肖 融，柯 堅

(武漢大學 環(huán)境法研究所，湖北 武漢 430000)

一、問題的提出

黃河流域生態(tài)保護和高質量發(fā)展重大國家戰(zhàn)略的實施，是新時代區(qū)域生態(tài)保護與經濟發(fā)展的具體體現，是我國生態(tài)文明戰(zhàn)略在空間經濟格局上落地的重要遵循[1]。2019 年 9 月，習近平總書記《在黃河流域生態(tài)保護和高質量發(fā)展座談會上的講話》中指明了一定時期內黃河流域發(fā)展的方向與脈絡，特別強調黃河流域生態(tài)保護和高質量發(fā)展以“生態(tài)優(yōu)先、綠色發(fā)展”為理念，以黃河治理和保護為前提，以全流域的宏觀大局為背景，以長遠發(fā)展為目標，注重黃河流域生態(tài)保護和治理的系統(tǒng)性、整體性、協(xié)同性[2]。基于黃河流域生態(tài)保護和高質量發(fā)展的戰(zhàn)略目標，黃河流域由傳統(tǒng)的以經濟為主的發(fā)展范式向“生態(tài)優(yōu)先、綠色發(fā)展”為理念、維護黃河生態(tài)安全為目標的高質量發(fā)展轉型，意味著黃河流域生態(tài)保護的體制機制、治理手段、實施工具和行為規(guī)則的形塑與建構具有一定的特殊性，也對國家在黃河流域保護治理權力運作和治理方式提出了新任務和新要求。尤其是面對黃河流域生態(tài)保護和高質量發(fā)展的戰(zhàn)略需求和流域生態(tài)保護治理的復雜性和超大規(guī)模性，需要國家政治決策與專業(yè)行政相結合，建立國家在黃河流域生態(tài)保護治理中擔當“高位推動”的宏觀調控(1)文中“宏觀調控”一詞不是狹義的宏觀經濟調控，而是廣泛意義上的國家從總體和全局上對事物的發(fā)展和變化進行調節(jié)、指導與引導的行為。角色，及時有效地整合資源和力量，沖破流域生態(tài)環(huán)境治理固守條塊分割的架構和行政管制的單一結構，形成強大的黃河流域生態(tài)環(huán)境系統(tǒng)性、整體性治理的調控效應[3]。

國家宏觀生態(tài)調控并非替代性或覆蓋性規(guī)整策略與組織形式，而是基于黃河流域生態(tài)保護和高質量發(fā)展的戰(zhàn)略考量，以宏觀生態(tài)調控為杠桿影響和作用黃河流域生態(tài)保護總體活動的調節(jié)方式。具體而言，是指國家擔當黃河流域治理統(tǒng)一領導、統(tǒng)籌協(xié)調、科學規(guī)劃的高位角色，運用特定的調控手段和工具，對黃河流域生態(tài)環(huán)境保護總活動的體系性結構與整體性推進提供戰(zhàn)略性、全局性、宏觀性指引與促導。其本質特征是宏觀性和總體性，目標是指導各項環(huán)境保護治理措施的方向[4]。宏觀生態(tài)調控是對國家大流域治理戰(zhàn)略部署的積極回應，有助于支撐和影響全流域生態(tài)保護系統(tǒng)工程的內在規(guī)制結構和行為方向。黃河流域生態(tài)保護和高質量發(fā)展離不開國家治理的制度賦能，更離不開為黃河流域生態(tài)保護和高質量發(fā)展的國家戰(zhàn)略建立嚴格規(guī)矩的法治保障。現行的以環(huán)境保護要素為對象[5]的環(huán)境管控型立法難以滿足黃河流域保護治理的流域特殊性和戰(zhàn)略性需求[6]，須建立與黃河流域自然屬性、生態(tài)屬性、保護治理的戰(zhàn)略屬性相匹配的法律規(guī)范。黃河流域生態(tài)保護和高質量發(fā)展戰(zhàn)略的法治化是一種“戰(zhàn)略性”立法，實質上是運用法治思維和法治方法體現新時代黨中央對黃河流域生態(tài)保護和高質量發(fā)展的戰(zhàn)略定位，把國家高位統(tǒng)籌協(xié)調的流域治理規(guī)則通過立法程序將其法律化、制度化定型[7]， “戰(zhàn)略性”立法是與環(huán)境管控型立法相對應的國家宏觀政策立法。以《黃河保護法》的制定為契機和載體，本文從黃河流域生態(tài)保護和高質量發(fā)展戰(zhàn)略性立法的現實需求出發(fā)，搭建基底(生態(tài)保護目標與國家職責)—承載(生態(tài)調控工具與方法)—驅動(生態(tài)調控機制的規(guī)范化與法治化)的邏輯構架。

二、黃河流域宏觀生態(tài)調控機制創(chuàng)設的基礎

黃河流域高質量發(fā)展不同于全國整體上的高質量發(fā)展，也不同于某一個省區(qū)的高質量發(fā)展，是典型的大流域高質量發(fā)展，具有一定的特殊性[8]，需要有特定的、實質性的力量來推動。我國傳統(tǒng)的流域管理呈現出條塊分割、部門分割、多頭管理模式[9]，缺少對大流域生態(tài)環(huán)境整體性保護和治理的考慮，無法充分支撐黃河流域“共同抓好大保護，協(xié)同推進大治理”的“一盤棋”治理需求。根據黃河流域生態(tài)保護和高質量發(fā)展戰(zhàn)略定位與目標指向，應當加強國家從宏觀角度對黃河流域生態(tài)系統(tǒng)的自然屬性、經濟屬性和社會屬性進行充分考量[10]，發(fā)揮國家對黃河流域空間整體性治理和法律管理空間系統(tǒng)性規(guī)范調控功能，以“戰(zhàn)略性需求—生態(tài)保護總體目標—國家職責”邏輯關系為基礎，建立以調整對象整體性、調整方式戰(zhàn)略性、調整手段宏觀性為特征的國家宏觀生態(tài)調控機制。

(一)黃河流域生態(tài)保護和高質量發(fā)展的戰(zhàn)略性需求

黃河流域生態(tài)環(huán)境基底脆弱，環(huán)境承載力低，水資源總量匱乏，傳統(tǒng)產業(yè)轉型升級步伐滯后等現狀，與目前國家對大尺度流域治理保護調控能力不足[10]，管理主體權責不清，開發(fā)治理缺乏統(tǒng)一的行為規(guī)則，跨部門跨區(qū)域協(xié)調能力較差等矛盾較為突出，黃河保護治理必須在黨中央集中統(tǒng)一領導下，從戰(zhàn)略全局高度全面統(tǒng)籌和整體規(guī)劃[6]，突出黃河流域生態(tài)保護和高質量發(fā)展的重大戰(zhàn)略意義和長遠利益。國家對黃河流域發(fā)展的整體布局與戰(zhàn)略定位體現了大流域國家治理模式的深刻變革，在重大國家戰(zhàn)略的宏觀政策指引與導向下，黃河流域保護治理“戰(zhàn)略性”立法的基本原則、價值理念、體制機制、行為方向等規(guī)范要素都要進行重塑與調整，不僅需要黃河流域管理機制體制的創(chuàng)新促進流域行政區(qū)域管理、生態(tài)環(huán)境保護和高質量發(fā)展多重目標相融合[11]，更需要對黃河流域生態(tài)保護之國家任務的權力主體組織形式及功能定位做出最佳的安排[12]，將國家強有力的引領和中央方向貫穿于黃河流域治理機制的指揮鏈條[13]，改變傳統(tǒng)的條塊分割式環(huán)境行政管控方式，運用全局性、系統(tǒng)性和統(tǒng)籌性的協(xié)調及引導式調控手段對黃河流域生態(tài)保護治理的目標、工具和機制進行宏觀層面的補強。這種調控方式有別于環(huán)境行政管控手段，是從以自然流域為單元的整體性治理思路出發(fā)，對黃河流域生態(tài)與服務功能統(tǒng)一保護，維護黃河流域自然生態(tài)系統(tǒng)保持原有均衡，產生新的物質或能量循環(huán)，自然資源總量配置合理和高質量發(fā)展的穩(wěn)定協(xié)調結構[14]，以此發(fā)揮國家在流域治理統(tǒng)籌、規(guī)劃、管理、監(jiān)督、協(xié)調的職能職權和調控功能，充分適應黃河流域生態(tài)保護和高質量發(fā)展的戰(zhàn)略需求。

(二)黃河流域國家宏觀生態(tài)調控正當性溯源

黃河流域國家宏觀生態(tài)調控的正當性需要建立在法理上將國家治理的“形式法治”轉向“實質法治”，從治理大江大河之國家任務、國家職責以及保護和改善黃河流域生態(tài)環(huán)境的國家義務進行演繹和推理。由黃河流域生態(tài)保護和高質量發(fā)展的國家戰(zhàn)略轉為實質化的國家任務，使國家成為實現這一戰(zhàn)略目標指向下承擔“被要求”履行一種約束或者負擔的主體，并通過宏觀生態(tài)調控機制將這種約束或者負擔轉化為國家在黃河流域生態(tài)環(huán)境治理的高位推動和引導性力量，以完成形式戰(zhàn)略目標向實質性國家任務的轉變。在法理上，這種“被要求”實際上是因滿足他人的需求產生的一種約束或者負擔的國家義務[15]，而國家職責、國家權力和國家責任都是從國家義務中衍生出來的[16]。在我國，根據國家在現代社會保護和改善生態(tài)環(huán)境領域的角色定位來看，保護黃河流域生態(tài)環(huán)境的國家職責是實現黃河流域生態(tài)保護目標最為主要的途徑，國家保護黃河流域生態(tài)環(huán)境的職責與義務體現了正當化的國家理性[17]。宏觀生態(tài)調控是國家權力積極介入大流域生態(tài)環(huán)境保護領域履行基礎性職責的重要形式，這種宏觀生態(tài)調控的國家職責與黃河流域生態(tài)保護的復雜性與超大規(guī)模性相匹配，而這種匹配性正是黃河流域國家宏觀生態(tài)調控正當性的外在表現。從國家宏觀調控職能的范圍來講，黃河流域宏觀生態(tài)調控的作用范圍是公共領域而非私人領域，其調控對象具有公益性與公共產品屬性，是私人主體所不能提供或無力提供的，只能由國家承擔提供公共物品的重任。從這個意義上說，宏觀生態(tài)調控是國家的一項義務也是國家的一種權力[18]。從生態(tài)系統(tǒng)的整體性特征來講，黃河流域生態(tài)系統(tǒng)突出的是全流域完整或整體系統(tǒng)的功能，這在客觀上要求治理黃河流域生態(tài)環(huán)境的國家職責必須是一種建立在尊重其整體性特征基礎上的，并能夠在整體上影響和規(guī)范黃河流域綠色發(fā)展的過程與效果的宏觀調控職能。具體而言，宏觀生態(tài)調控承擔黃河流域的資源總量和局部范圍內可利用的水量或者納污總量管理和調節(jié)[19]，以及統(tǒng)籌規(guī)劃流域上下游、干支流、左右岸生態(tài)環(huán)境治理的側重點、水沙調控、生態(tài)農業(yè)發(fā)展、生物多樣性保護等責任，這種宏觀生態(tài)調控權力的運行建立在國家履行環(huán)境保護職責基礎上，因此，黃河流域宏觀生態(tài)調控的正當性也是宏觀生態(tài)調控國家權力運行的實踐邏輯基礎。從我國大流域治理的法治保障實踐來講，自2021年3月1日起施行的《長江保護法》第一章總則第4條明確規(guī)定了“國家建立長江流域協(xié)調機制，統(tǒng)一指導、統(tǒng)籌協(xié)調長江保護工作……”由此，長江流域協(xié)調機制結束了長江條塊分割的管理方式，突出了國家在大流域治理的統(tǒng)一指導、統(tǒng)籌協(xié)調、高位推動的權力定位，由法律確認并規(guī)范長江流域從“九龍治水”轉向“一龍管江”的流域治理模式?！饵S河保護法(草案)》總則第4條規(guī)定“國家建立黃河流域生態(tài)保護和高質量發(fā)展統(tǒng)籌協(xié)調機制，全面指導、統(tǒng)籌協(xié)調黃河流域生態(tài)保護和高質量發(fā)展工作”，與黃河流域宏觀生態(tài)調控之國家引領、促導的實踐理性原理在主體權力的功能定位上體現了高度一致性。由是可見，國家對黃河流域生態(tài)保護和自然資源在經濟社會活動中產生風險和市場失靈的持續(xù)性引導和調控，是建立在國家生態(tài)環(huán)境保護義務和宏觀調控權力的匹配性、“負責任性”與現實回應性的基礎上完成的[20]。

(三)黃河流域國家宏觀生態(tài)調控職責的《憲法》依據

黃河流域國家宏觀生態(tài)調控對象是生態(tài)環(huán)境保護的總體活動或行為，是國家履行環(huán)境保護職責和義務的一種方式。環(huán)境保護行為是鏈接國家宏觀生態(tài)調控和國家環(huán)境保護職責的中間介質，探尋國家宏觀生態(tài)調控的規(guī)范依據實質上需要明確黃河流域國家環(huán)境保護和宏觀生態(tài)調控職責在我國現行《憲法》中的規(guī)范依據與表達。在“生態(tài)文明”入憲的背景下，我國現行《憲法》所形塑的國家職責是“通過國家積極作為”的路徑要求國家積極主動地采取必要和可能的措施以保護生態(tài)環(huán)境，黃河流域生態(tài)環(huán)境保護和高質量發(fā)展重大戰(zhàn)略決策為國家宏觀生態(tài)調控權力行使提供了基本目標導向，是將“生態(tài)文明”的政治指引轉化為國家保護生態(tài)環(huán)境責任的《憲法》裝置[21]，以《憲法》來約束國家權力及規(guī)定公民權利是法治的核心[22]。

在我國現行《憲法》中，隨著“國家實行社會主義市場經濟”入憲的條款影響，《憲法》其他條款的整體精神和理念也隨之發(fā)生變遷，任何一項《憲法》規(guī)范的結構均不是單一的，需要放在《憲法》文本的整體結構中去考量和考察規(guī)范之間的關系[23]?！稇椃ā返?條“環(huán)境保護條款”便是在《憲法》第15條“市場經濟條款”的影響下被理解為需要發(fā)揮自我調適性以回應社會主義市場經濟條款的價值內涵和規(guī)制需要，也是生態(tài)環(huán)境治理與要素市場結合的法治體現，是從自然資源供給側與要素市場優(yōu)化的法治化規(guī)范思路來解決生態(tài)環(huán)境治理[3]。具體來講，《憲法》第9條中的“自然資源”已經不能從生態(tài)要素的角度被單純理解為沒有經濟價值的自然資源，而是轉變成為一種可以被開發(fā)利用，具有經濟價值和經濟效用的“資源性產品”[20]。黃河流域自然資源同其他自然資源一樣具備了“資源性產品”的經濟性價值特征，自然資源的供求關系逐漸變?yōu)榱它S河流域資源性產品價格與資源配置機制形成的根本要素。然而，高速發(fā)展的經濟與黃河流域自然資源本底短缺現狀凸顯了黃河流域“資源性產品”的稀缺性與價值性，由于黃河流域自然資源要素是環(huán)境要素的物質體現，全流域生態(tài)環(huán)境質量的改善會直接關系到自然資源的再生產能力[24]和自然資源要素供給的良性循環(huán)。因此，黃河流域生態(tài)環(huán)境改善與否會影響全流域生態(tài)效益與經濟效益社會關系的變遷。我國《憲法》第9條規(guī)定，“自然資源的所有權屬于國家，國家保障自然資源的合理利用，保護珍貴的動物和植物。禁止任何組織或者個人用任何手段侵占或者破壞自然資源”，然而這并非簡單宣示國家的自然資源所有權以保障國民經濟的發(fā)展，而是設立了一種國家責任[25]。黃河流域自然資源的所有權屬于國家，國家是自然資源所有權的權力主體，承擔對黃河流域資源總量、水量、納污量等資源要素宏觀總量管理和調控的責任，這正是《憲法》第9條規(guī)制下國家宏觀生態(tài)調控合法性和正當性的具體體現?！稇椃ā返?5條“國家實行社會主義市場經濟。國家加強經濟立法，完善宏觀調控”，表明了國家對社會主義市場經濟具有宏觀調控權力。黃河流域國家宏觀生態(tài)調控是通過對流域資源性產品的市場價格、市場供求、資源配置、資源節(jié)約與合理開發(fā)等進行宏觀調控來規(guī)避自然資源的公共性、稀缺性和公益性過度市場化的風險與失靈，從而達到持續(xù)改善黃河流域生態(tài)環(huán)境質量的目標。概言之，黃河流域國家宏觀生態(tài)調控在《憲法》上的規(guī)范定位是，在黃河流域生態(tài)保護和高質量發(fā)展戰(zhàn)略性目標導向下，國家承擔保護和改善全流域生態(tài)環(huán)境的職責，通過《憲法》第9條和第15條有關自然資源國家所有權和國家對自然資源在經濟社會活動中產生風險與問題[20]的宏觀性調節(jié)與引導予以法律表達和規(guī)制，國家通過運用多種宏觀生態(tài)調控手段和工具持續(xù)性地對黃河流域生態(tài)保護活動和自然資源配置進行間接有效的調控，實現黃河流域生態(tài)環(huán)境質量改善，促進經濟社會發(fā)展的全面綠色轉型。正是由于國家行政決策和法律制度具有的調控特性，使黃河流域國家宏觀生態(tài)調控成為承載《憲法》生態(tài)保護職責和宏觀調控權力客觀價值秩序功能的規(guī)范性活動[26]。

三、《黃河保護法》流域宏觀生態(tài)調控機制的基本邏輯

以目標為引領的“規(guī)劃+工具”的運用是黃河流域宏觀生態(tài)調控機制創(chuàng)立的核心要素，圍繞著“總體目標+規(guī)劃+工具”為軸線構成了黃河流域國家宏觀生態(tài)調控的基本結構性要素，在諸要素相互作用的動態(tài)過程中塑成國家宏觀生態(tài)調控的基礎性框架和運行邏輯關系。具體可描述為，根據黃河流域生態(tài)環(huán)境、經濟發(fā)展現狀，國家設定黃河流域生態(tài)保護的戰(zhàn)略目標和總體任務；以國家政策為載體制定用于表達和體現黃河流域生態(tài)保護規(guī)劃的各項要求與執(zhí)行方向，如基本原則、基本理念、適用范圍、創(chuàng)新機制體制等內容。黃河流域生態(tài)保護和高質量發(fā)展戰(zhàn)略規(guī)劃的各項指標與任務通過國家政策予以分解和落實，以保障宏觀生態(tài)調控行為清晰、明確、順暢的啟動和實施；在確立整體性、戰(zhàn)略性目標的基礎上，識別和選擇能夠服務于生態(tài)保護總體活動并產生實際調節(jié)、促導生態(tài)保護效果的系統(tǒng)化、類型化環(huán)境政策工具(2)此處的“政策工具”并不是指國家公布的環(huán)境政策，而是指在環(huán)境政策當中諸如環(huán)境規(guī)劃、財政轉移支付、環(huán)境產業(yè)結構、綠色金融等具備保護生態(tài)環(huán)境的功能性政策工具?；蚍芍贫裙ぞ?，被整合后的宏觀生態(tài)調控工具是貫徹和落實黃河流域生態(tài)環(huán)境保護總體目標的基本手段[27]。

(一)國家宏觀生態(tài)調控機制的設定與目標導向

黃河生態(tài)系統(tǒng)是一個有機的整體，流域生態(tài)環(huán)境治理應當遵循生態(tài)系統(tǒng)整體性特征進行全面、系統(tǒng)性治理。2019 年 9 月，習近平總書記在黃河流域生態(tài)保護和高質量發(fā)展座談會上強調“黃河流域生態(tài)環(huán)境保護和高質量發(fā)展要尊重規(guī)律……要在黨中央集中統(tǒng)一領導下，發(fā)揮我國社會主義制度集中力量干大事的優(yōu)越性，牢固樹立‘一盤棋’思想，更加注重保護和治理的系統(tǒng)性、整體性、協(xié)同性……”[2]這意味著在黃河流域生態(tài)保護和高質量發(fā)展整體性目標導向下，必須將黃河流域生態(tài)保護治理視為一個相互聯系、相互作用的整體，對全流域采取統(tǒng)一的、相互配合的規(guī)制措施，建立流域統(tǒng)一管理的基本體制和制度[28]。由此，黃河流域生態(tài)環(huán)境整體性治理應用于實踐過程中，其治理機制應當超出微觀的層面，運用宏觀生態(tài)調控方式對黃河流域生態(tài)環(huán)境治理進行總體性、全局性調節(jié)與引導。國家宏觀生態(tài)調控機制特別著力于國家宏觀調控權力整體運作的整合性和協(xié)調性，與黃河流域生態(tài)環(huán)境的整體性特征具有高適配性。然而，全流域生態(tài)保護與發(fā)展的整體性不僅僅是一種工具理性意義上的治理模式[29]，而是更加能深化和契合法律上流域空間概念逐步向綜合性和整體性邁進[30]的理論內涵和實踐旨意。《環(huán)境保護法》第4條第2款規(guī)定“國家采取有利于節(jié)約和循環(huán)利用資源、保護和改善環(huán)境、促進人與自然和諧的經濟、技術政策和措施，使經濟社會發(fā)展與環(huán)境保護相協(xié)調”。根據目的解釋，在經濟發(fā)展和生態(tài)保護相互依賴與相互制約的復雜模式下，需要的便是兩者協(xié)調共進。對于環(huán)境保護的協(xié)調性目標而言，要求國家在履行保護和改善生態(tài)環(huán)境義務中對總體任務和自然資源進行整體性、統(tǒng)籌性的規(guī)劃和配置，以達到黃河流域生態(tài)系統(tǒng)的協(xié)調發(fā)展。整體性治理是實現黃河流域生態(tài)環(huán)境與經濟發(fā)展相協(xié)調的必要模式，通過建立高位協(xié)調機制來實現黃河流域生態(tài)保護治理的目標。由是可見，對黃河流域生態(tài)系統(tǒng)進行整體性保護是國家宏觀生態(tài)調控的內在核心。需要指出的是，黃河流域生態(tài)環(huán)境整體性保護不等于整齊劃一式保護治理，整體性生態(tài)環(huán)境保護意味著立足于黃河流域自然地理格局和上中下游生態(tài)環(huán)境的空間分異性，統(tǒng)籌規(guī)劃，分類施策，以完成上中下游不同的環(huán)境保護和生態(tài)修復任務，協(xié)同推進全流域山水林田湖草沙綜合治理和系統(tǒng)治理。

(二)規(guī)劃是黃河流域宏觀生態(tài)調控總體目標的具體化

規(guī)劃是黃河流域保護國家宏觀生態(tài)調控機制的重要環(huán)節(jié)，是具體分解和落實黃河流域生態(tài)保護總體目標的整體性布局與安排。2020年9月中共中央審議并通過的《黃河流域生態(tài)保護和高質量發(fā)展規(guī)劃綱要》是指導黃河流域生態(tài)保護和高質量發(fā)展的綱領性文件，也是黃河流域國家宏觀生態(tài)調控行為實施的重要依據。黃河流域國家宏觀生態(tài)調控規(guī)劃是國家運用整體性與關聯性價值思維將黃河流域生態(tài)環(huán)境要素識別、整合、統(tǒng)籌的整體規(guī)劃。目前，黃河流域現行的規(guī)劃包括《黃河流域綜合規(guī)劃(2012—2030)》《黃河流域防洪規(guī)劃》等，還有一些專業(yè)規(guī)劃包含于環(huán)境保護基本法中，如《水污染防治法》中規(guī)定了水污染防治規(guī)劃，《水土保持法》中規(guī)定了水土保持規(guī)劃，《水法》第14條規(guī)定并列舉了流域綜合規(guī)劃和流域專業(yè)規(guī)劃。黃河流域國家宏觀生態(tài)調控規(guī)劃是以現行的黃河水資源綜合規(guī)劃和專業(yè)規(guī)劃為基礎，以水資源保護規(guī)劃、水污染防治規(guī)劃、水資源集約節(jié)約利用規(guī)劃，以及生態(tài)修復規(guī)劃為內容貫穿到任務分解、措施制定和責任落實的全過程，并積極引導和促進黃河流域生態(tài)環(huán)境保護與治理活動朝著系統(tǒng)性、整體性、協(xié)調性發(fā)展的方向和軌道運行?？梢钥闯?，黃河流域國家宏觀生態(tài)調控規(guī)劃并不等同于政策或法律，它們之間也不是簡單的嵌入關系，而是在內容與功能方面存在著廣闊的交集與融會，共同反映國家宏觀生態(tài)調控的宏觀性價值特征。然而，國家宏觀生態(tài)調控規(guī)劃因具有環(huán)境行政活動實質性標準的職能，雖不能直接將法律顯現化地表達，但卻潛在地蘊蓄法律的意義與內涵[31]，并在法律的背后發(fā)揮導引性作用，使其成為根據這些法律制定的黃河流域生態(tài)保護各種活動的實質性標準[32]。

(三)黃河流域宏觀生態(tài)調控工具的選擇與運用

不是所有涉及生態(tài)環(huán)境保護的政策或法律工具都能夠歸類于黃河流域國家宏觀生態(tài)調控工具。能夠成為國家宏觀生態(tài)調控工具，首先應當被定性為具有保護和改善生態(tài)環(huán)境的功能，其次是可以被具體量化的調節(jié)工具。被瞄準的某一個或者某幾個單一的具有促導和調節(jié)功能的環(huán)境政策與法律工具無法助力或支撐黃河流域某一類型的生態(tài)調控規(guī)劃目標和指標的完成，需要將服務于同一類生態(tài)調控目標和指標的各種工具和措施統(tǒng)一整合到黃河流域國家生態(tài)調控手段或方法中，使其類型化、系統(tǒng)化與規(guī)范化，從而形成與黃河流域生態(tài)保護目標相匹配的手段或方法。例如，可以將生態(tài)補償、生態(tài)扶貧、投資生態(tài)產業(yè)等具有顯著國家財政調控性質的政策性工具歸于黃河流域宏觀生態(tài)調控財政手段中，或者國家可以設計一些能用以調節(jié)黃河流域生態(tài)保護總體活動的，并能夠應對一個或多個生態(tài)調控目標而施加的具備促導功能的政策工具或制度[33]，從而避免或降低黃河流域環(huán)境保護自然資源要素的總量配置、利益分配等潛在風險的發(fā)生。國家宏觀生態(tài)調控工具通過服務于流域水沙調控、水資源總量調控、上中下游生態(tài)保護任務等總規(guī)劃與總目標，在此基礎上，操作那些影響有關生態(tài)保護行為的調控杠桿，國家宏觀生態(tài)調控權力直接作用于生態(tài)調控工具杠桿的此端，力量傳遞到杠桿的彼端，才引發(fā)了影響和帶動社會眾多主體的生態(tài)環(huán)境保護活動的力量[22]。

1.國家政策性導向下宏觀生態(tài)調控財政轉移支付工具的運用

生態(tài)補償是國家推行的調節(jié)生態(tài)效益與經濟效益的重要手段，特別是在對大流域生態(tài)環(huán)境整體性和系統(tǒng)性保護的客觀要求下，由國家主導的對補償資金定向、集中配置的縱向生態(tài)補償，對于整體經濟發(fā)展欠發(fā)達、生態(tài)環(huán)境本底較脆弱、生態(tài)保護受益性差異較大的黃河流域具有更加顯著的效果。黃河流經9個省份，流域上中下游地區(qū)間的生態(tài)保護與經濟發(fā)展不平衡，流域生態(tài)效益的受益程度呈現出相對的層次性和空間分異性，各省區(qū)生態(tài)環(huán)境、自然資源稟賦、發(fā)展階段等差異性導致各區(qū)域對流域生態(tài)補償的期望和需求不同[34]，更為突出的問題是黃河流域整體經濟發(fā)展依舊落后于我國總體水平，導致各省區(qū)地方政府對生態(tài)補償資金配置不足且缺乏預測性和地區(qū)之間的溝通協(xié)調性，在補償資金分配和使用上表現出極大的隨機性[35]。這些現實問題在一定程度上限制了黃河流域開展跨區(qū)域橫向生態(tài)補償的實效性。由中央政府主導的黃河流域縱向生態(tài)補償，是積極發(fā)揮國家財政在黃河流域生態(tài)環(huán)境保護和治理的重要支柱作用，能夠為黃河流域生態(tài)保護治理提供重要的財力支撐和制度保障。立足黃河流域各地生態(tài)保護任務不同特點，國家針對黃河流域森林資源培育、天然林停伐管護、濕地保護、生態(tài)修復工程等進行生態(tài)補償資金的理性化配置和因地制宜的安排，運用經濟杠桿的調控作用改變成本—收益的結構，實現對黃河流域稀缺性資源公平配置并修正此過程中的利益失衡[36]，確保地方政府不因生態(tài)保護增加投入或限制開發(fā)降低基本公共服務水平。這種國家縱向財政轉移支付工具可以起到誘導和調節(jié)黃河流域生態(tài)保護效果、公共資源配置、流域資源要素總量等方面的平衡性與協(xié)調性效用，這正是黃河流域國家宏觀生態(tài)調控之要義所在。

2.公共扶貧資源導向性輸入的宏觀生態(tài)調控工具的運用

黃河流域是我國重要的生態(tài)屏障和經濟地帶，亦是防止返貧、鞏固脫貧成果的重要區(qū)域。黃河流域引入生態(tài)扶貧的特殊性功能在于，生態(tài)扶貧既與脫貧攻堅目標契合也是一種生態(tài)保護工具的運用。黃河流域生態(tài)環(huán)境脆弱且貧困人口眾多，流域整體上貧困層次分布呈現出顯著的空間分布異性，上游青藏高原和中游黃土高原環(huán)境承載力較差，是我國貧困人口較為集中且貧困程度頗深的區(qū)域；而河套平原及黃河下游經濟發(fā)展水平則相對較高，貧困人口相對較少。影響黃河流域不同地區(qū)貧困程度與分布的異質性有三種驅動力，即自然環(huán)境條件差異、經濟水平差異和社會服務差異。自然環(huán)境因素是黃河流域貧困(特別是上游和中游地區(qū))發(fā)生的基礎性因素，直接影響該區(qū)域生產力水平和經濟發(fā)展水平[37]。扶貧資源被視為國家治理能力和治理體系現代化建設中最重要的公共資源之一[38]，國家在統(tǒng)籌和調控扶貧資源時，以“輸血式”財政轉移支付和“造血式”發(fā)展機會供給兩種方式大規(guī)模地輸入至黃河上中下游貧困地區(qū)，用來彌補該地區(qū)自然資源貧瘠、環(huán)境惡劣、經濟發(fā)展落后等原發(fā)性致貧因子導致的貧困狀況。國家宏觀生態(tài)調控的張力與黃河上中下游貧困程度的空間分異性形成了結構上的耦合關系，生態(tài)扶貧作為黃河流域國家生態(tài)調控工具，實質上是利用國家財政調控轉移支付手段向貧困地區(qū)進行公共性扶貧資源有針對性、導向性、類別化輸入的模式，國家從外部施加調節(jié)性力量間接地影響貧困地區(qū)公共性自然資源的差異性配置，以促導黃河流域不同程度貧困地區(qū)內在自然環(huán)境因素的改善、經濟收入指標的提高和貧困主體自我發(fā)展能力的提升[39]。

3.宏觀生態(tài)調控之“綠色發(fā)展工具”的運用

習近平總書記在黃河流域生態(tài)保護和高質量發(fā)展座談會上強調黃河流域生態(tài)保護和高質量發(fā)展應當遵循“生態(tài)優(yōu)先、綠色發(fā)展”理念，綠色發(fā)展是影響黃河流域生態(tài)保護、社會資源配置和利益協(xié)調的主要因素[40]，黃河流域綠色發(fā)展并不是通過簡單的低碳型、環(huán)保型生產生活的行為方式予以實現，而是應當依賴于國家治理黃河流域生態(tài)環(huán)境制度性約束規(guī)則和綠色化治理工具的改進與轉變。國家宏觀生態(tài)調控需要根據綠色發(fā)展的要求選擇“綠色發(fā)展工具”，在國家宏觀引導和調節(jié)作用下，充分挖掘綠色稅制、綠色金融和綠色產業(yè)等“綠色發(fā)展工具”的正向激勵功能，優(yōu)化資源配置流向功能和調整產業(yè)結構功能，助力推進黃河流域綠色、協(xié)調、高質量發(fā)展的新格局。環(huán)境保護稅是我國首個具有明確環(huán)境保護目標，將環(huán)境污染的外部成本內部化，提高環(huán)境資源配置效率和公平的獨立型綠色稅種[41]2，以《環(huán)境保護稅法》為核心的黃河流域環(huán)境保護稅調控機制是國家利用環(huán)境稅收作為杠桿，對流域污染環(huán)境與生態(tài)破壞行為在法律層面的規(guī)制，積極的環(huán)境法律激勵機制能夠調動利益相關人的積極性和創(chuàng)造性[42]。國家根據黃河流域各地區(qū)不同生產技術水平持不同稅收政策，這種環(huán)境稅收優(yōu)惠政策能夠以減免的方式激勵企業(yè)進行環(huán)境創(chuàng)新和改進環(huán)境保護技術，企業(yè)的環(huán)境創(chuàng)新行為受政府環(huán)境政策和市場需求的影響，當創(chuàng)新收益高于環(huán)境政策帶來的生產成本時，這種方式的生態(tài)調控能帶動企業(yè)進行創(chuàng)新并從中獲得經濟效益[41]48，更好地帶動了配置資源的流向和產業(yè)結構優(yōu)化的良性循環(huán)。國家運用綠色金融調控工具引導更多的資本積極投入黃河流域綠色產業(yè)發(fā)展，通過資金融通、資金導向、產業(yè)整合等創(chuàng)新型、替代性手段調整流域產業(yè)結構的轉型，促進企業(yè)環(huán)保、新能源、節(jié)能領域技術的更新和進步，同時有效地抑制流域污染性投資，推進企業(yè)向生態(tài)、健康、循環(huán)利用的綠色轉型。

四、《黃河保護法》流域國家宏觀生態(tài)調控機制的規(guī)范化構造

習近平總書記強調“堅持全面依法治國，是中國特色社會主義國家制度和國家治理體系的顯著優(yōu)勢……實踐證明，通過憲法法律確認和鞏固國家根本制度、基本制度、重要制度，并運用國家強制力保證實施，保障了國家治理體系的系統(tǒng)性、規(guī)范性、協(xié)調性、穩(wěn)定性”[43]。在建設法治國家的要求下，需要在合理性和正當性的基礎上將黃河流域國家宏觀生態(tài)調控行為的權力主體、調控程序、工具運用和實施用法律予以確認、保障和規(guī)范，以助力完成黃河流域生態(tài)保護和高質量發(fā)展國家戰(zhàn)略的目標規(guī)劃和秩序任務。將國家宏觀生態(tài)調控置于法學脈絡發(fā)揮促進生態(tài)保護治理的正當性、合理化和指引性力量，就必須與社會主義法治思想和法治方法聯結，對國家生態(tài)調控行為的認識和理解納入既存法體系，并確立可一般化的規(guī)范性構造[44]。

(一)法治化要義下國家宏觀生態(tài)調控權力主體的規(guī)范化

黃河流域國家宏觀生態(tài)調控是一種國家行為，在法治化要義下，這種國家生態(tài)調控行為主體的明晰和權力的歸屬應當與國家宏觀生態(tài)調控的客觀功能和整體效用達成結構上的耦合關系。這種國家行為由誰來統(tǒng)一引領和統(tǒng)籌規(guī)劃黃河流域生態(tài)保護“一盤棋”的宏觀生態(tài)調控治理模式，是保障全流域生態(tài)保護系統(tǒng)工程整體、協(xié)同推進和宏觀生態(tài)調控實踐行為的理性運行的關鍵因素。從權力來源的最高層次角度講，《憲法》第26條宣示了國家保護和改善生態(tài)環(huán)境的義務和責任，這是將國家視為黃河流域宏觀生態(tài)調控主體在《憲法》層面的規(guī)范依據，確立了國家作為黃河流域宏觀生態(tài)調控權主體的權威性。然而，國家是黃河流域宏觀生態(tài)調控的抽象化主體，在行使具體的生態(tài)調控權力時應當由具有一定權力的國家職能部門代表國家行使宏觀生態(tài)調控權來完成黃河流域生態(tài)保護總體目標和各項任務的安排與部署。尤其是針對大流域生態(tài)環(huán)境保護治理的特殊性，應當建立黃河流域協(xié)調機制作為黃河流域國家宏觀生態(tài)調控的具體化主體。黃河流域協(xié)調機制是由國務院相關部門和黃河流域省級人民政府組成，兼顧權威、能力與效率，整合資源、資金和力量的高層級統(tǒng)一指揮和調控機構。這種大流域生態(tài)保護治理協(xié)調機制蘊含了廣義和狹義上的雙重內涵，狹義的協(xié)調機制是各部委和具體事項之間的協(xié)調與配合，廣義上的協(xié)調機制則是代表國務院行使協(xié)調黃河流域生態(tài)保護和經濟發(fā)展問題，然而無論是廣義還是狹義范疇內的協(xié)調，都要依靠國家宏觀調控手段予以實現，換言之，黃河流域協(xié)調機制的主體是能夠承擔國家宏觀協(xié)調任務的行政主體，其主要職責是制定、審議黃河流域生態(tài)保護重大規(guī)劃，協(xié)調跨地區(qū)跨部門重大事項，統(tǒng)一指導、統(tǒng)籌黃河流域生態(tài)環(huán)境保護與修復、水土保持和污染治理、水沙調控等工作，推進全流域的綠色可持續(xù)發(fā)展。

(二)國家宏觀生態(tài)調控程序的規(guī)范構造

黃河流域國家宏觀生態(tài)調控權力和調控手段的政治屬性和法律屬性決定了保障黃河流域國家宏觀生態(tài)調控權力規(guī)范地實現和運行，需要為其設定步驟性、專門化行為要求，以此形成國家宏觀生態(tài)調控法律體系內的生態(tài)調控程序規(guī)范。黃河流域國家宏觀生態(tài)調控程序規(guī)范是在法律中明確規(guī)定的生態(tài)調控權力運行階段用來直接調整生態(tài)調控權力實施的調控行為和活動的普遍性步驟規(guī)則，是調整和規(guī)制宏觀生態(tài)調控權運行和宏觀生態(tài)調控活動法律的重要部分[45]。由黃河流域國家宏觀生態(tài)調控程序規(guī)范的本質屬性可知，國家宏觀調控程序規(guī)范并不是與宏觀生態(tài)調控權力運行活動有關的權利救濟訴訟過程的“宏觀生態(tài)調控程序法”，而是保障和促進國家宏觀生態(tài)調控權力運行之本體活動的規(guī)范性“實體法”[45]。在形式上，國家以既定的步驟和環(huán)節(jié)依次完成將生態(tài)保護的權力和義務外化為規(guī)范的程序來完成宏觀生態(tài)調控行為，以更加規(guī)范和穩(wěn)定的行為方式實現生態(tài)調控產生保護和改善黃河流域生態(tài)環(huán)境的積極效應。在內容上，黃河流域國家生態(tài)調控程序規(guī)范以生態(tài)調控權力運行而觸發(fā)的生態(tài)調控具體行為的步驟或環(huán)節(jié)予以規(guī)制，這種生態(tài)調控行為的規(guī)范性步驟實質上就是在現行的環(huán)境基本法框架內規(guī)制實施生態(tài)調控工具時進行的先后順序。在全面依法治國背景下，有必要創(chuàng)立和維持有利于黃河流域生態(tài)環(huán)境保護目標實現的條件和提供宏觀生態(tài)調控客觀價值秩序的規(guī)范性程序，以此回應“保護生態(tài)環(huán)境必須依靠制度、依靠法治”[46]的客觀現實需要。

(三)國家宏觀生態(tài)調控工具適用的規(guī)范化

黃河流域國家宏觀生態(tài)調控工具是基于國家宏觀生態(tài)調控的需要，符合黃河流域生態(tài)保護目的、符合資源性產品市場規(guī)律，可以轉化為《憲法》和環(huán)境基本法予以調整的社會關系的工具，由此形成規(guī)范化的生態(tài)調控工具。黃河流域國家宏觀生態(tài)調控既需要政策對調控工具的范圍、類型和力度進行定性式分析、確定和描述，又必須配備法律對實現其手段的生態(tài)調控具體行為和所產生的社會關系進行規(guī)范化形塑與建構[47]。在諸多具有生態(tài)保護功能手段或措施中，符合宏觀生態(tài)調控規(guī)范要素才可作為環(huán)境法律調整方法中行為模式類型的宏觀調控工具[47]。例如，生態(tài)補償制度本身所具備的自然功能表現為，在國家經濟杠桿的調控作用下通過改變成本—收益的結構配置，以經濟激勵方式產生改善生態(tài)環(huán)境的實際效果，這種功能在客觀上和維護、改善黃河流域生態(tài)效益和生態(tài)服務功能的宏觀生態(tài)調控工具的特征具有天然的契合性。綠色金融為黃河流域國家宏觀生態(tài)調控工具，主要是國家通過對各類資金積極的引導和協(xié)調，使其更加有效地分配和流動到發(fā)展流域綠色環(huán)保產業(yè)和生態(tài)產業(yè)，是國家通過宏觀調控手段融通和整合資金導向的一種工具，符合國家宏觀生態(tài)調控規(guī)范要素。因此，國家宏觀生態(tài)調控工具的規(guī)范化適用是建立在對黃河流域環(huán)境保護理論認知和環(huán)保實踐行為進行規(guī)范分析和實證分析的基礎上，對黃河流域生態(tài)環(huán)境保護具體的措施、方法的功能定位、基本類型和預期效果等予以充分的厘定，最后識別和揭示出具有調節(jié)、促導生態(tài)環(huán)境保護功效的同一類生態(tài)調控工具與生態(tài)保護總體目標相對應的關系。

(四)國家宏觀生態(tài)調控制度保障的規(guī)范化供給

環(huán)境法治的制度創(chuàng)新是國家治理體系與國家治理能力現代化的有機組成部分[48]，也是夯實黃河流域國家宏觀生態(tài)調控功能融貫于法律制度的規(guī)范化實施保障的重要環(huán)節(jié)。根據“治理黃河，重在保護，要在治理”的戰(zhàn)略引領，黃河流域保護治理除了制定流域普適性、一般化的規(guī)劃管控、水污染防治、生態(tài)環(huán)境修復、監(jiān)督保障等制度外，還應當從流域生態(tài)環(huán)境特殊性和國家戰(zhàn)略層面出發(fā)，突出黃河流域“戰(zhàn)略性”立法的特殊功能與現實意義，建立積極的、回應性的差別化法律秩序。根據國家宏觀生態(tài)調控實施保障制度不同的功能定位，可以分為保護制度、治理制度和保障制度。保護制度中保護對象的范圍應當由傳統(tǒng)“自然資源”向“生態(tài)系統(tǒng)”擴充，可以將自然保護地、天然林、草原、濕地等納入保護范圍，從自然資源作為生態(tài)系統(tǒng)整體要素的角度衡量其內在的生態(tài)價值，建立這樣的保護對象打破了原有的將黃河流域自然資源認為是經濟發(fā)展的成本效益基礎的認知范式[49]，更加關注黃河流域資源生態(tài)服務功能價值的實現，使得黃河流域資源保護逐步趨向于生態(tài)化而非市場化。治理制度應當聚焦黃河流域水資源匱乏、水生態(tài)服務功能退化、水環(huán)境承載能力不足和水安全風險隱患加劇的涉水重大戰(zhàn)略議題，制定以水資源剛性約束為核心的制度體系。例如，制定水資源集約與高效利用機制、水沙調控機制、水資源空間均衡管控等制度[11]，優(yōu)化配置水資源，調整用水結構，保障生態(tài)用水和轉變用水方式，有針對性地對黃河流域水資源突出問題提供法治保障。保障制度方面，除建立監(jiān)測網絡體系和監(jiān)測信息共享機制、生態(tài)環(huán)境風險報告和預警機制、生態(tài)環(huán)境保護目標責任制、考核評價等制度，還應當加強推進黃河流域跨行政區(qū)域上下游、左右岸、干支流建立共同防范、聯合監(jiān)測、聯合執(zhí)法、協(xié)同處置的協(xié)同聯動機制[50]，形成全流域生態(tài)環(huán)境統(tǒng)一監(jiān)管，協(xié)同治理的大保護大治理戰(zhàn)略格局。