黃蕾

（上饒師范學(xué)院政治與法律學(xué)院，江西 上饒 334001）

2015 年 《生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革試點(diǎn)方案》（以下簡(jiǎn)稱《試點(diǎn)方案》）施行，2017 年《生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革方案》（以下簡(jiǎn)稱《改革方案》）出臺(tái)， 期間我國生態(tài)環(huán)境損害賠償制度經(jīng)歷了探索。《試點(diǎn)方案》旨在從根本上扭轉(zhuǎn)政府為本行政區(qū)域內(nèi)生態(tài)環(huán)境損害“買單”的困境，其分兩個(gè)階段推行，第一個(gè)階段是2015 年至2017 年在吉林省等7 個(gè)省市開展改革試點(diǎn)， 第二個(gè)階段是2018 年開始在全國范圍內(nèi)試行。 《試點(diǎn)方案》提出了四項(xiàng)原則，其中一項(xiàng)即“主動(dòng)磋商，司法保障”，生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商制度由此進(jìn)入了公眾視野， 首次授權(quán)省級(jí)政府作為本行政區(qū)域內(nèi)的生態(tài)環(huán)境損害賠償權(quán)利人。 隨著第一個(gè)階段試點(diǎn)的成功， 中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳于2017 年出臺(tái)了《改革方案》，拓寬了賠償權(quán)利人的范圍， 并規(guī)定了磋商作為訴訟的前置程序。 《改革方案》中關(guān)于賠償協(xié)議經(jīng)司法確認(rèn)的做法汲取了貴州省試點(diǎn)的成功經(jīng)驗(yàn)，推動(dòng)了賠償磋商制度的創(chuàng)新， 標(biāo)志著我國正式建立了生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商制度。2019 年《最高人民法院關(guān)于審理生態(tài)環(huán)境損害賠償案件的若干規(guī)定（試行）》（以下簡(jiǎn)稱 《生態(tài)環(huán)境損害賠償若干規(guī)定》），正式確立了賠償磋商協(xié)議的司法確認(rèn)程序①《生態(tài)環(huán)境損害賠償若干規(guī)定》第二十條規(guī)定:“經(jīng)磋商達(dá)成生態(tài)環(huán)境損害賠償協(xié)議的，當(dāng)事人可以向人民法院申請(qǐng)司法確認(rèn)。 人民法院受理申請(qǐng)后，應(yīng)當(dāng)公告協(xié)議內(nèi)容，公告期間不少于三十日。 公告期滿后，人民法院經(jīng)審查認(rèn)為協(xié)議的內(nèi)容不違反法律法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定且不損害國家利益、社會(huì)公共利益的，裁定確認(rèn)協(xié)議有效。 裁定書應(yīng)當(dāng)寫明案件的基本事實(shí)和協(xié)議內(nèi)容，并向社會(huì)公開。 ”， 對(duì)生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商制度在實(shí)踐中的運(yùn)行起到進(jìn)一步的推動(dòng)作用。

2020 年4 月中華人民共和國生態(tài)環(huán)境部公布了“生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商十大典型案例”（以下簡(jiǎn)稱“十大典型案例”）。 從“十大典型案例”的實(shí)踐運(yùn)行看，一些待解的法律問題仍存在。 本文通過辨析生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商協(xié)議的法律性質(zhì)，找準(zhǔn)生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商的定位，以“十大典型案件”為分析視角，通過實(shí)證研究，省思制度運(yùn)行中存在的一系列問題，提出相應(yīng)的改進(jìn)方案，以期為完善我國生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商制度提供有益參考。

一、明辨性質(zhì)：生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商的性質(zhì)爭(zhēng)論

從學(xué)理上來說，生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商指因生態(tài)環(huán)境損害賠償義務(wù)人的行為違反環(huán)境法律法規(guī)，造成生態(tài)環(huán)境損害，省級(jí)、市地級(jí)政府經(jīng)國務(wù)院授權(quán)作為本行政區(qū)域內(nèi)賠償權(quán)利人啟動(dòng)索賠程序，雙方當(dāng)事人就生態(tài)環(huán)境損害需要修復(fù)或賠償?shù)染唧w問題反復(fù)商討，以促進(jìn)達(dá)成賠償協(xié)議的活動(dòng)。

學(xué)術(shù)界對(duì)生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商法律性質(zhì)的認(rèn)定至今仍有爭(zhēng)議，主要有三種代表性的觀點(diǎn)。其一是民事磋商說。 有學(xué)者提出賠償磋商有別于行政管理的生態(tài)環(huán)境損害救濟(jì)新途徑， 磋商當(dāng)事人之間是民事性質(zhì)的關(guān)系， 就生態(tài)環(huán)境損害賠償相關(guān)問題進(jìn)行的磋商，在法律性質(zhì)上屬于民事磋商[1]。 其二是行政磋商說。有學(xué)者認(rèn)為，賠償權(quán)利人與賠償義務(wù)人在權(quán)利義務(wù)設(shè)置上，符合“行政協(xié)議”定義[2]。 近年來有學(xué)者提出磋商屬于“弱權(quán)行政”下的行政法律關(guān)系[3]。其三是雙階構(gòu)造說。 有學(xué)者將生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商定性為公私法混合[4]。也有學(xué)者將賠償磋商制度的運(yùn)行劃分為磋商決定和磋商協(xié)議形成及履行兩個(gè)階段， 提出不同階段兼顧了行政法律關(guān)系與之民事法律關(guān)系的雙階構(gòu)造[5]。 這三種觀點(diǎn)各有其理。

民事磋商說屬主流觀點(diǎn)。 該學(xué)說的法理依據(jù)主要有兩點(diǎn)：第一，賠償權(quán)利人主體的設(shè)計(jì)。 《改革方案》明確規(guī)定“省級(jí)、市地級(jí)政府（包括直轄市所轄的區(qū)縣級(jí)政府）”作為本行政區(qū)域內(nèi)生態(tài)環(huán)境損害賠償權(quán)利人， 也就意味著政府是作為生態(tài)環(huán)境的代表者參與生態(tài)環(huán)境損害修復(fù)方案的確定，而不是命令式治理生態(tài)環(huán)境損害[6]。 這完全改變了政府的角色，體現(xiàn)出磋商的私法屬性。 第二，司法確認(rèn)的設(shè)計(jì)。 《關(guān)于推進(jìn)生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革若干具體問題的意見》（以下簡(jiǎn)稱 《生態(tài)環(huán)境損害賠償改革意見》）規(guī)定“經(jīng)磋商達(dá)成賠償協(xié)議的，賠償權(quán)利人及其指定的部門或機(jī)構(gòu)與賠償義務(wù)人可以向人民法院申請(qǐng)司法確認(rèn)”[7]。 規(guī)范性文件中用“可以”一詞表達(dá)，即賦予賠償權(quán)利人和賠償義務(wù)人同等的權(quán)利，體現(xiàn)雙方地位的平等性，具有私法屬性。

雙階構(gòu)造說主要將賠償磋商制度的運(yùn)行過程分兩個(gè)階段闡述相關(guān)的法理依據(jù)：第一，磋商運(yùn)行的第一階段，即著手調(diào)查、評(píng)估工作，啟動(dòng)磋商程序。在此階段公權(quán)機(jī)關(guān)代表國家保護(hù)國家利益和社會(huì)公益，強(qiáng)制介入生態(tài)環(huán)境領(lǐng)域，針對(duì)侵權(quán)人損害生態(tài)環(huán)境的事實(shí)組織前期調(diào)查等必要的工作，公權(quán)機(jī)關(guān)與侵權(quán)人之間構(gòu)成行政法律關(guān)系，行政機(jī)關(guān)明顯處于主導(dǎo)地位，此階段體現(xiàn)較強(qiáng)的行政法意義上的公法屬性。第二，磋商運(yùn)行的第二階段，即通過積極磋商促成賠償協(xié)議的訂立及履行。在該階段指定的賠償權(quán)利人 （主要是各級(jí)人民政府及相關(guān)部門）與賠償義務(wù)人以非對(duì)抗性的方式進(jìn)行磋商。 是否磋商遵循的是自愿原則， 此時(shí)公權(quán)機(jī)關(guān)的行政主導(dǎo)性弱化， 凸顯雙方地位的平等、 對(duì)話交流的平等。 此階段公眾參與能夠起到監(jiān)督作用，能有效地避免公權(quán)機(jī)關(guān)利用公權(quán)力凌駕于賠償義務(wù)人之上。 磋商結(jié)果體現(xiàn)主體雙方的真實(shí)意愿和自主意愿，促成雙方合意達(dá)成賠償協(xié)議，這樣有利于后續(xù)賠償協(xié)議自覺自愿地履行， 最終實(shí)現(xiàn)生態(tài)環(huán)境修復(fù)的目的。 此階段更多地體現(xiàn)了私法的平等和自愿精神。

筆者持行政磋商說。從磋商達(dá)成賠償協(xié)議的表象上來看，其有一定的私法特性，但不能就此下定論， 應(yīng)當(dāng)從磋商的內(nèi)在運(yùn)行機(jī)理解釋其本質(zhì)屬性?！冬F(xiàn)代漢語詞典》中“磋商”一詞解釋為“反復(fù)商量，仔細(xì)討論”， 其蘊(yùn)含著當(dāng)事人之間的艱難博弈和利益平衡，也彰顯出磋商事務(wù)的重要性和行為的慎重性。 因此，我們不能忽略參與磋商的公權(quán)機(jī)關(guān)的行政監(jiān)管職責(zé)和磋商的終極目的，監(jiān)管職責(zé)貫穿磋商前、磋商中和磋商后的全過程。首先，在啟動(dòng)磋商程序前的準(zhǔn)備工作中，前期調(diào)查、鑒定評(píng)估、修復(fù)方案編制都是基于政府的公權(quán)力展開的，也是《改革方案》等規(guī)范性文件賦予政府的一項(xiàng)職責(zé)。 從微觀層面來看，政府存在監(jiān)管失靈問題，要解決此類政府監(jiān)管失靈問題，就需要全新的方式改變現(xiàn)狀，這就促進(jìn)了制度的創(chuàng)新，賠償磋商制度孕育而生。其次，在磋商過程中，政府承擔(dān)著賠償權(quán)利人的角色，“十大典型案例”均由政府指定的部門作為賠償權(quán)利人提出索賠，政府索賠請(qǐng)求權(quán)的法律依據(jù)來源于我國《憲法》所規(guī)定的自然資源的國家所有權(quán)。由于權(quán)利來源的法定性和強(qiáng)制性，賠償權(quán)利人在磋商中始終是公權(quán)力的代表， 其行政主體的法定角色不會(huì)改變，在磋商中處于行政主導(dǎo)的地位，掌握較多的話語權(quán)。當(dāng)然，賠償義務(wù)人也可表達(dá)其利益訴求，與賠償權(quán)利人之間就生態(tài)環(huán)境損害賠償問題可能存在某種程度上的利益讓渡，但是賠償義務(wù)人一直處于行政相對(duì)人的地位。 在此過程中，賠償磋商是政府運(yùn)用公權(quán)力為實(shí)現(xiàn)綠色發(fā)展任務(wù)而進(jìn)行的實(shí)踐[8]。有學(xué)者提出，磋商協(xié)議與行政契約存在一定的映射關(guān)系[9]。 賠償磋商協(xié)議中的雙方當(dāng)事人在權(quán)利義務(wù)的配置上是不對(duì)等的，不是平等的民事主體，各級(jí)政府作為賠償權(quán)利人一方擁有行政權(quán)，而賠償磋商協(xié)議則契合了行政契約的這一顯著特征。政府轉(zhuǎn)化為賠償權(quán)利人角色，可以界定為一種“柔性執(zhí)法”，以相對(duì)平等的磋商溝通形式適當(dāng)削減過度強(qiáng)勢(shì)的公權(quán)力，而賠償磋商本身的公法屬性無法改變。 最后，從磋商賠償協(xié)議履行的階段上來看，依據(jù)《生態(tài)環(huán)境損害賠償改革意見》， 賠償權(quán)利人與賠償義務(wù)人之間表現(xiàn)為監(jiān)督與被監(jiān)督的關(guān)系， 通過公權(quán)力的介入，使受損的生態(tài)環(huán)境得以修復(fù)，從而實(shí)現(xiàn)維護(hù)環(huán)境公益的終極目的。因此，賠償磋商在整個(gè)運(yùn)行機(jī)制上自始至終體現(xiàn)公權(quán)力的效果。 有學(xué)者將賠償磋商界定為一種協(xié)商性行政執(zhí)法行為[10]。

在學(xué)術(shù)界， 學(xué)者們從不同視角展開學(xué)理研究，對(duì)生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商法律性質(zhì)的認(rèn)識(shí)有差異，性質(zhì)不同影響磋商制度中主體的角色定位。 此外，規(guī)范性文件的規(guī)定不可能一勞永逸，對(duì)“十大典型案件”進(jìn)行梳理，檢視制度在實(shí)踐運(yùn)行中亟待解決的問題， 順應(yīng)形勢(shì)發(fā)展不斷修正規(guī)范性文件的內(nèi)容，可以更好地發(fā)揮賠償磋商制度的功效。

二、基本概況：“十大典型案件”的系統(tǒng)梳理

“十大典型案例”的評(píng)選經(jīng)過了地方推薦、專家評(píng)審和公眾投票， 選取的案例具有較強(qiáng)的代表性。典型的磋商案例為后續(xù)各省市生態(tài)環(huán)境領(lǐng)域損害賠償磋商工作的開展提供了很好的范本。 筆者對(duì)“十大典型案例”涉及的賠償權(quán)利人、賠償義務(wù)人、公眾參與、賠償協(xié)議的司法確認(rèn)和實(shí)際履行等基本概況進(jìn)行了梳理，具體如表1 所列。

表1 生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商“十大典型案例”概況① 參見生態(tài)環(huán)境部辦公廳 《關(guān)于印發(fā)生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商十大典型案例的通知》，http://www.mee.gov.cn/xxgk2018/xxgk/xxgk06/202005/t20200506_777835.html。

統(tǒng)觀以上“十大典型案例”，依據(jù)《長江保護(hù)法》第二條第二款①《長江保護(hù)法》第二條第二款規(guī)定：“本法所稱長江流域，是指由長江干流、支流和湖泊形成的集水區(qū)域所涉及的青海省、四川省、西藏自治區(qū)、云南省、重慶市、湖北省、湖南省、江西省、安徽省、江蘇省、上海市，以及甘肅省、陜西省、河南省、貴州省、廣西壯族自治區(qū)、廣東省、浙江省、福建省的相關(guān)縣級(jí)行政區(qū)域。 ”， 有7 起案例發(fā)生在長江流域，足以顯示國家對(duì)長江流域生態(tài)環(huán)境保護(hù)的重視程度。 國家層面出臺(tái)的相關(guān)規(guī)范性文件對(duì)生態(tài)環(huán)境損害賠償制度的改革起到指導(dǎo)性作用， 各地在運(yùn)行賠償磋商制度的實(shí)踐中具體做法迥異， 主要表現(xiàn)在賠償權(quán)利人、 賠償義務(wù)人、 公眾參與是否體現(xiàn)、賠償協(xié)議有無經(jīng)司法確認(rèn)、所簽協(xié)議是否實(shí)際履行等方面。

第一，從賠償權(quán)利人來看，都是由各級(jí)政府指定的部門承擔(dān)權(quán)利人的角色，其中有8 起是環(huán)境保護(hù)廳或市局，2 起是其他部門 （案例5 是蘇州國家高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)管理委員會(huì)，案例6 是由生態(tài)環(huán)境、安監(jiān)等相關(guān)部門組成政府工作組）。在磋商階段，賠償權(quán)利人的地位舉足輕重，由其主持磋商，掌握重要的話語權(quán)，也有個(gè)別案例是由第三方主持磋商，第三方起協(xié)調(diào)作用，比如案例9 是委托人民調(diào)解委員會(huì)主持磋商會(huì)議。

第二， 從賠償義務(wù)人來看，9 起案例中的賠償義務(wù)人為企業(yè)， 只有案例9 的賠償義務(wù)人為自然人。

第三，從公眾參與來看，僅有1 起案例體現(xiàn)了公眾參與， 案例10 吸收了人民監(jiān)督員和專家參與案件的磋商，其他9 起案例都沒有體現(xiàn)公眾參與原則?！对圏c(diǎn)方案》和《改革方案》都在原則上強(qiáng)調(diào)了公眾參與監(jiān)督，《生態(tài)環(huán)境損害賠償改革意見》亦提到了積極創(chuàng)新公眾參與方式，邀請(qǐng)公眾參與賠償磋商工作②《生態(tài)環(huán)境損害賠償改革意見》規(guī)定:“十三、關(guān)于公眾參與賠償權(quán)利人及其指定的部門或機(jī)構(gòu)可以積極創(chuàng)新公眾參與方式，可以邀請(qǐng)專家和利益相關(guān)的公民、法人、其他組織參加生態(tài)環(huán)境修復(fù)或者賠償磋商工作，接受公眾監(jiān)督。 ”。 但就這10 起案例的情況而言，公眾參與監(jiān)督并沒有全面落實(shí)。

第四，從司法確認(rèn)情況來看，有6 起案例經(jīng)磋商達(dá)成的賠償協(xié)議未經(jīng)司法確認(rèn)，另外4 起案例由轄區(qū)內(nèi)人民法院出具《民事裁定書》對(duì)賠償協(xié)議進(jìn)行了司法確認(rèn)。其中案例2 系全國首例經(jīng)磋商達(dá)成賠償協(xié)議的案件，也是首例生態(tài)環(huán)境損害賠償司法確認(rèn)案，示范意義重大。

第五，從實(shí)際履行情況來看，案例1 情況較為復(fù)雜， 涉案的6 家企業(yè)中有4 家與賠償權(quán)利人原山東省環(huán)境保護(hù)廳經(jīng)過4 輪磋商達(dá)成生態(tài)環(huán)境損害賠償協(xié)議，之后有3 家企業(yè)已實(shí)際履行，1 家企業(yè)履行中反悔，被訴至法院，由法院判決該企業(yè)繼續(xù)履約；其余2 家企業(yè)未達(dá)成協(xié)議， 賠償權(quán)利人通過訴訟方式索賠。 其余9 起案例經(jīng)磋商達(dá)成的賠償協(xié)議無論是否經(jīng)司法確認(rèn)，均已實(shí)際履行，較好地彰顯了生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革的實(shí)效。

透過案例現(xiàn)象看本質(zhì)，“十大典型案例”中磋商賠償協(xié)議的達(dá)成目的是實(shí)現(xiàn)多元化的救濟(jì)方式和生態(tài)環(huán)境的有效修復(fù)[11]。 通過損害賠償訴訟，一方面節(jié)約有限的司法成本，另一方面通過損害賠償訴訟尋求有效的司法救濟(jì)。從“十大典型案例”中磋商賠償制度的實(shí)際運(yùn)行情況看， 第三方組織磋商、公眾參與監(jiān)督、司法確認(rèn)賠償協(xié)議等方面的嘗試也取得了良好成效。 并且，經(jīng)磋商達(dá)成的協(xié)議表達(dá)的是賠償義務(wù)人真實(shí)的主觀意愿， 有利于后續(xù)賠償義務(wù)人自覺履行賠償協(xié)議。 統(tǒng)觀《改革方案》，賠償磋商制度是其核心內(nèi)容之一， 厘清該項(xiàng)制度運(yùn)行中存在的法律問題， 是我們研究如何解決問題的邏輯起點(diǎn)。

三、待解問題：生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商制度的實(shí)踐運(yùn)行

“十大典型案例” 是生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商制度在實(shí)踐運(yùn)行中的良好示范， 檢視 《改革方案》，結(jié)合“十大典型案例”的基本情況，筆者認(rèn)為在現(xiàn)行制度運(yùn)行中仍然存在以下待解的法律問題。

（一）公眾參與原則的適用問題

我國《環(huán)境保護(hù)法》《環(huán)境影響評(píng)價(jià)法》等多部法律法規(guī)都有體現(xiàn)公眾參與原則。生態(tài)環(huán)境部專門制定了《環(huán)境保護(hù)公眾參與辦法》《環(huán)境影響評(píng)價(jià)公眾參與辦法》， 體現(xiàn)了國家對(duì)于生態(tài)環(huán)境領(lǐng)域社會(huì)公眾的參與權(quán)、知情權(quán)與監(jiān)督權(quán)的重視，但是關(guān)于公眾參與的實(shí)體和程序方面的規(guī)定都較為原則，缺乏強(qiáng)制的剛性約束。 例如，《環(huán)境保護(hù)公眾參與辦法》第七條③《環(huán)境保護(hù)公眾參與辦法》第七條規(guī)定：“環(huán)境保護(hù)主管部門可以通過征求意見、問卷調(diào)查、座談會(huì)、論證會(huì)、聽證會(huì)等方式征求公眾對(duì)相關(guān)事項(xiàng)或活動(dòng)的意見和建議；公眾可以通過電話、信函、網(wǎng)絡(luò)、社交媒體公眾平臺(tái)等方式反饋意見和建議。 ”，法條表述用語是“可以”，即可為可不為，公眾是否參與的掌控權(quán)仍在公權(quán)機(jī)關(guān)，不是強(qiáng)制性的要求和必經(jīng)程序?！陡母锓桨浮返诙糠忠裁鞔_了公眾參與原則①①《改革方案》第二點(diǎn)工作原則規(guī)定:“信息共享，公眾監(jiān)督。 實(shí)施信息公開，推進(jìn)政府及其職能部門共享生態(tài)環(huán)境損害賠償信息。 生態(tài)環(huán)境損害調(diào)查、鑒定評(píng)估、修復(fù)方案編制等工作中涉及公共利益的重大事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)向社會(huì)公開，并邀請(qǐng)專家和利益相關(guān)的公民、法人、其他組織參與。 ”，有利于公眾加強(qiáng)監(jiān)督，共同保護(hù)生態(tài)環(huán)境公共利益。 監(jiān)督權(quán)是公眾參與的重要保障，是在“市場(chǎng)失靈”和“政府失靈”下矯正環(huán)境不公的利器[12]。 但是，從“十大典型案例”的基本概況來看，只有1 起案例體現(xiàn)了公眾參與原則的具體適用，即案例10 有人民監(jiān)督員和專家參與，其他9 起案例都存在公眾參與缺失情況。 此外，《改革方案》第二部分規(guī)定“涉及公共利益的重大事項(xiàng)”才可“邀請(qǐng)專家和利益相關(guān)的公民、法人、其他組織參與”，強(qiáng)調(diào)的是“重大事項(xiàng)”，限縮了社會(huì)公眾參與生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商的條件，使適用范圍過于狹窄，不利于社會(huì)公眾對(duì)生態(tài)環(huán)境損害修復(fù)的全面監(jiān)督。

（二）第三方介入磋商的主體問題

如前所述，在生態(tài)賠償磋商過程中，各級(jí)政府仍然處于相對(duì)強(qiáng)勢(shì)的地位。 為盡快解決生態(tài)環(huán)境損害修復(fù)問題，通過磋商達(dá)成賠償協(xié)議，各地開始探索由具有較強(qiáng)獨(dú)立性的第三方主體介入磋商，居中主持，調(diào)和矛盾，以平衡賠償權(quán)利人和賠償義務(wù)人的利益關(guān)系。 例如案例2 和案例9，這2 起案例引入了第三方參與磋商， 是制度改革的良好開端。 但是，《改革方案》《生態(tài)環(huán)境損害賠償改革意見》缺乏關(guān)于第三方參與磋商的指導(dǎo)性規(guī)定，各省市規(guī)范性文件的相關(guān)規(guī)定也是空白， 在實(shí)踐運(yùn)行中操作性不強(qiáng)，在程序上難以把握，制度規(guī)定上的疏漏不利于建立規(guī)范統(tǒng)一的生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商制度。

（三）行政自由裁量權(quán)的限制問題

依據(jù)現(xiàn)行規(guī)定，政府等公權(quán)機(jī)關(guān)掌握磋商賠償啟動(dòng)的主動(dòng)權(quán)②《生態(tài)環(huán)境損害賠償改革意見》第六點(diǎn)關(guān)于賠償磋商規(guī)定:“需要啟動(dòng)生態(tài)環(huán)境修復(fù)或損害賠償?shù)?，賠償權(quán)利人指定的部門或機(jī)構(gòu)根據(jù)生態(tài)環(huán)境損害鑒定評(píng)估報(bào)告或參考專家意見，按照‘誰損害、誰承擔(dān)修復(fù)責(zé)任’的原則，就修復(fù)啟動(dòng)時(shí)間和期限、賠償?shù)呢?zé)任承擔(dān)方式和期限等具體問題與賠償義務(wù)人進(jìn)行磋商。 ”。正如上文所言，政府作為磋商當(dāng)事人之一是公權(quán)力的代表，在磋商的事前、事中和事后都體現(xiàn)了較強(qiáng)的行政屬性，在實(shí)踐中有些省市試行了多部門協(xié)同處理機(jī)制，進(jìn)一步強(qiáng)化了公權(quán)力的作用。 例如，“十大典型案例”的案例3 由原紹興市環(huán)境保護(hù)局聯(lián)合紹興市財(cái)政局、紹興市人民檢察院等部門協(xié)同推進(jìn)磋商；案例5 由環(huán)境保護(hù)部門會(huì)同公安、檢察、安監(jiān)等有關(guān)部門進(jìn)行反復(fù)溝通協(xié)調(diào)。磋商過于偏重由行政機(jī)關(guān)等公權(quán)機(jī)關(guān)的主導(dǎo)，政府部門擁有較大的行政自由裁量權(quán)，不利于賠償義務(wù)人合理訴求的表達(dá)，可能導(dǎo)致磋商失敗，磋商的目的難以實(shí)現(xiàn)。 對(duì)于行政機(jī)關(guān)在磋商中的裁量權(quán)問題，《改革方案》《生態(tài)環(huán)境損害賠償具體意見》雖然有所限制， 但是規(guī)定得不夠具體明確， 操作性不強(qiáng)。

（四）司法確認(rèn)制度的規(guī)范問題

“十大典型案例”的案例2 首次探索了司法確認(rèn)制度， 賦予賠償協(xié)議強(qiáng)制執(zhí)行效力。 《改革方案》 采納了貴州省清鎮(zhèn)市人民法院司法確認(rèn)的試點(diǎn)經(jīng)驗(yàn)， 最高人民法院 《生態(tài)環(huán)境損害賠償若干規(guī)定》 第二十條對(duì)賠償協(xié)議的司法確認(rèn)程序作出相應(yīng)的規(guī)定。 在我國現(xiàn)行法律中， 明文規(guī)定司法確認(rèn)制度的有《民事訴訟法》《人民調(diào)解法》，適用范圍是民事調(diào)解協(xié)議， 前提是必須由人民調(diào)解委員會(huì)主持調(diào)解， 當(dāng)事人雙方自愿達(dá)成的， 是具有民事合同性質(zhì)的協(xié)議。 從法律淵源上看，《改革方案》屬于具有指導(dǎo)性的規(guī)范性文件，《生態(tài)環(huán)境損害賠償若干規(guī)定》屬于司法解釋，立法位階偏低，權(quán)威性不足。 筆者認(rèn)為， 賠償磋商是公權(quán)力運(yùn)作的行政性協(xié)商， 公權(quán)力滲透較強(qiáng)的賠償磋商協(xié)議適用民事調(diào)解的司法確認(rèn)制度是否妥當(dāng)， 這是值得我們探討的問題。

（五）賠償磋商與訴訟的銜接問題

“十大典型案例”的案例1 中賠償權(quán)利人原山東省環(huán)境保護(hù)廳與涉案的4 家企業(yè)達(dá)成一致，但其中1 家企業(yè)履行中反悔被訴諸法院； 另有2 家企業(yè)與賠償權(quán)利人未達(dá)成共識(shí)，也被提起訴訟，在該案中就存在賠償磋商與訴訟銜接不順的問題?！陡母锓桨浮泛汀渡鷳B(tài)環(huán)境損害賠償若干規(guī)定》都明確了磋商為訴訟的前置程序，而《最高人民法院關(guān)于審理環(huán)境民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》 對(duì)于環(huán)保組織或檢察機(jī)關(guān)提起環(huán)境民事公益訴訟的，欠缺前置程序的規(guī)定。 在實(shí)踐中，磋商前或者磋商中，針對(duì)同一生態(tài)環(huán)境損害，可能出現(xiàn)前述兩個(gè)主體同時(shí)提起民事訴訟的情形， 這牽涉生態(tài)環(huán)境損害訴訟和環(huán)境民事公益訴訟如何順位的問題。 為避免司法資源的浪費(fèi)，賠償磋商如何與不同訴訟銜接起來，尋求最佳的法律救濟(jì)，這些都是亟待解決的問題。

（六）磋商達(dá)成后生態(tài)修復(fù)的監(jiān)管問題

當(dāng)事人經(jīng)過多輪磋商達(dá)成賠償協(xié)議， 賠償協(xié)議再經(jīng)司法確認(rèn)，取得了磋商的階段性勝利，但尚未達(dá)到磋商的終極目的， 賠償協(xié)議的付諸實(shí)施是實(shí)現(xiàn)生態(tài)修復(fù)目的的重要一環(huán)。 在修復(fù)過程中如何加強(qiáng)有效監(jiān)管，避免二次損害和生態(tài)資源的浪費(fèi)，以保障修復(fù)責(zé)任的具體落實(shí)，亦是需要我們思考的重要問題?！笆蟮湫桶咐敝袑?duì)于生態(tài)修復(fù)過程中的監(jiān)管做法各異。 其中，案例3 中修復(fù)項(xiàng)目由屬地政府負(fù)責(zé)；案例6 中修復(fù)過程由市生態(tài)環(huán)境部門統(tǒng)一監(jiān)督， 相關(guān)區(qū)縣具體負(fù)責(zé)；案例9 是由生態(tài)環(huán)境局、綠化和市容管理局等部門全過程監(jiān)督生態(tài)環(huán)境損害的修復(fù)。

四、破解之道：生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商制度的改進(jìn)

（一）明確公眾參與的剛性規(guī)定

生態(tài)環(huán)境一旦遭受損害， 其社會(huì)影響面廣，甚至具有不可逆性，后果嚴(yán)重。因此，吸收社會(huì)公眾參與監(jiān)督磋商全過程， 有助于實(shí)現(xiàn)公眾的參與權(quán)、知情權(quán)與監(jiān)督權(quán)。《環(huán)境保護(hù)公眾參與辦法》第七條同樣適用于生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商，該條規(guī)定屬于授權(quán)性規(guī)范，筆者建議修改為義務(wù)性規(guī)范，使用“應(yīng)當(dāng)通過”的語言表述，將“征求公眾對(duì)相關(guān)事項(xiàng)或活動(dòng)的意見和建議”的方式規(guī)定為環(huán)境保護(hù)主管部門應(yīng)履行的義務(wù)，使社會(huì)公眾參與生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商等環(huán)境保護(hù)活動(dòng)成為必不可少的程序。 比如：磋商前，政府部門進(jìn)行前期調(diào)查，征求公眾意見；磋商中，邀請(qǐng)群眾代表參與，監(jiān)督磋商過程；磋商達(dá)成賠償協(xié)議后，生態(tài)環(huán)境損害修復(fù)過程中，由公眾監(jiān)督生態(tài)修復(fù)效果?！笆蟮湫桶咐钡陌咐?0 中接受公眾監(jiān)督的形式有很好的示范作用，組織人民監(jiān)督員和專家查看修復(fù)現(xiàn)場(chǎng)，公眾參與效果良好，增強(qiáng)了磋商的平等性、公開性和民主性。此外，《改革方案》屬于指導(dǎo)性規(guī)范， 對(duì)于公眾參與規(guī)定得過于籠統(tǒng)，欠缺可操作性， 應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步明確公眾參與的權(quán)利、義務(wù)、程序等具體規(guī)定。拓寬公眾參與的范圍，公眾參與原則可以適用于生態(tài)環(huán)境損害調(diào)查、 鑒定評(píng)估、修復(fù)方案編制等涉及公共利益的諸多事項(xiàng)。 同時(shí)，鑒于《環(huán)境保護(hù)公眾參與辦法》系生態(tài)環(huán)境部制定的部門規(guī)章，立法位階偏低，條件成熟時(shí)應(yīng)制定更高位階的行政法規(guī)或法律，進(jìn)一步強(qiáng)化公眾參與的法律剛性和強(qiáng)制性。

（二）完善第三方居中磋商制度

在生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商中，由第三方主體介入的主持磋商活動(dòng)，具有相對(duì)獨(dú)立性，在磋商過程中不偏不倚， 有利于在賠償權(quán)利人和賠償義務(wù)人之間尋求利益的平衡點(diǎn)， 促成雙方盡快達(dá)成賠償協(xié)議。 現(xiàn)行《改革方案》《生態(tài)環(huán)境損害賠償改革意見》 應(yīng)進(jìn)一步細(xì)化第三方主體參與磋商的實(shí)體和程序規(guī)定，比如，第三方主體如何選擇、其法律地位如何、有何權(quán)利義務(wù)、主持磋商的程序如何規(guī)定等。 針對(duì)確定第三方主體問題，有學(xué)者提出，以各地環(huán)境保護(hù)協(xié)會(huì)為第三方載體建立由律師、 專家等構(gòu)成的賠償磋商人才庫， 在賠償磋商啟動(dòng)時(shí)由政府、污染主體共同選擇磋商支持人[3]。 此外，充分發(fā)揮社會(huì)環(huán)保組織和行業(yè)協(xié)會(huì)的作用， 使第三方主體具有一定的公益性、專業(yè)性和代表性。 對(duì)擬主持磋商的第三方向社會(huì)公示， 體現(xiàn)公開性和民主性。 “十大典型案例”的案例2 和案例9 分別由律師協(xié)會(huì)、人民調(diào)解組織介入主持賠償磋商，提升了磋商的可操作性， 對(duì)引入第三方參與主持磋商活動(dòng)做出很好的示范。

（三）適度限制行政自由裁量權(quán)

在生態(tài)賠償磋商啟動(dòng)階段，對(duì)于如何調(diào)查、何時(shí)磋商等，行政機(jī)關(guān)掌握較大的主動(dòng)權(quán)。 嘗試在磋商中引入第三方主持、多元共治等，有助于對(duì)行政自由裁量權(quán)的限制、防止行政權(quán)的無限擴(kuò)張。 為避免在磋商過程中行政機(jī)關(guān)利用手中的行政權(quán)力凌駕于賠償義務(wù)人之上， 應(yīng)通過相關(guān)法律法規(guī)明確磋商主體的權(quán)（力）利義務(wù)及責(zé)任、磋商的具體程序等，確保磋商全過程公開、公平、公正和民主。 在磋商過程中， 賠償權(quán)利人和賠償義務(wù)人在平等對(duì)話和溝通中必然涉及相關(guān)利益的讓渡， 賠償權(quán)利人提出的賠償方案若賠償義務(wù)人無法接受， 經(jīng)過多輪磋商，一方或雙方應(yīng)作出適度的妥協(xié)。 例如，“十大典型案例”的案例5，經(jīng)鑒定評(píng)估，涉案生態(tài)環(huán)境損害數(shù)額高達(dá)622.7 萬元，而磋商賠償協(xié)議約定，賠償義務(wù)人應(yīng)支付應(yīng)急檢測(cè)、污染清除、鑒定評(píng)估等費(fèi)用195.9 萬元，地表水環(huán)境損害恢復(fù)費(fèi)用103.8 萬元，并對(duì)受損的土壤進(jìn)行修復(fù)。 就此我們可以看出， 賠償權(quán)利人在賠償數(shù)額上作出了一定的利益讓渡，其目的是及時(shí)修復(fù)生態(tài)環(huán)境，維護(hù)環(huán)境公益。 在此過程中，為防止賠償權(quán)利人濫用行政自由裁量權(quán)，應(yīng)細(xì)化相關(guān)法律規(guī)定，明確磋商可以讓渡和不可讓渡的內(nèi)容， 以確保國家利益和環(huán)境公益不受損害。 此外，建立磋商協(xié)議公示制度、磋商會(huì)議紀(jì)要備案制度、磋商內(nèi)容異議制度等，限制政府部門行政自由裁量權(quán)的濫用， 進(jìn)一步突出柔性執(zhí)法的效果。

（四）完善磋商的司法確認(rèn)制度

“十大典型案例”中，賠償磋商協(xié)議經(jīng)司法確認(rèn)的有4 起案例。 即使通過司法確認(rèn)程序，賦予了賠償協(xié)議強(qiáng)制執(zhí)行的法律效力，更好地促進(jìn)了磋商制度的實(shí)施，但基于磋商賠償協(xié)議與民事調(diào)解協(xié)議的差異性，還需進(jìn)一步制定位階更高的法律或行政法規(guī)予以規(guī)范。

首先，明確可以經(jīng)司法確認(rèn)的實(shí)體規(guī)定。 一是規(guī)定司法確認(rèn)的前提條件，比如經(jīng)磋商的生態(tài)損害的嚴(yán)重程度；二是規(guī)定賠償協(xié)議的類型。 雖然賠償磋商本身具有公法屬性，但是，經(jīng)過人民調(diào)解組織主持調(diào)解，雙方當(dāng)事人平等協(xié)商達(dá)成協(xié)議的，應(yīng)視同民事性質(zhì)的調(diào)解協(xié)議，可列入司法確認(rèn)類型。

其次，明確司法確認(rèn)的程序規(guī)定。 一是管轄法院的確定，可以根據(jù)案件性質(zhì)的嚴(yán)重程度、侵害環(huán)境利益的程度確定不同級(jí)別的管轄，比如，針對(duì)生態(tài)環(huán)境損害事實(shí)較清楚， 賠償額不超過500 萬元的，確定由基層人民法院進(jìn)行管轄；針對(duì)生態(tài)環(huán)境損害賠償案件較復(fù)雜，賠償額超過500 萬元的，確定由中級(jí)人民法院管轄。 二是明確申請(qǐng)司法確認(rèn)和作出司法確認(rèn)的期限規(guī)定。關(guān)于申請(qǐng)司法確認(rèn)的期限，筆者建議，對(duì)經(jīng)磋商達(dá)成賠償協(xié)議的，可以規(guī)定在簽訂協(xié)議后15 個(gè)工作日以內(nèi)，賠償權(quán)利人和賠償義務(wù)人作為雙方當(dāng)事人， 共同向管轄法院遞交司法確認(rèn)申請(qǐng)書。 在此規(guī)定15 個(gè)工作日，主要是給足當(dāng)事人雙方考慮的時(shí)間，兼顧可能有一方或雙方反悔的情形。關(guān)于作出司法確認(rèn)的期限，筆者建議，管轄法院應(yīng)當(dāng)在收到司法確認(rèn)材料之日起30 個(gè)工作日內(nèi)，經(jīng)依法審查后作出裁定。 在此規(guī)定30 個(gè)工作日，主要考慮到有些案件可能比較復(fù)雜， 管轄法院需要一定的調(diào)查、核定事實(shí)的時(shí)間，同時(shí)也防止久拖不決。

（五）建立磋商與訴訟銜接機(jī)制

關(guān)于環(huán)境民事公益訴訟與賠償磋商的順位問題，可以考慮分三個(gè)階段處理：第一，磋商程序啟動(dòng)前，建議設(shè)置訴前告知程序。 環(huán)保組織或檢察機(jī)關(guān)擬提起訴訟的，此時(shí)應(yīng)向本行政區(qū)域內(nèi)人民政府和環(huán)保行政主管部門履行告知義務(wù)，若本行政區(qū)域內(nèi)賠償權(quán)利人不啟動(dòng)磋商程序的，符合法律規(guī)定的適格主體可以提起環(huán)境民事公益訴訟。 否則，磋商優(yōu)先于環(huán)境民事公益訴訟。 啟動(dòng)磋商后，可吸收社會(huì)環(huán)保組織參與磋商，監(jiān)督磋商全過程。 賠償權(quán)利人可協(xié)同檢察機(jī)關(guān)共同處理生態(tài)賠償磋商事宜。 第二，磋商過程中，環(huán)保組織擬提起訴訟的，磋商優(yōu)先于環(huán)境民事公益訴訟。 從各地實(shí)踐情況來看，檢察機(jī)關(guān)會(huì)參與生態(tài)環(huán)境損害磋商或修復(fù)過程。 例如，“十大典型案例” 的案例3 系由環(huán)保部門聯(lián)合財(cái)政、檢察等部門，共同與賠償義務(wù)人進(jìn)行磋商，由多部門協(xié)作推進(jìn)磋商結(jié)果有效落實(shí)。 案例5 中環(huán)保部門同公安、檢察、安監(jiān)等部門建立了對(duì)生態(tài)環(huán)境損害賠償案件處置的會(huì)商制度。 第三，協(xié)商不成或者達(dá)成協(xié)商后賠償義務(wù)人又反悔的， 賠償權(quán)利人可依法提起生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟。 環(huán)保組織就同一損害又提起公益訴訟的， 且訴求具有一致性，《生態(tài)環(huán)境損害賠償若干規(guī)定》 第十六條和第十七條確立了生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟優(yōu)先于環(huán)境民事公益訴訟的法律規(guī)則①《生態(tài)環(huán)境損害賠償若干規(guī)定》第十六條規(guī)定：“在生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟案件審理過程中，同一損害生態(tài)環(huán)境行為又被提起民事公益訴訟，符合起訴條件的，應(yīng)當(dāng)由受理生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟案件的人民法院受理并由同一審判組織審理。”第十七條規(guī)定：“人民法院受理因同一損害生態(tài)環(huán)境行為提起的生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟案件和民事公益訴訟案件，應(yīng)先中止民事公益訴訟案件的審理，待生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟案件審理完畢后，就民事公益訴訟案件未被涵蓋的訴訟請(qǐng)求依法作出裁判。 ”，從而明確了兩類訴訟的順位關(guān)系。

（六）完善生態(tài)修復(fù)的監(jiān)管機(jī)制

為有力保障和促進(jìn)磋商賠償協(xié)議的實(shí)施，實(shí)現(xiàn)社會(huì)效益和環(huán)境效益的雙贏， 應(yīng)當(dāng)建立多元化的監(jiān)管機(jī)制。 第一，賠償權(quán)利人及其指定的部門或機(jī)構(gòu)履行監(jiān)督職責(zé)。 依據(jù)《生態(tài)環(huán)境損害賠償改革意見》規(guī)定，磋商賠償協(xié)議一旦達(dá)成，無論是賠償義務(wù)人自行修復(fù)，還是委托第三方機(jī)構(gòu)修復(fù)，賠償權(quán)利人及其指定的部門或機(jī)構(gòu)都應(yīng)監(jiān)督修復(fù)的全過程。 修復(fù)完成后，賠償權(quán)利人委托第三方對(duì)修復(fù)工程進(jìn)行評(píng)估，確保修復(fù)有效落實(shí)。 第二，地方財(cái)政部門加強(qiáng)修復(fù)資金和履約保證金的監(jiān)管， 確保專款專用，不得挪作他用。 第三，檢察機(jī)關(guān)加強(qiáng)檢察監(jiān)督。 在磋商達(dá)成后，當(dāng)賠償權(quán)利人及其指定的部門或機(jī)構(gòu)未履行監(jiān)督職責(zé)時(shí)， 若其行為涉嫌違法的，檢察機(jī)關(guān)有權(quán)依法提起行政公益訴訟，充分發(fā)揮檢察監(jiān)督職責(zé)。

五、結(jié) 語

生態(tài)環(huán)境損害賠償制度自2015 年到“十大典型案例”發(fā)布，歷經(jīng)6 年的改革，陸續(xù)出臺(tái)《改革方案》《生態(tài)環(huán)境損害賠償改革意見》《生態(tài)環(huán)境損害賠償若干規(guī)定》， 助推制度在實(shí)踐中的順利運(yùn)行。生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商既是制度中的重點(diǎn)內(nèi)容之一，也是當(dāng)前學(xué)界研究的熱點(diǎn)問題。 在目前賠償磋商中，賠償權(quán)利人占據(jù)行政主導(dǎo)地位，是公權(quán)機(jī)關(guān)的代表者，即使與賠償義務(wù)人之間有平等的對(duì)話和溝通，磋商本身的公法屬性無法改變。 以“十大典型案例”為分析視角，我們可以發(fā)現(xiàn)，由于賠償磋商實(shí)踐缺乏具體的法律規(guī)則指引，在現(xiàn)行制度設(shè)計(jì)上仍然存在一些待解的法律問題，尚有需改進(jìn)的制度空間。 今后隨著改革的深入，應(yīng)進(jìn)一步加強(qiáng)探索賠償磋商制度，促進(jìn)制度的創(chuàng)新和不斷完善，為將來的相關(guān)立法做好充足的理論和實(shí)踐準(zhǔn)備。