何 群， 黃雪穎

(福州大學 法學院，福建 福州 350100)

一、問題的提出

自1997年以來，我國大致以每兩年一部的頻率頒布刑法修正案，刑事立法的積極化、活性化趨勢，已然成為一個客觀事實。對于這一現(xiàn)象，學界形成了積極刑法觀與消極刑法觀兩種觀點。積極刑法觀的支持者肯定增設新罪對法益保護、社會治理以及刑法的功能主義轉(zhuǎn)向的正面作用，并主張我國刑法應當堅持這一趨向，以增設輕罪為主，最終實現(xiàn)妥當?shù)奶幜P[1-2]。持消極刑法觀的學者則多基于古典自由主義與結(jié)果無價值論的立場，認為當前刑法立法的異?；钴S是社會治理過度刑法化、刑事立法情緒化的反映，這與刑法保障法的理論定位存在價值沖突，為刑法的謙抑精神所不容，因而主張盡快停止進一步的犯罪化[3-5]。就立法現(xiàn)狀來看，積極刑法觀贏得了實踐的認可。但面對消極刑法觀的責難，積極刑法觀還需對焦點問題進行更為深入的論證——增設新罪的理論根據(jù)是否充分？具體標準如何設定？正如德國學者庫倫所言: “原則上講，任何刑法問題都可以從憲法角度來解釋”[6]。因而，本文試圖從憲法的角度找尋積極刑法觀的依據(jù)，為刑法增設新罪提供除實踐合理性以外的憲法理論支撐。同時，根據(jù)憲法精神和基本原則，對我國刑法增設新罪的做法進行檢驗，以期有助于為罪名設立確立適當?shù)臉藴省?/p>

二、憲法規(guī)制下刑法增設新罪的正當性證成

當增設新罪已經(jīng)成為不可阻擋的趨勢，對所增設新罪進行正當性論證則成為刑法理論不容忽視的一個議題。不論是基于社會轉(zhuǎn)型期大量失范行為尚未得到規(guī)制、新興技術(shù)發(fā)展與治理手段有限的矛盾這種社會管控層面的需求[1]，還是基于現(xiàn)代社會各種危險增加、提前保護法益的風險預防理念，都是從事實層面為犯罪圈的擴張賦予合理性。這種缺乏體系性思考和理性論證的做法，被一些學者冠之以“象征性立法”“工具主義立法”的標簽，并對其進行了理論上的反思和批判。憲法是國家權(quán)力劃分的基礎(chǔ)，也是刑事立法權(quán)的前提。刑法的制定與適用都必須以憲法為依據(jù)，不得抵牾憲法的精神和意旨。本文認為，增設新罪需要在憲法上具有正當性，因此必須接受憲法的檢驗。法律保留原則和比例原則作為憲法分析的工具，則承擔著義不容辭的責任。

1.增設新罪須符合法律保留原則

“毫無疑問，對立法者產(chǎn)生約束性限制作用的，不可能是教授們的觀點，而只能是憲法。法益理論的支持者們對此毫無異議”[7]。從憲法的層面上來看，法律保留原則是指在國家法秩序的范圍內(nèi)某些專屬立法機關(guān)規(guī)定的事項，不能由其他機關(guān)規(guī)定[8]。在刑法的基本原則中體現(xiàn)為罪刑法定原則中的 “法律主義”，即規(guī)定犯罪與刑罰的法律只能是立法機關(guān)制定的成文法律，行政法規(guī)、規(guī)章、習慣等不得作為刑法的淵源。形式上看，法律保留原則是對國家機構(gòu)內(nèi)部權(quán)力的劃分；從實質(zhì)上來講，則是強調(diào)國家權(quán)力干預公民權(quán)利時應當足夠謹慎。法律保留原則以議會民主原則為前提，以法治國家為基礎(chǔ)，其核心理念則是公民基本權(quán)利的保障[9]。涉及公民基本權(quán)利的處罰應當格外慎重，憲法把對這一事項的制定和修改權(quán)賦予了最高立法機關(guān)，那么其他任何主體都不應當越俎代庖。因此，以法律保留原則來審視刑事立法，必然要求犯罪與刑罰只能由最高立法機關(guān)在刑法中予以創(chuàng)設。

從現(xiàn)實情況來看，一方面，由于我國的犯罪圈本身過于窄小，立法又具有一定的滯后性，因此刑法本身很難快速對風險時代下出現(xiàn)的新情況、新問題作出回應；另一方面，司法機關(guān)在客觀上卻面臨著社會治理需求和公眾輿論的雙重壓力，既不能對嚴重危害法益的行為熟視無睹，也不能對國民強烈的安全訴求充耳不聞。因此，最高司法機關(guān)只能頻繁出臺司法解釋，靈活地將新類型的危害行為納入原有罪名的懲處范圍。但是，一個法無明文規(guī)定的行為，卻要讓司法機關(guān)“依法”以犯罪論處，這不免會導致類推解釋的產(chǎn)生[10]。如最高人民法院《關(guān)于依法妥善審理高空拋物、墜物案件的意見》(2019年10月21日)將高空拋物解釋為與放火、爆炸以及投放毒害性、放射性、傳染病病原體等物質(zhì)相類似的危害公共安全的行為，就存在不當認定高空拋物行為性質(zhì)的嫌疑。司法機關(guān)利用司法解釋將本不屬于危害公共安全的高空拋物行為納入該罪，有違罪刑法定原則的精神。這種司法上的犯罪化意味著最高司法機關(guān)實際上在司法解釋中規(guī)定犯罪與刑罰，導致了司法權(quán)僭越立法權(quán)的現(xiàn)象發(fā)生。

究其原因，除了司法權(quán)具有天然的擴張屬性以外，從當下中國的實際狀況來看，更多時候是司法機關(guān)在現(xiàn)實壓力之下的無奈之舉?，F(xiàn)行刑法所劃定的犯罪圈不足以應對新類型的危害行為，而立法又具有滯后性，因此司法機關(guān)不得不作出包含類推解釋的司法解釋。因此只有讓司法機關(guān)擺脫這種僵局，才能有效緩解司法的被迫恣意。如何讓司法機關(guān)避免這種尷尬局面，成為了我們應當思考的問題。事實上，大多數(shù)的司法困境都是立法缺陷的折射?，F(xiàn)代社會瞬息萬變，各類案件紛繁復雜，急速增長的現(xiàn)實需求與立法的穩(wěn)定性之間本身就存在著沖突，而這一沖突又通過具體的案件傳導到司法上，給司法機關(guān)造成壓力。然而，社會不可能停滯不前，要根本緩和這一沖突只能由立法做出改變。例如，《刑法修正案(十一)》在刑法分則第六章增設高空拋物罪就是立法順時而變的體現(xiàn)。這一罪名的增設，一方面意味著最高立法機關(guān)基本認為高空拋物行為不具有危及公共安全的可能，否定了前述有違罪刑法定原則的司法解釋；另一方面，以立法形式規(guī)范處理高空拋物行為，適應了社會的發(fā)展，切實維護了民眾的“頭頂上的安全”。但是，這畢竟是司法被迫越權(quán)之后立法才做出的反應，如若在現(xiàn)實需求傳達至立法層面時，立法機關(guān)就及時按照法定程序修改刑法，增設新罪，也無須司法倒逼立法，更不會導致司法權(quán)僭越立法權(quán)。當然，對于刑事立法而言，穩(wěn)定性、科學性也是尤為重要的特質(zhì)。只有在必要時增設新罪才是協(xié)調(diào)穩(wěn)定性與應變性的最佳途徑?？傊?，從法律保留原則層面來看，若立法司其職，司法才會安其位，增設新罪這一方式能夠緩解立法的滯后性缺陷，也就能適當減少司法上的犯罪化，從而降低恣意司法的可能性，避免“司法先行，立法追認”的尷尬現(xiàn)象。

2.增設新罪須符合比例原則

我國憲法中雖然沒有明文規(guī)定比例原則，但作為以約束公權(quán)力為核心的公法意義上的“帝王條款”，比例原則所強調(diào)的國家公權(quán)力只能在最小限度內(nèi)干預公民基本權(quán)利的精神，充分體現(xiàn)在了我國憲法之中。我國《憲法》第5條第1款規(guī)定，“中華人民共和國實行依法治國，建設社會主義法治國家。”該規(guī)定明確了我國建設法治國家的目標?！艾F(xiàn)代意義上的法治包含著保障人權(quán)、維護正義以及維持秩序等功能，社會公平正義更是法律實踐的核心價值，協(xié)調(diào)著法律的其他價值關(guān)系”[11]，依法治國已經(jīng)由形式意義上的依法律治國演變?yōu)榘杂?、民主、平等等價值的實質(zhì)法治。實質(zhì)性法治理念要求國家公權(quán)力的行使符合公平正義，這也是比例原則的核心。“刑罰權(quán)作為國家公權(quán)力譜系中最為嚴厲、殘酷的一支，對公民基本權(quán)利的干涉亦最為深刻?！盵12]因此將憲法上的比例原則用于審查刑事立法是合適的。具體則應當從兩個層面進行考察：

(1) 是否符合保護法益的目的 就刑事立法的目的而言，主張行為無價值論者采取了規(guī)則功利主義的觀點，在肯定刑法保護法益的同時強調(diào)刑法的最終目的是維護法規(guī)范的效力。與此同時，結(jié)果無價值論者基于行為功利主義的觀點強調(diào)刑法的目的就是保護法益?？梢姡罢咄ㄟ^要求人們遵守法規(guī)范間接保護法益，而后者則直接要求人民不實施侵害法益的行為，盡管在其他問題上兩派仍然存在較大分歧，但對于刑法保護法益的目的基本已經(jīng)達成共識。法益保護說已經(jīng)成為關(guān)于刑法目的的通說觀點。正如羅克辛教授所言，“法益沒有自然法的永恒效力，而是跟隨憲法基礎(chǔ)和社會關(guān)系的變遷而變化”[13]。近年來我國法益發(fā)生了嬗變：法益的內(nèi)涵從只注重個人的、現(xiàn)實性、物質(zhì)性利益轉(zhuǎn)而向集體的、將來的、精神化利益擴展，社會的發(fā)展帶動人民利益的增長進而也導致了法益種類的增加，部分利益的重要性上升則使法益的范圍有所擴大。這些變化使法益保護早期化、前置化的需求凸顯，同時也意味著刑法應當對集體法益、精神法益等新型法益予以保護。然而傳統(tǒng)刑事立法以打擊實害結(jié)果為主，側(cè)重于保護個人的、物質(zhì)的、現(xiàn)實的法益，因此只有拓展刑法的保護范圍，增設新罪名，才能使刑法規(guī)范順應法益的變化，真正實現(xiàn)法益保護的目的。

(2) 刑罰是否是必要的手段 隨著現(xiàn)代社會各種風險不斷涌現(xiàn)和疊加，以恐怖主義、環(huán)境公害、信息網(wǎng)絡犯罪為代表的非傳統(tǒng)安全威脅正在沖擊著傳統(tǒng)的安全防線，而人工智能、基因編輯這類新出現(xiàn)的非典型風險更加劇了民眾的不安感。民眾對風險的敏感最終積聚成強烈的安全訴求，要求國家予以回應，而刑法作為國家管理的工具，必然肩負起處理安全問題的重任，“整合社會結(jié)構(gòu)變遷的維度，增強自身體系的自主性和應變性”[14]，以有效進行風險治理。積極參與風險防治是時代賦予刑法的任務，但刑罰的嚴厲屬性并沒有隨之而削弱，因此在通過刑事立法這一手段來化解現(xiàn)代風險時，必須嚴格把握增設新罪的必要性條件，以給公民造成的侵害最小化為原則，同時要重視發(fā)揮其他社會治理手段的作用，協(xié)調(diào)道德規(guī)范、前法律規(guī)范與刑法之間的關(guān)系。

概言之，雖然風險社會對刑法提出了全新的要求，積極的刑事立法能為擴大的法益范圍提供周延的保護，但新罪名的增設要獲得穩(wěn)定的正當性根基，依然要強調(diào)刑罰權(quán)的謹慎性。有學者提出了“守底限的刑罰模式”，就刑事立法領(lǐng)域而言，表現(xiàn)為堅守刑罰模式并防止其限縮化，與此同時也必須追求最低限度的公正[15]。

三、憲法規(guī)制下刑法增設新罪的具體標準

積極增設新罪是有效防止司法恣意、應對激增的現(xiàn)代風險的重要手段，契合了保護變動中的法益的客觀需要和公眾的安全期待，也符合法治改革的方向和憲法的基本原則，具有一定的正當性。但正如孟德斯鳩所言：“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不變的一條經(jīng)驗。有權(quán)力的人使用權(quán)力一直遇到界限為止?！盵16]。現(xiàn)代社會中，刑罰作為最嚴厲、最易對公民權(quán)利造成侵害和威脅的一項懲罰，潛藏著不當擴張的風險。為了避免對公民基本權(quán)利的剝奪和對個人自由的不當限制，必須對積極增設新罪的行為保持足夠的警惕，并確立合理的邊界。有學者提出了立法擴張司法限縮的舉措[17]，但若在立法上無限制擴大犯罪圈卻單純依賴司法層面來節(jié)制適用范圍無異于揚湯止沸，賦予司法機關(guān)較大的自由裁量權(quán)，還可能適得其反，造成司法資源緊張、司法腐敗等一系列的“負價值”。因此，唯有回歸到立法層面本身，提前確定增設新罪的具體標準，以此限制犯罪圈的擴大和實現(xiàn)對公民正當權(quán)利的保障，消解權(quán)力擴張與人權(quán)保障的對立。對此，憲法能給出最好的回答，因為憲法所要解決的核心問題就是規(guī)范國家權(quán)力、保障公民權(quán)利。

1. 憲法基本精神的指引和檢驗

“現(xiàn)代法治國家最主要的特征是將保障人民的自由當作國家存在及政治運行的主要目的”[18]。在建設法治中國的進程中，國家必然要把尊重與保障人權(quán)作為政治道德的基礎(chǔ)，而國家公權(quán)力的審慎與克制則是其重要的衍生意義。權(quán)力具有天然的擴張屬性，若無法有效控制，則會對人權(quán)造成重大侵害，刑罰權(quán)作為最為嚴厲的公權(quán)力之一，則需要鑄入謹慎、謙抑的憲法內(nèi)涵。

(1) 刑法謙抑性的內(nèi)涵厘清 當謙抑性被當作近現(xiàn)代各國刑法的精神內(nèi)核，國家刑罰權(quán)便在踐行著憲法對公權(quán)力提出的自我克制的要求。但是，如學者所言，“刑法的謙抑性原則是刑法解釋論的一項重要原則，而不是刑法立法論的基本原則。刑法謙抑性是針對發(fā)動刑法的場合提出的，而發(fā)動刑法特指刑法的司法適用”[19]。換言之，謙抑性原則并不應當作為反對刑事立法活性化的根據(jù)，“犯罪行為的選擇問題才是犯罪圈變化的根本前提”[19]，而犯罪行為的選擇仍然是與社會狀況密切相關(guān)的，畢竟“刑法是國家對犯罪的反應，而行為之所以被認定為刑法學意義上的犯罪，需要根據(jù)社會中發(fā)生的犯罪現(xiàn)象進行抽象歸納和總結(jié)。哪些行為被規(guī)定為刑法學中的‘犯罪’其實是由犯罪學中的‘犯罪’決定的，而不是由刑法決定的”[19]。因此，動輒以刑法的謙抑性作為“萬能武器”來對積極刑事立法大加批判的做法并不可取，謙抑性的實現(xiàn)應當更多依靠刑事司法來完成。另外，有學者從罪與刑的關(guān)系層面指出，當下我國刑法的謙抑性不應當是罪的謙抑，而主要體現(xiàn)在刑的謙抑[20]。刑罰權(quán)的發(fā)動固然要保持謹慎，但在構(gòu)建“嚴而不厲”刑法結(jié)構(gòu)的過程中，我國刑法修正的重點更應當注重刑罰的輕緩化。換言之，增設新罪擴大犯罪圈不必然有損于刑法的謙抑性，謙抑性將由刑罰總量的減少來體現(xiàn)。因此，立法上應當注重刑罰制度的建設，增加財產(chǎn)刑、資格刑等非自由刑的適用，為個罪配置輕緩的法定刑，執(zhí)行中注重非刑罰處罰措施及非監(jiān)禁刑的運用，同時還要關(guān)注因遭受刑事處罰而給犯罪人帶來的附隨后果，總體上避免因為罪的增加而導致罰的過度。

(2) 對基本權(quán)利限制的控制 如論者所言，事實上，刑法中的“法益論是一個與憲法規(guī)定的基本權(quán)利相關(guān)的范疇，法益論的最大約束力來自于法益的價值層面，這種價值層面并不可以任意為之，它必須受制于憲法中基本權(quán)利的規(guī)定”[21]。換言之，憲法中關(guān)于公民基本權(quán)利的規(guī)定為刑法法益的確定提供了內(nèi)在的價值標準，從而為刑法增設罪名樹立了不可逾越的藩籬。這正是所謂“基本權(quán)利不得犯罪化”論點之根基，比較法上，美國憲法第1條(禁止剝奪公權(quán))和憲法修正案第1條(禁止剝奪公民宗教信仰自由、言論出版自由、集會請愿自由)、第2條(禁止剝奪公民佩帶武器以自衛(wèi)的權(quán)利)以及第13條(禁止奴役公民或強迫其勞役)等關(guān)于公民基本權(quán)利的規(guī)定都從這一層面對美國的刑事立法劃定了界限?？陀^而言，“基本權(quán)利不得犯罪化”是一種過于理想的狀態(tài)，單純地講‘保障’，只能是一種未分化的、未展開的初始意義上的保障，它會以某種高邁的理想色彩遮蔽著一個這樣的內(nèi)在悖論：由于權(quán)利之間是有可能相互沖突的，為了實現(xiàn)較為廣義的“保障”目標，就可能不得不限制其他人權(quán)，而這便引出了限制的必要性和制度性事實[22]。也即，保護所有個體的基本權(quán)利是一種宏大卻縹緲的設想，因為客觀上總是不可避免地存在著主體之間的權(quán)利沖突與矛盾，而任何權(quán)利主張都只有在其能夠與他人根據(jù)普遍法則的自由共存時，才具有正當性[23]，正是出于這一考慮，我國憲法對部分基本權(quán)利規(guī)定了法律保留，例如《憲法》第34條和第40條分別規(guī)定了對選舉權(quán)和被選舉權(quán)的簡單法律保留以及對公民通信自由和通信秘密的特殊法律保留。

此外，在不存在法律保留的情形下，也并不意味著公民的基本權(quán)利的行使完全不受限制。事實上，在不同主體的基本權(quán)利的交互關(guān)系中，還會受到來自憲法的限制，有學者將其稱之為“憲法固有限制”，并且認為這種憲法自身固有的對基本權(quán)利的限制是人類有序共同生活的當然后果，也是合理保障無法律保留之基本權(quán)利的必要路徑[24]。顯而易見的是，這種限制的具體化是由部門法來完成的，“由于刑法規(guī)定實質(zhì)性地建構(gòu)著國民的行為領(lǐng)域，故即便沒有現(xiàn)實地發(fā)生刑事處罰，刑法中新增的罪名本身其實就足以顯著限制公民的行為自由”[24]?？梢哉J為，刑法以其嚴厲性將這種限制的程度發(fā)揮到了極限。因而，這生發(fā)出一個問題，即這種基于協(xié)調(diào)而產(chǎn)生的限制與基本權(quán)利的保障本身之間的緊張關(guān)系如何處理？本文認為，唯有對限制本身進行再限制才能調(diào)和這一沖突。具體而言，應當從形式和實質(zhì)兩方面進行，形式層面上，對公民基本權(quán)利的限制(就本文而言，指的是刑法上增設新罪名)必須符合憲法中關(guān)于立法權(quán)限和立法程序的要求。根據(jù)《憲法》第六十二條和第六十七條，必須由立法機關(guān)即全國人民代表大會或全國人民代表大會常務委員會按照法定程序增設罪名，而不得由司法機關(guān)任意將公民的基本權(quán)利犯罪化。就實質(zhì)層面而言，罪名的增設必須能夠經(jīng)得起內(nèi)生于憲法的比例原則的考驗，唯此才算真正實現(xiàn)了“再限制”。相關(guān)憲法學者對此總結(jié)得可謂鞭辟入里，“對限制的限制”，就是一種保障，“它既是通過盡力解決保障與限制之間的緊張關(guān)系而對保障理想的一種復歸，也是廣義上的人權(quán)保障的最后一道關(guān)隘”[22]。

2. 比例原則的理性調(diào)控

比例原則作為憲法中的“帝王條款”，對于限制公權(quán)力的行使、保障公民基本權(quán)利和自由發(fā)揮著不可替代的作用。因此，“立足于國家權(quán)力的維度，比例原則理應作為對刑法體系進行合憲性控制的制度工具”[14]146。按照通說，比例原則有三方面的要求，包括適當性(所采取的措施可以實現(xiàn)所追求的目的)、必要性(除采取的措施之外，沒有其他給關(guān)系人或公眾造成更少損害的適當措施)與相稱性(采取的必要措施與其追求的結(jié)果之間并非不成比例)[25]。“根據(jù)學理架構(gòu)，比例原則的具體內(nèi)涵和操作流程都圍繞位階秩序展開”[26]，在依據(jù)比例原則對刑事立法進行調(diào)控時，也應當遵從適當性-必要性-相稱性的次序進行。

(1) 適當性檢驗：新罪的應罰性前提 從刑事立法的角度來看，適當性考察的是將某種行為納入刑法范圍是否有助于法益保護目的的實現(xiàn)。只有當增設新罪這一手段促進了刑法目的的實現(xiàn)時，新罪的設立才能夠通過適當性的檢驗。因此，確定是否存在需要保護的法益以及行為是否對法益造成了確定的、持續(xù)的侵害是增設新罪的關(guān)鍵，也是行為的應罰性基礎(chǔ)。在考察新罪的適當性時，必須滿足幾個條件。

第一，具有需要保護的法益。刑事立法的目的是保護法益，那么首先應當檢驗是否存在需要通過增設新罪名予以保護的法益。從歷史源流來看，法益經(jīng)歷了從形式概念到形式與實質(zhì)并存的演變。形式法益指的是罪刑規(guī)范所禁止侵犯的利益，它以實定法作為前提；而實質(zhì)法益是一個包含犯罪實質(zhì)內(nèi)容的概念，它既是社會生活利益，又具有超越實在法規(guī)范、包含刑事政策功能的價值[27]。實質(zhì)的法益概念涉及刑法的根本任務，它所展示的是刑法應當保護什么利益，但由于刑法的任務會受到社會狀態(tài)、歷史文化、價值觀念等影響，在不同的時期會有不同的側(cè)重，因此可以說實質(zhì)的法益是脫離實定法、與法秩序及刑事政策關(guān)聯(lián)的概念。在全球普遍面臨恐怖主義嚴峻威脅的形勢之下，各國步調(diào)一致地采取了嚴厲化立場，刑法更是一改傳統(tǒng)矜持節(jié)制的面容，呈現(xiàn)出明顯的預防性特征[28]。就我國而言，《刑法修正案(九)》中增設準備實施恐怖活動罪，宣揚恐怖主義、極端主義、煽動實施恐怖活動罪等罪名，反映了我國“預防為主”的反恐國家戰(zhàn)略。上述罪名以預防性的方式所保護的集體法益就是實質(zhì)法益概念在恐怖主義猖獗的當今社會的反映。因此，基于實質(zhì)法益概念的特殊性，我們不應當僵化地理解法益的內(nèi)容，類似集體法益、超個人法益等新型法益，本身就需要結(jié)合時代背景、刑事政策、價值觀念進行確定，而非一概予以否認。

以古典自然法學派之思想為絕對信仰的學者，從一開始就拒絕承認集體法益的概念，并基于此對犯罪圈的擴張大加批判。哈塞默爾 (Hassemer) 指出: “構(gòu)成合法法益基礎(chǔ)的是單個的個人利益，而不是通過個人來實現(xiàn)其功能的群體的和國家的利益”[29]?？梢钥闯?，這種對法益的理解秉承的是以個人自由為核心的人權(quán)保障理念，基于這種立場，學者在解讀法益概念時不免對國家權(quán)力(刑罰權(quán))進行溯源，但我們也必須清楚地認識到，以社會契約論為中軸線的國家起源學說是在十六世紀末到十八世紀西歐反封建的革命斗爭中發(fā)展成熟的，它產(chǎn)生之初是為了反對政教合一時期的罪刑擅斷，使個人從中世紀封建專制和教會權(quán)威的雙重束縛下解放出來，因此尤為重視個體獨立的權(quán)利與自由。然則，數(shù)百年的社會發(fā)展，即使迂回曲折但客觀上是朝著法治的方向邁進，簡言之，罪刑擅斷的時代早已過去。即便仍舊不能忽視對國家權(quán)力(尤其是刑罰權(quán))的警惕，但若再以數(shù)個世紀之前的理念作為當今刑法不可撼動的根基，是否太過謹小慎微？而以之為基礎(chǔ)，不愿承認集體法益客觀存在的做法，也稍顯迂腐陳舊，因為其既不符合現(xiàn)實也無助于個體真正利益的實現(xiàn)。關(guān)于例如生態(tài)利益、反恐安全等集體法益是否值得保護的問題，應當立足于時代背景，從更為宏觀的視角來進行考察。

第二，保護的法益具有客觀性、明確性。法益概念原本承載著立法批判功能，隨著其內(nèi)涵不斷變化、外延逐漸擴充，有學者認為其明確性和客觀性已經(jīng)被稀釋，檢驗立法適當性的效果大為減弱[30]。事實上，實質(zhì)的法益從其產(chǎn)生之初就包含著超規(guī)范的價值內(nèi)容，再者，任何概念本身都不可能做到絕對明確，法益的明確性從來就只是相對明確，并且明確性所強調(diào)的實際是“具體性”，只要能夠具體化基本就滿足了明確性要求。盡管現(xiàn)代刑法逐漸從單純保護個人法益向保護集體法益延伸，從保護物質(zhì)法益向保護精神法益擴展，從保護現(xiàn)實法益向保護未來法益蔓延，法益的范圍有了全新的發(fā)展，但只要對實質(zhì)的法益作出一定的限制，就能夠保證客觀性和相對明確性。

其一，在承認集體法益具有獨立性的前提下，限制集體法益的前置化保護。日本刑法學者西原春夫即便承認集體法益之存在，但仍然指出：“刑法所保護的法益，是以個人利益為出發(fā)點和歸宿的。也即可以最終還原為個人利益”[31]，換言之，“應該將所有的法益都盡可能地向個人法益還原來把握其指向的具體化”[32]。在西方國家個人主義思潮的影響之下，我國學者也強調(diào)集體法益最終必須能夠還原為個人法益[33]。毫無疑問，原始的法益概念的確是以個人的權(quán)利、自由為核心內(nèi)容的、實在的個人法益概念，但“當個體利益聚合成的集體利益或者個體利益賴以存在和發(fā)展的秩序面臨的威脅加劇時”[34]，這種集體利益本身也值得法律保護，畢竟，譬如在生態(tài)環(huán)境保護、反恐怖主義等領(lǐng)域，個人的利益在當下可能并沒有明顯受到侵犯，但事實上卻潛藏著對所有個體利益之總和的集體利益的威脅，而這種威脅一旦現(xiàn)實化，又將給每個個體造成更大的傷害。概言之，當個人的權(quán)利和利益難以現(xiàn)實地通過認定為個人法益予以保護，這種利益就積聚成一種集體的利益?zhèn)鲗е亮⒎ㄕ撸⒎ㄕ呋趦r值判斷創(chuàng)設集體法益。這也印證了學者所言，“與個人法益是被刑法發(fā)現(xiàn)的不同，集體法益往往是立法者創(chuàng)設的”[35]。誠然，集體法益的創(chuàng)設初衷或許是為了更好地保護個體法益，但一旦集體法益形成，便具有了獨立地位，所謂集體法益必須還原為個人法益之見解，表面上是以此做法對集體法益進行限制，避免法益過度抽象化而損害客觀性、明確性，實則并沒有承認集體法益的基本內(nèi)涵，其仍然要求集體法益在當下就能夠現(xiàn)實化為個人法益，因而徒有集體法益之名罷了。不可否認，因建構(gòu)集體法益的容易性易導致刑法為了保護集體法益而擴張的可能性。如此一來，就可能會導致原本通過法益侵害來限定刑法懲罰范圍的規(guī)制成為泡影[36]。因而，即便承認集體法益的獨立性，筆者也不反對以一定的手段對其進行限制，避免過度保護集體法益進而損害法益的客觀性。具體而言，對于類似公共安全、社會管理秩序等在性質(zhì)上屬于超個人的、集體的法益，在設定保護范圍時應當避免對其進行前置化保護，即升格評價為抽象危險犯，“同時應當遏制但凡涉及上述章節(jié)中罪名的修正隨即產(chǎn)生刑法干預前置化的沖動”[36]。簡言之，刑法對集體法益的保護應當避免過度前置化。

其二，刑法不應當保護如幸福感和信賴感這樣完全主觀抽象的利益，但刑法可以保護某些精神化的利益，因為精神利益不意味著不客觀，精神化也不能完全等同于抽象化。當某種精神利益可以具體化，并且與物質(zhì)法益緊密相連時，就可以作為刑法上保護的法益。例如，《刑法修正案(十一)》增設的侵害英雄烈士名譽、榮譽罪，看似是對人格利益這一精神化利益的保護，但實際上，如學者所言，這一罪名是難以完全從保護個體人格利益的角度證成的。英雄烈士的名譽、榮譽已經(jīng)上升為一種國家符號，“該種國家符號與國旗、國徽、國歌一樣，是作為關(guān)聯(lián)國家運行條件的社會事實而存在的”[37]。國家運行的制度條件是個人權(quán)利得以實現(xiàn)的基礎(chǔ)，“當這種作為社會事實的國家符號被侵害時，就提示國家運行條件可能存在阻滯的危險，從而產(chǎn)生了國家運用刑法規(guī)制的必要性”[37]。因而，精神性法益并非完全不能得到刑法的關(guān)照，問題的關(guān)鍵在于其是否足夠重大以及是否能夠客觀化、具體化。

另外，刑法在確定是否對某種未來利益進行保護時，需結(jié)合危險的現(xiàn)實可能性進行判斷。例如，在抽象危險犯的設定上，要注意抽象危險犯與行為犯的區(qū)別，抽象危險犯仍屬于廣義上的結(jié)果犯，要求行為有法益侵害的后果，只是這種后果是一種抽象的危險，而對于這種抽象危險的認定則必須充分考慮行為造成危害結(jié)果發(fā)生的概率，只有那種法益侵害結(jié)果發(fā)生概率極高的典型行為才能夠被設置為抽象危險犯。從這個角度上來說，刑事立法也應當嚴格限制抽象危險犯的數(shù)量，避免抽象危險犯的泛化。

第三，風險具有連續(xù)性、類型化。行為是否具有應罰性最終要落腳于法益侵害是否具有確定性和持續(xù)性。尤其是在風險社會下，法益保護的早期化、前置化特點極為顯著，刑法不斷地增加抽象危險犯，更應當關(guān)注是否會造成確定、持續(xù)的法益侵害后果。學界有觀點批駁到，所謂“抽象危險”，即與實害結(jié)果尚有一段距離，那么就難以避免司法上放寬認定標準，對法益損害的關(guān)注也就流于形式。但事實上這并不是無法解決的問題，將關(guān)注點落在結(jié)果發(fā)生的可能性，即風險是否具有連續(xù)性和類型性這一點上，就能在很大程度上避免因增設抽象危險犯而處罰那些不會產(chǎn)生實害結(jié)果的行為。只有連續(xù)且已經(jīng)類型化的高度風險，才會轉(zhuǎn)變?yōu)楫a(chǎn)生實害結(jié)果的危險，也才能夠納入刑法進行規(guī)制。類型化的要求意味著在個案上通過經(jīng)驗對危險性進行司法判斷是不可靠的，必須建立行為與危險狀態(tài)之間穩(wěn)定的聯(lián)系，因此，風險程度和頻率的評估就顯得尤為重要。風險評估是指為認識科學技術(shù)性風險，運用實證的方法科學預測并評價因風險而導致法益侵害后果的可能性過程?！懊绹鴩已芯繒盐ｋU評估劃分為既有區(qū)別又有聯(lián)系的四個階段，即對危險的認識、對于露出量的反映評價、露出評價和危險特征評價。通過這些指標，我們可以去解釋關(guān)于保護法益的科學技術(shù)性風險的內(nèi)容和程度。”[38]從而得以實現(xiàn)立法與危險的高度銜接。

(2) 必要性檢驗：新罪的必罰性條件 從刑事立法的角度看，必要性考察的是為了實現(xiàn)保護法益的目的，那么是否確有必要采用增加新罪名、擴大刑罰處罰范圍的方式？增設新罪是否符合最小侵害性原則？英國著名學者邊沁在其著作《道德與立法原理導論》中寫道：由于所有的懲罰本身都是一種惡，根據(jù)功利原理，如果它應當被允許，那只是因為他有可能排除某種更大的惡。在懲罰無理由、懲罰必定無效、懲罰無益(代價過高)或懲罰無必要時則不應當施加懲罰[39]。因此，確定行為的需罰性也必須符合一定的條件。

其一，行為具有實質(zhì)可罰性。法益的判斷區(qū)分了行為是否具備應罰性，未造成法益侵害后果或與法益侵害無關(guān)聯(lián)的行為則應當被排除在犯罪圈之外。這就克服了規(guī)范違反說將違法性的判斷重心放在考察行為是否遵守規(guī)則的缺陷，避免走向“規(guī)則崇拜”的深淵。向成年人傳播淫穢物品的行為也可以非犯罪化。這是因為這里的“傳播”實際具有不公開性，而且淫穢物品屬于性道德范疇，是成年人的一種性自決權(quán)利，并不具有法益侵害性[40]。此外，并非所有造成法益侵害的行為都值得刑罰處罰，根據(jù)法益侵害的強度，若行為只對法益造成輕微損害，則不具有實質(zhì)的可罰性。實質(zhì)的可罰性與我國刑法13條“但書”有異曲同工之妙，其用處不僅在于司法時的出罪功能，也在于立法時檢驗增設新罪的必要性，即若行為缺乏實質(zhì)的可罰性，則不得犯罪化。

其二，法益保護符合經(jīng)濟性。除了行為的實質(zhì)可罰要件以外，還應強調(diào)在確定采用何種手段保護法益時，應當注重經(jīng)濟性的考量。

一方面，它要求以盡可能低的經(jīng)濟成本達到保護法益的目的，換言之，必須在事前綜合考慮各種手段的費用?？傮w而言，第一，道德規(guī)訓、教化較法律懲治更符合經(jīng)濟性，因為在同等有效的前提下前者不涉及任何司法成本，社會和國家付出的經(jīng)濟成本較??；第二，民商事法律規(guī)范較刑法規(guī)范更符合經(jīng)濟性，因為前者以雙方合意為前提，對法律關(guān)系的破壞性更小，注重調(diào)解、協(xié)商，從個人角度來看，即使存在損失也基本是在合意范圍之內(nèi)，從國家角度來看耗費的司法資源更少；第三，非監(jiān)禁刑較監(jiān)禁刑更符合經(jīng)濟性原則，前者包含罰金等財產(chǎn)刑及社區(qū)矯治等教育刑，由于不涉及對犯罪人的關(guān)押，那么監(jiān)獄、人員等各種因監(jiān)禁而產(chǎn)生的費用都可省去；第四，利用現(xiàn)有規(guī)范較增設新罪更具經(jīng)濟性，若行為能夠為現(xiàn)有規(guī)范所覆蓋，則無須另行發(fā)動刑事立法權(quán)。當然，若能采用實證研究的方式，通過大數(shù)據(jù)統(tǒng)計來確定各種手段的經(jīng)濟成本將更具說服力。以實證數(shù)據(jù)為支撐進行具體的衡量，更能說明采用刑罰手段是否具有必要性。

另一方面，經(jīng)濟性意味著在防止侵害法益的情況發(fā)生時，應當采取代價最小的手段。這里的“代價”是財產(chǎn)費用之外的考慮，主要是指在確定保護法益、懲罰行為人的手段時，應當選擇符合對被告人最小侵害原則的手段。傳統(tǒng)觀點認為，最小侵害原則意味著在所有有利于實現(xiàn)目的的方式中，刑法只能作為最后手段而存在。最為典型的體現(xiàn)就是梁根林教授提出的“道德-第一次法-第二次法”三重犯罪化作業(yè)過濾機制。這種三階段遞進式的犯罪化作業(yè)機制過濾原理，要求刑事立法在決定是否將特定種類行為犯罪化并賦予刑事制裁的法律效果時，應當嚴格地漸次考量道德規(guī)范體系、民商法、行政法等一次法規(guī)范體系，以及刑事法作為第二次法規(guī)范體系對該行為調(diào)整的必要性、可能性與有效性[41]。也即，只有在其他社會治理手段無法發(fā)揮作用時才能尋求法律的途徑，而法律內(nèi)部則要嚴格遵守民商法、行政法等前置法優(yōu)先，刑事法最后的順序?qū)π袨檫M行規(guī)制。

本文認為，最小損害原則注重的是在相同有效的條件下，只能選擇對公民侵害最小的手段來實現(xiàn)法益保護的目的。然而，刑法并非絕對地給公民造成最大損害，因而也不必天然地等同于最后手段。實際上，侵害最小化意味著手段安排的最優(yōu)化。將刑法放在整個社會治理體系中考量，一般而言，道德規(guī)范、前置法等非刑罰手段的確較刑罰處罰損害更小，在此情形下則沒有必要發(fā)動刑罰權(quán)；如若依據(jù)現(xiàn)有罪名體系，行為能夠得到妥當?shù)奶幜P也無需增設新罪，這是因為刑事立法需要注重規(guī)范體系的貫通和內(nèi)部邏輯的自洽。然而，“在肯定法秩序統(tǒng)一性的大前提下，還應當強調(diào)刑法在判斷對象和判斷標準上的相對獨立性”[42]，如果刑法相較于其他社會治理手段是最小損害的更優(yōu)解，則無須視刑罰權(quán)為洪水猛獸。例如，在我國“定性+定量”的立法模式下，大量輕微危害行為被排除在犯罪圈之外，由行政法進行調(diào)整。犯罪圈的窄小促成了行政權(quán)的膨脹，由于無需經(jīng)過嚴格的司法程序就可以對行為進行處罰，行政權(quán)具有極大被濫用的可能，加之行政刑法(行政處罰法、治安管理處罰法)上的處罰并不都比刑罰輕微，雙重威脅下反而會對人權(quán)造成更大侵害。這樣來看，在涉及公民人身自由的處罰上，倍受約束的司法權(quán)與行政權(quán)相比，前者或許是實現(xiàn)最小侵害的更優(yōu)選擇。因此，所謂法益保護的經(jīng)濟性，既要從經(jīng)濟學的角度對增設新罪名的成本進行計算，也要對發(fā)動刑罰權(quán)給行為人造成的損害進行衡量。

(3) 相稱性檢驗：新罪的均衡性要求 從刑事立法的角度來看，相稱性對新罪的設置提出了較為具體的要求，相稱性的本質(zhì)是利益的衡量，即新罪對公民的懲罰力度不能與其所保護的利益極端不相稱。就加害一方而言，則在于其在刑法上得到的負面評價，包括罪與罰兩方面是否相適應。

一方面，相稱性意味著利益之間的衡量。相稱性實質(zhì)強調(diào)的是在對立的利益之間進行衡量之后達致的一種均衡的結(jié)果，而對立的雙方就是刑法所保護的法益和個人利益，前者可能是超個人利益，也可能是個人利益；可能是多數(shù)人的利益，也可能只是一個人的利益。從功利主義的角度來看，這種均衡只能依靠數(shù)量和大小來進行判斷，即只有當新罪所保護的刑法法益至少等同于所要侵害行為人的利益時，新罪的設立才是適當?shù)摹Ｔ谂袛嘈塘P給行為人造成的損害時，還應當注意到特定社會背景下刑罰所帶來的附隨后果，如在當下中國社會，行為人遭受刑罰處罰，本人乃至近親屬的就業(yè)、升學等都可能因此受到巨大影響。并且由于社會普遍缺乏對犯罪的理性認知與應有寬容，犯罪的標簽可能伴隨行為人終生。這些都應當成為增設新罪會給行為人帶來多大損害的考慮因素。當然，這也從反面提醒立法者，在大量增設輕罪微罪，構(gòu)建大犯罪圈的過程中，必須注重消除犯罪的標簽效應，消除刑罰的附隨后果，避免對犯罪人的過度懲罰。具體而言，參考對未成年人犯罪的制度設計，可以考慮封存輕微罪的犯罪記錄，逐步構(gòu)建輕微犯罪的前科消滅制度。

另一方面，相稱性還要求罪與罰的均衡。從理論上講，“嚴而不厲”刑法結(jié)構(gòu)的構(gòu)想是符合現(xiàn)代法治的立法模式，但不斷擴大的犯罪圈卻需要一個理性的邊界。如學者所言，“任何改革都必須堅持體系思考和整體推進，眼睛只盯著擴大犯罪圈一隅，大規(guī)模地降低犯罪門檻，卻不改變現(xiàn)行刑罰結(jié)構(gòu)和種類，將導致公民遭受不符合比例的過度懲罰”[28]。從另一角度看，刑法的罪名體系與刑罰制度之間互相制約，應當依據(jù)罪名的輕重設置相應的處罰。在法定犯時代，傳統(tǒng)嚴重、惡劣的自然犯數(shù)量將不會大幅上升，刑法中將會增加大量輕微的法定犯。為傳統(tǒng)自然犯設計的以生命刑為中心、自由刑為重點的刑罰結(jié)構(gòu)和種類已經(jīng)不合時宜，重刑化不應該繼續(xù)成為法治社會的前進路徑。我國刑罰制度應當朝著人道、輕微的方向發(fā)展，優(yōu)化非監(jiān)禁刑、罰金刑、非刑罰處罰等輕微制裁措施，才能夠保證不對公民利益造成過度損害，實現(xiàn)罪刑相適應，確保所增設新罪的適當性。

四、結(jié) 語

風險社會下，犯罪圈的擴大已成必然趨勢，因此研究的重點應當放在如何從理論上論證其正當性以及如何劃定具體的標準來防止新罪的增設完全不受約束。在憲法的規(guī)制下，就前者而言，刑法增設新罪若能減少司法上的犯罪化現(xiàn)象，在堅守謙抑性的同時實現(xiàn)法益保護的目的，就符合法律保留原則與比例原則的要求，具有理論上的正當性；就后者而言，具體標準為：罪名的增設以保護法益為核心，尊重和保障人的尊嚴及自由，符合比例原則的要求，并且依次確定行為的應罰性即新法益的客觀性與明確性，有保護之必要；行為的需罰性即實質(zhì)可罰，刑罰是最具經(jīng)濟性，最小侵害的手段；罪名的適當性即增設新罪名前經(jīng)過了利益衡量并能保證罪罰相當，以此為標準才不會導致刑罰權(quán)的濫用和新罪的泛化。