制，較大可能過多地加入自己的主觀認知。每個人對于事物的認知都存在差異，對于公序良俗原則的適用也會有不同的認知，若裁判中法官個人的主觀性體現(xiàn)過強，則會造成不公正的結(jié)果。故而公序良俗條款不應(yīng)當(dāng)向一般條款逃逸，而應(yīng)作為底線性的原則存在[4]。

此外，公序良俗原則的適用易受外部因素影響，出現(xiàn)同案不同判的情形。公序良俗原則由于自身的抽象性、多變性與不確定性，其適用極易受到外部因素的影響。每個人由于其生活經(jīng)驗、對事物認知水平等的不同，觀念具有較大的差異性，道德取向和觀念也會有所不同，各種各樣的觀念匯聚成輿論，左右著公民甚至法官個人的判斷。所以法官對于公序良俗的理解和適用不僅會受到個體差異的影響，也會受到社會輿論的影響，可能導(dǎo)致同案不同判的后果。在由委托合同、請托辦事而引發(fā)糾紛這類案例中，法院判決有很大不同。有的法官認為托人請托辦事違反公序良俗的法律規(guī)定，對原告主張返還已支付的欠款的請求不予支持(6)吳東勝與田寶潤民間借貸糾紛案，遼寧省沈陽市于洪區(qū)人民法院(2020)遼0114民初9205號民事判決書。；而有的法官認為委托合同因違反公序良俗無效，支持原告主張被告還款的請求(7)高宏與張雅利委托合同糾紛案，山東省濟南市市中區(qū)人民法院(2021)魯0103民初2753號民事判決書。。在由于不正當(dāng)男女關(guān)系而產(chǎn)生的經(jīng)濟糾紛中也存在同案不同判的情況。在“張巧與張聞天、朱華確認合同無效糾紛”一審民事判決書中，法院認為被告“基于與有配偶者之間的不正當(dāng)男女關(guān)系獲得贈與財產(chǎn)，可以認定其主觀并非善意，且其行為違反了公序良俗原則”，故判決被告返還財產(chǎn)(8)張巧與張聞天、朱華確認合同無效糾紛案，河南省鄭州市二七區(qū)人民法院(2021)豫0103民初920號民事判決書。。然而在案情相似的“高莉華與郭媛媛不當(dāng)?shù)美m紛”一案中，法院判決卻認為“即使是夫妻共同財產(chǎn)，轉(zhuǎn)款明細顯示所轉(zhuǎn)款項大多為小額，可以確認案涉轉(zhuǎn)款系男女交往過程中正常的贈與行為”，并未支持原告要求被告返還所有贈與財產(chǎn)的訴訟請求(9)高莉華與郭媛媛不當(dāng)?shù)美m紛案，河南省長葛市人民法院(2021)豫1082民初130號民事判決書。。雖然該案的被告因不知情而不具有過錯，但該因素顯然不能作為法院作出大相徑庭的判決的主要原因。

此外，不同地域有著不同的風(fēng)俗習(xí)慣。我國幅員遼闊，不同民族、不同地域的人有著不同的生活方式、民族習(xí)俗和觀念，從眾多案例的分析中可以得出，對于公序良俗的判斷不能用社會一般性的道德觀念一概而論。而如何判斷區(qū)域性的道德觀念是否應(yīng)納入公序良俗原則規(guī)制或是否被現(xiàn)代道德觀念所認可并沒有一個確切的標準，需要法官根據(jù)社會價值觀、區(qū)域文化等多種因素綜合判斷。地域、民族的差異性使公序良俗原則的適用缺少穩(wěn)定性。還值得注意的是，隨著時代的發(fā)展，社會觀念也在潛移默化地變化。公序良俗原則的適用若以落后的觀念去審視案件，則會造成不公正的結(jié)果。所以，時代的變遷與道德觀念的發(fā)展對公序良俗原則的內(nèi)涵和司法適用具有非常巨大的影響。

(三)內(nèi)容層面：公序良俗原則的類型化不健全

由于公序良俗原則的不確定性，一般民法條文采用的民法解釋方法并不能幫助在司法實踐中很好地適用公序良俗原則。從判例著手，分類歸納總結(jié)出相應(yīng)的類型，為公序良俗原則增加適當(dāng)?shù)拇_定性的因素，是其司法適用的良好路徑。我國有學(xué)者就類型化進行了深入研究(10)梁慧星先生在參考國內(nèi)外判例和經(jīng)驗的基礎(chǔ)上對于總結(jié)出了違反公序良俗原則的十種類型：(1)危害國家公序行為；(2)危害家庭關(guān)系行為；(3)違反性道德行為；(4)射幸行為；(5)違反人權(quán)和人格尊重的行為；(6)限制經(jīng)濟自由的行為；(7)違反公正競爭行為；(8)違反消費者保護行為；(9)違反勞動者保護的行為；(10)暴利行為。參見梁慧星《市場經(jīng)濟與公序良俗原則》中國社會科學(xué)院研究生院學(xué)報,1993年第6期。，但我國在立法、司法層面關(guān)于類型化的內(nèi)容十分模糊。

一是本土類型化條件的缺失。公序良俗原則的類型化在一定程度上給予了法官自由裁量權(quán)限制，但在此之前對于公序良俗原則的適用會摻雜過多法官的主觀認知，并沒有形成較為統(tǒng)一的價值取向。而類型化就是在各式各樣的案例中歸納總結(jié)而得出司法適用方法，從中進行要件解構(gòu)、分類評估。所以類型化需要以大量豐富的案例作為素材和經(jīng)驗。為了使類型化更好地適用于本國案例，作為素材的案例大部分需要具有本土性色彩，這些都對司法實踐的發(fā)展水平有著較高要求。我國公序良俗原則司法適用方面發(fā)展相對較慢，2001年才出現(xiàn)了“中國公序良俗第一案”——“瀘州遺贈案”⑥(11)⑥ 張學(xué)英訴蔣倫芳遺贈糾紛案，四川省瀘州市納溪區(qū)人民法院(2001)納溪民初字第561號民事判決書。。我國公序良俗原則的類型化缺少豐富且涉及類型廣泛多樣的國內(nèi)案例作為支撐，類型化的本土條件有所缺失。此外，在本土類型化的發(fā)展中，如果初始案例的判決出現(xiàn)問題，也會對類型化造成極大的不利影響[5]。“瀘州遺贈案”就曾引起了極大爭議，質(zhì)疑焦點在于法院沒有適用《中華人民共和國繼承法》而直接適用公序良俗原則，將“婚外同居行為”與“遺贈行為”的法律評價混淆。而2021年具有相似案情的“楊某、陳某1遺贈糾紛案”⑦(12)⑦ 楊某、陳某1遺贈糾紛案，廣東省深圳市中級人民法院(2019)粵03民終21725號民事判決書。中二審法院采用了相似的判決思路，以違背公序良俗為由認定遺贈協(xié)議無效。雖然該案的判決有利于維護社會和諧，但也面臨了同樣的質(zhì)疑。所以在類型化中，作為“標準”初始案例或作為樣本的參考案例的嚴謹性與準確性對于本土類型化的完善至關(guān)重要。

二是類型化自身的滯后性。社會的發(fā)展日新月異，而法律總會滯后于現(xiàn)實。法條誕生之時或許可以基本應(yīng)對現(xiàn)實情況，但隨著社會的發(fā)展涌現(xiàn)出更多各式各樣的情形可能會超出法條規(guī)制的范圍。相對靜止的法律是在總結(jié)與吸取已發(fā)生的現(xiàn)實的經(jīng)驗上進一步發(fā)展完善的，卻無法規(guī)制也無法預(yù)見未來所有的可能性。公序良俗原則的類型化也是如此。確定類型之初，根據(jù)豐富的案例總結(jié)出的類型或許可以基本應(yīng)對現(xiàn)實情況，但隨著現(xiàn)實的變化，許多新情況新問題出現(xiàn)，原有類型可能無法涵蓋新的案件，就會出現(xiàn)原有的類型化方法無法適用的局面，為裁判帶來新的困擾。

三、公序良俗原則司法適用的域外經(jīng)驗

(一)公序良俗原則的內(nèi)涵界定

界定公序良俗原則，明確其概念內(nèi)涵，有利于奠定其理論根基，從而更好地適用該原則，使其在司法中發(fā)揮應(yīng)有作用。對于其界定，各國態(tài)度不一。觀點之一是公序良俗原則是社會道德的體現(xiàn)。日本學(xué)者山本敬三認為，公序良俗必須是共同體中最低限度的規(guī)范[6]89。法國民法更側(cè)重“公序”，認為“良俗”是為了實現(xiàn)“公序”的穩(wěn)定而被遵守[7]165-172?！兜聡穹ǖ洹分袃H有“善良風(fēng)俗”之概念，這是與《法國民法典》的不同之處。梅迪庫斯則認為善良風(fēng)俗指“一切公平和正義的思想者之禮儀感”[8]。拉倫茨認為善良風(fēng)俗包括了現(xiàn)今社會占“統(tǒng)治地位的道德”的行為準則[9]597—599。西米蒂斯卻認為善良風(fēng)俗的適用僅限于家族關(guān)系和性道德[9]598。另一個觀點是，公序良俗原則即“公共政策”。在英國普通法中，公共政策的內(nèi)涵是“基于當(dāng)時社會之需要，由法庭決定之原則或闡釋”[6]43。違反公共政策的合同原則上無效，不可強制執(zhí)行[6]46。這一概念彈性較大，極為抽象靈活。在適用公共政策中，法院具有較大的自由裁量權(quán)，需要具體情況具體分析，并且需隨著時代的不同、社會習(xí)俗和道德觀念的變化而改變其適用。

(二)公序良俗原則的立法確定

在違反公序良俗原則的規(guī)制形式方面，各國的做法略有不同?！斗▏穹ǖ洹返? 133條(13)參見《法國民法典》(羅潔珍譯，中國法制出版社1999年版)第1133條：“如原因為法律所禁止，違反善良風(fēng)俗或公共秩序，此種原因為不法原因?！睂⑦`反公序良俗原則作為不法原因。德國、日本都未采取法國民法典中的原因不法，《德國民法典》第138條第1款(14)參見《德國民法典》(鄭沖、賈紅梅譯，北京：法律出版社1999年版，下同)第138條第1款：“違反善良風(fēng)俗的法律行為，高利貸”。、《日本民法典》第90條(15)參見《日本民法典》(王書江譯，北京：中國人民公安大學(xué)出版社1999年版)第90條所規(guī)定“以違反公共秩序或善良風(fēng)俗的事項為標的的法律行為，為無效?！倍家?guī)定了違反公序良俗的標的不法(16)《德國民法典》第826條將違反善良風(fēng)俗故意損害他人作為侵權(quán)的類型，違反善良風(fēng)俗的侵權(quán)者應(yīng)負賠償責(zé)任。該條對違反善良風(fēng)俗的故意損害界定為“以違反善良風(fēng)俗的方式故意對他人施加損害的人，對他人負有損害賠償義務(wù)”。。《法國民法典》在1128條中也有標的不法的相關(guān)規(guī)定。除原因不法、標的不法外，還有條件不法的規(guī)定?！斗▏穹ǖ洹返?172條和《瑞士債法典》第157條中都有條件違反公序良俗無效的規(guī)定。

在違反公序良俗的具體行為方面，許多國家都有具體規(guī)定。在暴利行為方面，《德國民法典》第138條第2款將其作為違反公序良俗的特殊情況予以規(guī)制(17)《德國民法典》第138條第2款對違反善良風(fēng)俗的法律行為高利貸“特別是當(dāng)法律行為系乘另一方窮困、沒有經(jīng)驗、缺乏判斷能力或者意志薄弱，使其為自己或者第三人的給付作出有財產(chǎn)上的利益的約定或者擔(dān)保，而此種財產(chǎn)上的利益與給付顯然不相稱時，該法律行為無效?！保弧度毡久穹ǖ洹肺疵魑囊?guī)定暴利行為是違反公序良俗的一種，但“在法解釋上肯定了暴利行為也是公序良俗違反之一種”[6]28，在適用中更具有靈活性。

(三)公序良俗原則的類型化發(fā)展

公序良俗原則的類型化是以判例為根基而建立起來的，隨著時代的變遷和新判例的出現(xiàn)會逐漸體現(xiàn)出其缺陷。然而，在理論與實踐的更新中，類型化自身也會有新的發(fā)展與進化。法國與日本為類型化的發(fā)展與完善提供了新的思路。

法國的類型化發(fā)展趨于多層次，呈現(xiàn)出一種體系性和靈活性。在發(fā)展過程中，法國形成了以公序為中心的類型化。良俗雖有獨立的具體類型，但與政治公序中的家庭秩序有大部分重合[10]。公序被分為了兩個方面，一是政治的公序，包括對國家和家庭秩序的保護；二是經(jīng)濟的公序，是國家對經(jīng)濟關(guān)系的干預(yù)。在時代的發(fā)展中，公序的區(qū)分逐漸向立體化演變，隨著社會經(jīng)濟條件的變化，立法者亦會對經(jīng)濟上的公序的具體內(nèi)容加以調(diào)整變更，故經(jīng)濟上的公序的規(guī)則較之政治上的公序具有較強的可變性[7]170-174。

日本類型化的演進是宏觀層面的整體發(fā)展。日本學(xué)者鳩山秀夫以概念和體系為基礎(chǔ)，用演繹法推導(dǎo)出實踐中可能的類型，但因其脫離實際而不具有實用性。學(xué)者我妻榮吸取了前人的經(jīng)驗，未采取鳩山秀夫的方法進行研究，而是從大量本國案例出發(fā)分析總結(jié)和歸納得出了公序良俗的七種類型(18)日本我妻榮先生劃分的七種類型為：(1)違反人倫的行為；(2)違反正義觀念的行為；(3)乘他人之無思慮、窘迫而博取不當(dāng)之利的行為；(4)極度限制個人自由的行為；(5)營業(yè)自由的限制；(6)處分作為生存基礎(chǔ)之財產(chǎn)；(7)顯著射幸者。參見我妻榮《新訂民法總則》。，這種劃分在一定時期內(nèi)對于公序良俗的司法適用更為科學(xué)實用。但我妻榮采用的案例仍具有時代上的局限，會隨著時代與社會的發(fā)展而失去指導(dǎo)意義。為應(yīng)對這一缺陷，日本學(xué)者山本敬三主張從理論上確立一個可供分析和整理個案的準則性框架，在豐富的判例研究的基礎(chǔ)上，建立一套整體的指導(dǎo)性分析框架，正確引導(dǎo)法官的思維方式和價值衡量，這是基于公序良俗類型化方向的新的發(fā)展和革新(19)山本敬三認為，僅僅跟在判例法后面亦步亦趨，并不能窺見判例法的全貌。這樣做，公序良俗研究就會以一種雜貨店羅列小商品的形式來羅列新類型而告終。為了捕捉判例法的全貌，最重要的是從理論上確立一個可供分析和整理個案的準則性框架。參見山本敬三《公序良俗論的再構(gòu)成》(日本東京：有斐閣2000年版前言)。山本敬三將公序良俗分為如下幾類：(1)法令型公序良俗。依法令的政策目的不同又可分為實現(xiàn)政策型和保護基本權(quán)利型兩類。(2)裁判型公序良俗。主要包括對職業(yè)自由的侵害(競業(yè)禁止特約)和對契約自由的侵害(靈感商業(yè)方法)等。參見山本敬三《民法講義：一》(解亙譯，北京大學(xué)出版社2004年版，第182-186頁)。。

域外豐富的理論和經(jīng)驗可以給完善我國公序良俗原則的司法適用良多啟示。在界定內(nèi)涵方面，我國可以考慮將山本敬三的“共同體最低限度規(guī)范”的定義融入該原則的核心內(nèi)涵，如此可以更好地體現(xiàn)出該原則中道德因素的底線性和社會性，發(fā)揮出其應(yīng)有的作用。也可以借鑒“公共政策”內(nèi)涵中的靈活性，即在一定范圍內(nèi)可以參考社會具體情況進行變通。立法方面，我國在違反公序良俗而造成的侵權(quán)方面尚無具體規(guī)定，可以借鑒德國相關(guān)立法在法條中明確違反公序良俗的侵權(quán)損害賠償責(zé)任。在類型化方面，我國可以采納山本敬三的觀點，為公序良俗原則的類型化建立一個準則性框架指導(dǎo)類型化的運用和發(fā)展。此外，法國立體化的類型結(jié)構(gòu)值得我國借鑒，有利于促進類型化區(qū)分的準確性和科學(xué)性，從而進一步完善該原則在司法中的適用。

四、完善公序良俗原則司法適用的路徑探索

公序良俗原則在我國民法中具有至關(guān)重要的作用，但對該原則內(nèi)涵的界定、規(guī)范適用以及類型化方面仍存在諸多問題。結(jié)合國內(nèi)外相關(guān)理論實踐，完善該原則的司法適用，需要構(gòu)筑該原則的本土化內(nèi)涵與外延，建立其司法適用的動態(tài)體系，健全其司法適用的類型化。

(一)構(gòu)筑公序良俗原則的本土化內(nèi)涵與外延

由于公序良俗原則的特殊性，其內(nèi)涵過于抽象和不確定，故完善公序良俗原則的適用，首先需要明晰其概念，根據(jù)時代發(fā)展和本國國情構(gòu)筑公序良俗原則本土化的內(nèi)涵與外延。

1.統(tǒng)一公序良俗原則的相關(guān)表述。由于公序良俗原則首次在法條中被確立是在2017年的民法總則中，之前相關(guān)的立法對公序良俗原則的表述并不統(tǒng)一，出現(xiàn)了“社會公共利益”“社會公德”等多種表述，可能造成概念的混亂。在立法中統(tǒng)一公序良俗原則相關(guān)條款的表述，不僅有利于維護法條的嚴謹性，而且可以將公序良俗原則的價值從外在統(tǒng)一的表述內(nèi)化到法條中，進一步鞏固其在民法中的地位。在司法適用中，法院的判決也需要盡量統(tǒng)一公序良俗原則的措辭與表述，以防公序良俗原則與其他相似概念混淆。

2.明晰公序良俗原則的內(nèi)涵外延。公序良俗原則這個抽象概念有極為模糊的內(nèi)涵外延，使得該原則在司法適用中可以更為靈活地應(yīng)對各種情形。但這種模糊化增加了法律的不確定性，也賦予了法官過大的自由裁量權(quán)。所以需要進行一定程度的明晰，為模糊的概念外延設(shè)定一條緩沖帶式的開放性邊界，即將該原則的內(nèi)核和主要價值作為核心內(nèi)容，如公序良俗的本質(zhì)和價值功能等；與之關(guān)聯(lián)性強的部分作為次核心內(nèi)容，如社會普遍認同的道德習(xí)俗、理論實踐中公認的公序良俗類型等；其他與之關(guān)聯(lián)的內(nèi)容作為概念外延的緩沖帶，如未得到普遍認可特殊的道德觀念和風(fēng)俗習(xí)慣、實踐中出現(xiàn)的公序良俗的新類型等。核心內(nèi)容最為明確和穩(wěn)定，次核心內(nèi)容在后，外延緩沖帶的內(nèi)容最為靈活，需要根據(jù)情況進行價值判斷，如此，既有利于防止概念的肆意擴張，限制自由裁量權(quán)的膨脹，又不失原則的靈活性。

3.充實公序良俗原則的本土化內(nèi)容。我國在適用公序良俗原則時應(yīng)根據(jù)時代與國情進行改造完善。“公序良俗非經(jīng)權(quán)威機關(guān)制定，而是經(jīng)由特定國家、地區(qū)和民族的歷史自然發(fā)展而來，必定帶有本地的經(jīng)濟、文化、環(huán)境的獨特烙印?！盵11]我國地域遼闊，各個地方的風(fēng)俗習(xí)慣又有所不同，該原則的司法適用需考慮國內(nèi)不同地域、民族的特點和差異。在發(fā)展公序良俗原則時，不僅要考慮縱向變化，抓住時代的特點和觀念的先進性，還要考慮橫向的不同，根據(jù)地域風(fēng)俗觀念的不同具體情況具體分析。在法律許可的范圍內(nèi)，尊重地方和民族的習(xí)俗觀念來充實善良風(fēng)俗的內(nèi)容；以國家大政方針、時代政策導(dǎo)向為準繩，根據(jù)地方社會經(jīng)濟形勢發(fā)展變動可以進行微小的調(diào)整來充實公共秩序內(nèi)容。總之，應(yīng)綜合縱向與橫向兩個維度，全方面充實公序良俗原則的本土化內(nèi)容。

(二)建立公序良俗原則司法適用的動態(tài)體系

在司法中，公序良俗原則的適用并沒有一套相應(yīng)的合適的規(guī)范體系，故而導(dǎo)致適用過程中出現(xiàn)向一般條款逃逸、易受外部因素影響、法官自由裁量權(quán)過大等問題。所以，規(guī)范公序良俗原則需要一套全面的動態(tài)綜合體系。

1.完善立法體系。雖然民法典在承繼民法總則關(guān)于公序良俗原則內(nèi)容的基礎(chǔ)上新增了一些相關(guān)規(guī)定。但總體來看，關(guān)于公序良俗原則的規(guī)定仍較為寬泛、不具體且有所缺漏，需要進一步完善。在民法典中缺失以違背公序良俗的方式故意損害的損害賠償義務(wù)。故意損害他人是一種侵權(quán)行為，而以違背善良風(fēng)俗的方式對他人造成損害這一行為因涉及非法律層面的因素如道德與風(fēng)俗習(xí)慣而在審判中往往難以被追責(zé)，我國民法典在改進中可以借鑒《德國民法典》第826條之規(guī)定，以違背公序良俗的方式故意損害他人者，應(yīng)負損害賠償責(zé)任。如此可以填補立法中的缺漏，使得關(guān)于公序良俗的立法更加體系化。

2.樹立價值體系。公序良俗原則具有抽象性特點，內(nèi)涵模糊，在司法適用中體現(xiàn)出極大的不確定性。法官在適用該原則時擁有較大的自由裁量權(quán)，導(dǎo)致其適用具有較濃重的主觀色彩，可能影響判決結(jié)果的嚴謹性和統(tǒng)一性。在總結(jié)分析各類案件的基礎(chǔ)上，要以中國特色社會主義核心價值觀為基礎(chǔ)，樹立正確的符合時代與社會潮流的價值，從而有利于從價值層面規(guī)范法官審判思路，引導(dǎo)法官正確使用自由裁量權(quán)[12]。同時，樹立完整的價值體系可以為社會公眾建立價值導(dǎo)向，將符合時代發(fā)展的價值思想作為判斷公序良俗原則中道德因素的理性化指導(dǎo)，一定程度上減少社會非理性輿論對于司法的過多干預(yù)，有利于社會倫理道德和公共秩序與民法體系的有效貫通。

3.明晰規(guī)范體系。規(guī)范公序良俗原則的司法適用，需要一套明晰而全面的動態(tài)規(guī)范體系。這個規(guī)范體系應(yīng)明確適用公序良俗原則時窮盡一般法律規(guī)則，以維護法秩序的穩(wěn)定性[13]。并且，公序良俗原則應(yīng)作為底線性的兜底條款而存在，司法適用中應(yīng)當(dāng)保持一種理性的克制，通過嚴密的解釋論證為其取得價值與法律層面上的信服。法院在審理時對涉及公序良俗原則的內(nèi)容可以加強相關(guān)法庭調(diào)查，明晰當(dāng)?shù)氐娘L(fēng)俗習(xí)慣，以確保公序良俗原則的適用更加準確、具體、清晰；在裁判中對于公序良俗原則的適用也需要加強論述，使判決邏輯周密、經(jīng)得起推敲。如此，司法的權(quán)威性才能得到公眾的擁護。除此之外，構(gòu)建動態(tài)規(guī)范體系時應(yīng)注意在現(xiàn)有關(guān)于公序良俗原則的案件基礎(chǔ)上進行分析，總結(jié)研究各地域的價值秩序觀念，為之后的案件提供道德價值觀念方面的參考與依據(jù)，進一步為原則的適用提供更為充分準確的論證解釋。

(三)健全公序良俗原則司法適用的類型化

公序良俗原則的類型化不僅可以保護法的安定性，維護個案正義，而且是各國較為通行的司法適用方法。但我國公序良俗原則類型化的理論學(xué)說眾說紛紜，司法實踐中缺少一套統(tǒng)一的標準。同時，類型化本身具有本土化條件缺失、滯后性等缺陷，所以需要進一步完善。

1.建立框架性類型化規(guī)制方法。為規(guī)范公序良俗原則的類型化司法適用，應(yīng)發(fā)展出一套相應(yīng)的框架性規(guī)制方法，優(yōu)先適用已經(jīng)過理論研究并在實踐中被普遍認可而精粹出的成熟類型[14]。但隨著時代的變遷，有些道德性因素會被改變，原有類型可能不能滿足現(xiàn)實需要，所以在適用時仍需結(jié)合現(xiàn)實情況和時代特點進行判斷，除此之外，宜從大量本土司法實踐入手，具有特殊風(fēng)俗的特殊地域的案件與一般性案件分別分析，總結(jié)出一般性道德價值取向與具有不同地域習(xí)俗的道德價值取向，作為類型化內(nèi)部進一步的劃分。根據(jù)時代的發(fā)展，在實踐中不斷增加研究樣本提煉新的成熟類型，歸納出合理的運用規(guī)則，并隨著司法實踐中新類型的出現(xiàn)，對原有類型中落后于時代的內(nèi)容進行更新進化，如此才能有助于公序良俗原則的司法適用在我國的發(fā)展與完善。

2.引入價值補充平衡類型化缺陷。健全類型化的司法適用，還應(yīng)從宏觀入手，引入價值補充平衡類型化缺陷。價值補充是法官運用價值理念對個案進行裁判，由于過于依賴法官的主觀價值判斷所以具有不確定性和不穩(wěn)定性特點。公序良俗原則的類型化是對于抽象概念的具體化，缺陷之一就是由于原則類型的具體化帶來的滯后性等問題而限制了自由裁量權(quán)，使原則在一定程度上喪失了靈活性。具有強烈主觀色彩的價值補充的方法充分擴大了自由裁量權(quán)的使用，擁有較大的靈活性。對于公序良俗原則的司法適用既不能過于死板地遵循條文，喪失了原則存在的意義；也不能過于主觀和隨意，進而危害了法的安定性和秩序性。類型化與價值補充可以說是平衡木的兩端，分別代表著確定性與靈活性，二者需要一種微妙的平衡，使公序良俗原則的司法適用保有一種中立的理性，使其在不妨礙法的穩(wěn)定性的同時具有不斷發(fā)展完善的活力。

完善公序良俗原則的司法適用對于約束私法自治、彌補法律漏洞等方面有著至關(guān)重要的意義。同時，在保障公民基本權(quán)利方面，公序良俗原則所維護的價值與憲法所維護的價值主旨具有異曲同工之妙。通過保護公共利益、維護倫理道德，公序良俗原則得以將憲法性價值融入社會生活之中，有利于民法與憲法的有效銜接，統(tǒng)籌協(xié)調(diào)法律體系中民法對社會的價值性調(diào)整，促進公共性的道德秩序價值體系的構(gòu)建，保障社會秩序的穩(wěn)定運行。蘊含著道德倫理性和法律理性的公序良俗原則在理論與實踐的發(fā)展中會不斷進步，發(fā)揮出其在司法適用中獨特的價值。