馮春陽

（武漢大學 國際法研究所，武漢 430072）

世界貿(mào)易組織（以下簡稱WTO）下的多邊貿(mào)易規(guī)則并不涵蓋勞工標準問題，這在一定程度上限制了與貿(mào)易相關(guān)的勞工問題的全球協(xié)調(diào)與執(zhí)行，并導(dǎo)致部分國家的貿(mào)易政策中出現(xiàn)了規(guī)制勞工問題的單邊、雙邊和區(qū)域辦法。 而WTO 與國際勞工組織（International Labour Organization，以下簡稱ILO）關(guān)于“勞工標準”解釋權(quán)的爭論也讓部分西方國家歪曲勞工標準的解釋，將其炒作為新型的貿(mào)易壁壘，扭曲國際貿(mào)易市場的公平環(huán)境。

2021年7月13 日，歐盟委員會和歐洲對外行動局（EEAS）發(fā)布了一份《歐盟企業(yè)應(yīng)對經(jīng)營和供應(yīng)鏈中強迫勞動風險的盡職調(diào)查指南》（以下簡稱《指南》），以幫助歐盟企業(yè)根據(jù)國際標準應(yīng)對其業(yè)務(wù)和供應(yīng)鏈中的強迫勞動風險［1］。

《指南》解釋了對企業(yè)盡職調(diào)查的要求，介紹了與打擊強迫勞動有關(guān)的盡職調(diào)查的國際標準，旨在為歐盟企業(yè)根據(jù)國際標準處理運營和供應(yīng)鏈中的強迫勞動風險提供指導(dǎo)。 這個即將出臺的立法將引入強制性盡職調(diào)查義務(wù)，要求歐盟公司識別、預(yù)防、減輕和說明其運營和供應(yīng)鏈中的可持續(xù)性影響因素，同時根據(jù)即將進行的影響評估，執(zhí)行有效的行動機制。 此前歐洲議會表決通過針對新疆所謂“強迫勞動”的決議案，呼吁歐盟指定并實施所謂“人權(quán)改善”綜合戰(zhàn)略。 這份指南明顯針對中國，該指南內(nèi)容上也清楚地表達了為應(yīng)對國家層面存在的強制勞動問題，一方面建立盡職調(diào)查機制，另一方面將推出類似進口管控（限制）等貿(mào)易政策工具進行補充。 因此，該指南的實施將讓其他WTO 成員承擔比在WTO 項下承諾的更多義務(wù)，如要求進口商自證產(chǎn)品不存在強制勞動問題。 諸如此類的進口管控機制又將影響其他WTO 成員的利益，構(gòu)成限制性貿(mào)易措施，繼而引發(fā)貿(mào)易合規(guī)性的問題。

一、WTO 與ILO 關(guān)于“勞工標準”的互動

（一）WTO 規(guī)則中“勞工標準”的缺乏

WTO 規(guī)則僅在第20 條一般例外條款中規(guī)定了“為維護公共道德所必需的措施” 和“有關(guān)監(jiān)獄勞動產(chǎn)品的措施”可能與“強迫勞動”有聯(lián)系。①GATT 第20 條第5 款（a）項、（e）項。主張在WTO 規(guī)則中納入更廣泛的與貿(mào)易有關(guān)的勞工條款的觀點認為：可以擴大解釋一般例外條款，允許成員國政府采取保護“公共道德”和“人類生命健康”所必需的某些限制。 此外，還有引用反傾銷條款（第6 條）、補貼條款（第16 條）、保障條款（第19 條）以及利益的喪失或損害條款（第23 條）作為可能適用的WTO 規(guī)則。 如有學者認為，壓制工人權(quán)利可能構(gòu)成“社會傾銷”或補貼［2］。 當然，許多發(fā)展中國家認為這個問題在WTO 框架內(nèi)沒有立足之地。 發(fā)展中國家認為，將勞工問題引入WTO 的行為實際上是發(fā)達國家企圖破壞勞動密集型貿(mào)易國的比較優(yōu)勢，并可能借此削弱發(fā)展中國家通過經(jīng)濟發(fā)展參與制定國際貿(mào)易規(guī)則的能力。 同時，由于發(fā)達國家擬議的勞工標準太高，發(fā)展中國家無法達到其發(fā)展水平，因此將勞工標準納入多邊貿(mào)易談判舞臺的努力只不過是保護主義的煙幕［3］。 將可執(zhí)行的勞工標準納入WTO 規(guī)則體系有可能使WTO 負擔過多的義務(wù)。 更何況，如何協(xié)調(diào)國際勞工組織的標準與WTO 規(guī)則之間的關(guān)系，將ILO 的標準以符合WTO 規(guī)則的方式適用，是非常復(fù)雜的法律問題，決非像歐盟、美國和加拿大等國簡單的“自主認定”就可以解決。

1996年WTO 新加坡部長級會議上，各成員再次承諾遵守“國際公認的核心勞工標準”，同時重申國際勞工組織是處理勞工問題的主管機構(gòu)，并譴責“出于保護主義目的使用勞工標準”這一行為［4］。 同時，部長級會議宣言還提出通過增加貿(mào)易和進一步貿(mào)易自由化促進的經(jīng)濟增長和發(fā)展有助于促進這些標準，反對將勞工標準用于保護主義目的，并同意決不能減損低工資發(fā)展中國家的相對優(yōu)勢。 隨后1999年WTO 西雅圖部長級會議成立了一個工作組來決定貿(mào)易和勞工問題是納入WTO 規(guī)則，還是繼續(xù)交由ILO。 當時，美國總統(tǒng)克林頓公開表示，工作組應(yīng)確定一套可以執(zhí)行的勞工標準納入WTO 規(guī)則，更是提出用貿(mào)易制裁強制執(zhí)行勞工權(quán)利［5］390-391。 此舉招致了發(fā)展中成員代表的強烈批評，時任WTO 總干事的Mike Moore 表示對于貿(mào)易與勞工進行辯論是“痛苦和分裂”的，“不可接受的工作條件必須通過擴大貿(mào)易而不是實施制裁來滿足”［6］。 隨著西雅圖回合的談判破裂，該討論也不了了之。 2001年WTO 多哈回合的談判重申了《新加坡宣言》，但沒有更進一步的行動。 迄今為止，貿(mào)易與勞工標準的問題主要通過WTO 與ILO 合作解決［7］。

（二）ILO 關(guān)于勞工標準的執(zhí)行問題

作為聯(lián)合國的專門機構(gòu)，ILO 的宗旨是實現(xiàn)社會正義以促進全球和平。 2019年ILO 和聯(lián)合國通過的《未來百年工作宣言》重申了勞工組織的目標是保障勞工基本權(quán)利，如結(jié)社自由、平等、廢除童工和強迫勞動、消除所有類型的歧視。《新加坡宣言》將勞工標準與貿(mào)易規(guī)則的協(xié)調(diào)問題交由ILO。 然而，同樣的分歧依然存在于成員方和利益攸關(guān)方之間，高水平的勞工標準看似為了社會正義，實際上卻使實施勞工改革的國家處于國際貿(mào)易競爭中的不利地位。 ILO 總干事Michel Hansenne 總結(jié)了該問題的關(guān)鍵：勞工標準需要成員方自愿接受，而越來越多的倡導(dǎo)者希望將勞工標準或“社會條款”納入國際貿(mào)易協(xié)定，保障在市場自由化的同時改善工作條件。 ILO 成員方需要協(xié)調(diào)降低貿(mào)易壁壘和遵守勞工標準之間的關(guān)系［8］。 ILO 理事會關(guān)于國際貿(mào)易自由化的社會層面工作組就如何保護和促進勞工標準進行了辯論，但最終避免將其與國際貿(mào)易聯(lián)系起來，其中較大的分歧之一是標準的執(zhí)行。 雖然ILO 章程規(guī)定了對發(fā)現(xiàn)不履行勞工組織義務(wù)的國家采取強有力的行動，但實踐中，ILO 的執(zhí)行缺乏懲罰性措施，僅僅依靠政治壓力無法保證標準的執(zhí)行。 國際勞工組織制定的是“沒有牙齒”的勞工標準，工作組擔心其制定的勞工標準卻需要WTO 來執(zhí)行［5］169。

但是各國在制定國內(nèi)勞動法規(guī)以及進行自由貿(mào)易協(xié)定的勞工議題談判時，ILO 的勞工標準是核心的參考依據(jù)。 國際勞工組織通過了190 個公約和6 個議定書，其中8 個基本公約被認為是“普遍適用”的。 1998年《國際勞工組織宣言》宣布，所有成員，即使尚未批準8 個基本公約，也都有義務(wù)促進和實現(xiàn)作為這些公約主體的四項基本權(quán)利原則。②包括結(jié)社自由和有效承認集體談判權(quán)、消除一切形式的強迫或強制勞動、有效廢除童工、消除就業(yè)和職業(yè)歧視等。但同時1998年《國際勞工組織宣言》也強調(diào)了類似WTO1996《新加坡宣言》的措辭——勞工標準“不應(yīng)用于保護主義貿(mào)易目的”，“任何國家的相對優(yōu)勢都不應(yīng)被本《宣言》及其后續(xù)文件所消減”。 ILO 的目標不是“實現(xiàn)社會保護水平的統(tǒng)一，以確保適當?shù)膰H競爭”，而是“普遍承認某些基本權(quán)利”和“尊重某些共同的游戲規(guī)則”。 更明確地說，“多邊貿(mào)易體系中的所有伙伴都必須保證某些基本權(quán)利，沒有這些權(quán)利，就不能保證工人公平分享貿(mào)易自由化帶來的經(jīng)濟進步成果［9］。 因此，ILO 明確反對利用勞工標準設(shè)置貿(mào)易壁壘。

雖然缺乏強制執(zhí)行機制，但ILO 通過監(jiān)督和技術(shù)援助鼓勵各成員遵守勞工標準，監(jiān)測已批準公約的實施情況。 1998年《國際勞工組織宣言》要求尚未批準公約的國家每年報告相關(guān)權(quán)利和原則的情況、批準的障礙以及需要技術(shù)援助的領(lǐng)域，幫助各國解決在制定和執(zhí)行立法以及采取行動上履行義務(wù)的能力。 此外，勞工組織的代表權(quán)和申訴程序分別允許雇主或工人產(chǎn)業(yè)團體就一個成員未能確實遵守已批準公約的行為提出申訴。 迄今為止，已有35 起針對《國際勞工組織章程》第26條的投訴，14 起導(dǎo)致調(diào)查委員會的報告。 結(jié)社自由委員會已經(jīng)收到了3400 多份投訴。 ILO 理事會在收到一般性申訴后，可設(shè)立一個調(diào)查委員會，調(diào)查被指控持續(xù)和嚴重侵權(quán)的國家。 若該國拒絕接受委員會的建議，ILO 理事會可以根據(jù)《國際勞工組織章程》的33 條的授權(quán)采取行動，并“采取其認為明智和適宜的行動，以保證上述建議得到履行”。 但該授權(quán)很少被援引，最近的案例是針對2000年緬甸未能調(diào)查其存在的“廣泛和系統(tǒng)的”強迫勞動，ILO 援引了33 條迫使緬甸采取行動［10］。

（三）貿(mào)易協(xié)定中的勞工標準模式及中國立場

根據(jù)世界貿(mào)易組織統(tǒng)計，截至2021年1月，在近350 項生效的區(qū)域貿(mào)易協(xié)定（RTA）中，有110 項協(xié)定被歸類為包含基于更廣泛標準的勞工條款。 近年來，美國、歐盟主導(dǎo)的大型RTA 都有勞工標準的社會條款。 國際勞工組織稱，近3／4的與貿(mào)易相關(guān)的勞工條款參考了國際勞工組織的規(guī)定，其中大多數(shù)承諾在“國際公認的核心勞工標準”方面具有法律約束力［11］。 一方面，這加強了勞工標準的潛在實施，有助于勞工權(quán)利的保護；另一方面，缺乏統(tǒng)一性的勞工標準削弱了勞工組織的權(quán)威性。 各國對ILO 的8 個公約的批準不一，使各國在談判區(qū)域貿(mào)易協(xié)定時，側(cè)重點和保護力度也不同。

美國和歐盟實施的模式是世界上最引人注目的兩大模式。 美國和歐盟的模式都以ILO 的基本勞工權(quán)利為基礎(chǔ)，但也存在差異［12］。 美國要求自由貿(mào)易協(xié)定的簽約國根據(jù)ILO 的基本勞工權(quán)利標準調(diào)整各自的國內(nèi)法［13］。 《美墨加協(xié)定》（USMexico-Canada Agreement，簡稱USMCA）要求締約國在其國內(nèi)法律和實踐中納入可執(zhí)行的勞工標準，該標準擴大了1998年《宣言》所載核心勞工標準的實施范圍。 另外，美國模式的一大特征是勞工爭議問題爭端解決機制的發(fā)展，此前《北美自由貿(mào)易協(xié)定》（North American Free Trade Agreement，簡稱NAFTA）已經(jīng)建立了獨立的勞動爭端解決機制，通過其附屬協(xié)定《北美勞工合作協(xié)定》（North American Labor Cooperation Agreement，簡稱NAALC）來處理勞工和貿(mào)易問題。 NAALC 中設(shè)置了磋商程序、專家評估委員會以及仲裁小組等不同勞工爭議解決方式，其中仲裁小組可要求當事方制定勞動問題的補救行動計劃，并允許對未能實施該行動計劃的行為罰款或貿(mào)易制裁。①參見《北美勞工合作協(xié)定》第32 條（仲裁小組的成員選擇）和第41 條（利益中止）。而USMCA 則在此基礎(chǔ)上進一步明確了勞動爭端解決受主協(xié)定爭端解決的約束，增強了勞工標準的可執(zhí)行力。 同時，在實質(zhì)內(nèi)容上擴大了貿(mào)易制裁的范圍，并明確了證明標準，使得核心勞工標準、最低工資、工作時間、職業(yè)安全與健康皆為可執(zhí)行的勞工標準。

歐盟的自由貿(mào)易協(xié)定通常包含“貿(mào)易與可持續(xù)發(fā)展（TSD）”章節(jié)，其中就涵蓋了勞工標準。 與美國自由貿(mào)易協(xié)定相比，歐盟的勞工條款要求各方有效執(zhí)行其國內(nèi)勞動法。 此外，歐盟自由貿(mào)易協(xié)定通常提及ILO 的工作議程和2008年《促進公平全球化的社會正義宣言》，強調(diào)成員承諾執(zhí)行已批準的國際勞工組織公約，并為批準所有基本公約“作出持續(xù)的努力”。 歐盟委員會在其2021年綜合貿(mào)易戰(zhàn)略文件中，強調(diào)努力確保有效實施和執(zhí)行貿(mào)易可持續(xù)發(fā)展（TSD）條款，承諾根據(jù)“歐盟綠色新政”制定國際標準，采取與合作伙伴開展合作審查TSD 承諾的范圍、檢測機制甚至制裁的救濟措施，反映出歐盟堅持將勞工與貿(mào)易問題掛鉤的政策路徑。

《全面與進步跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定》（CPTPP）是迄今為止開放程度和規(guī)則水平最高的國際經(jīng)貿(mào)規(guī)則，而勞工標準條款作為獨立的第十九章受到談判各方的高度重視。 2021年9月16 日，中國正式申請加入CPTPP，談判過程仍面臨巨大挑戰(zhàn)。 CPTPP 勞工標準在繼承1998年《國際勞工組織宣言》的基礎(chǔ)上，又脫鉤于1998年《國際勞工組織宣言》和基本公約的內(nèi)容。 CPTPP 的勞工標準條款在重申1998年《國際勞工組織宣言》的基本權(quán)利外，①參見CPTPP 第19．2 條（共同承諾聲明）、第19．3 條（勞工權(quán)利）。還要求締約國承諾制定有關(guān)最低工資、工作時間以及職業(yè)安全的實體法，制定提高公眾意識和勞工標準執(zhí)行的程序法，并強調(diào)禁止貿(mào)易保護主義、不鼓勵進口強迫勞動產(chǎn)品、不減損規(guī)制等特殊要求。

綜上，ILO 的勞工標準缺乏WTO 的強制執(zhí)行機制，而WTO 體系下發(fā)達國家與發(fā)展中國家就勞工條款難以達成一致，導(dǎo)致歐美等發(fā)達國家采取單邊貿(mào)易措施來推行其主張的國際勞工標準。 CPTPP 的勞工標準條款盡管更加正式、詳細、可執(zhí)行性高，但是卻使得勞工標準更容易成為貿(mào)易壁壘。

而中國堅守多邊主義，對ILO 制定的勞工標準持積極開放的態(tài)度，但是一方面發(fā)達國家所主張的過高的勞工標準將推高中國的勞動力價格水平，影響中國企業(yè)尤其是國有企業(yè)在國際市場的競爭力；另一方面，歐盟以及美國利用勞工標準實行單邊制裁措施，用人權(quán)問題干涉他國，將經(jīng)濟問題政治化，客觀上激化了發(fā)展中國家與發(fā)達國家關(guān)于勞工標準談判的矛盾。 而《指南》主張將盡職調(diào)查程序納入企業(yè)管理體系，讓環(huán)境和人權(quán)方面的考量成為商業(yè)決策（包括何處投資、何處采購以及與哪些企業(yè)合作）的一個組成部分。 這種高標準的“附加義務(wù)”是否違反了WTO 規(guī)則，值得討論。

二、《指南》的核心內(nèi)容及實施方式分析

（一）《指南》的法律約束力及其影響

《指南》對強迫勞動的定義采用了ILO《關(guān)于強迫勞動的第29 號公約》定義，即“任何人在受到任何懲罰的威脅下被迫從事的，且該人并非自愿提供的所有工作或服務(wù)”。 ILO 在1998年《國際勞工組織宣言》中解釋強迫勞動發(fā)生在工作或服務(wù)被國家或其他有權(quán)力威脅工人的嚴重剝奪的情況下，例如扣工資、虐待和限制工人的行動。 債役和勞動力販運是工人依賴中間人和奴役勞動的做法，可能會受到?jīng)]收身份證件和其他恐嚇的危險。 《指南》重點內(nèi)容是盡職調(diào)查企業(yè)中的強迫勞動風險，“零容忍”可能存在的強迫勞動風險。但是《指南》的范圍遠超ILO 的規(guī)定框架。 同時，《指南》意有所指存在所謂“國家支持的強迫勞動風險”時，采取溝通、金融支持、脫離商業(yè)關(guān)系、進口管控等措施，具有很強的指向性。

作為歐盟委員會發(fā)布的建議性文件，《指南》不具有法律約束力，但是《指南》中關(guān)于盡職調(diào)查機制及勞工標準是歐盟立法的基礎(chǔ)立場。 歐盟新貿(mào)易政策也提出“歐盟綠色新政”，著重提到了其綠色轉(zhuǎn)型要與社會公平同步進行，要面對“體面勞動赤字”的挑戰(zhàn)，并提出從多邊、雙邊和自主三個方面采取行動，率先開展制定可持續(xù)發(fā)展標準的工作，并根據(jù)“歐盟綠色新政”制定國際標準。誠然，依據(jù)世界貿(mào)易組織的規(guī)則，在特定情況下，歐盟可以要求進口產(chǎn)品符合特定的生產(chǎn)要求，但是這類措施應(yīng)遵守世界貿(mào)易組織規(guī)則。

（二）舉證責任的分配

《指南》參照了美國、加拿大等國做法，要求相關(guān)方自證產(chǎn)品不存在強制勞動問題，這是給相關(guān)方施加了一種看似合理實際上不可能完成的舉證責任。 在舉證不能的情況下，將責任強加于相關(guān)方，如認定存在強迫勞動的事實，針對不能舉證的懲罰措施。

以美國海關(guān)與邊境保護局（CBP）實施的暫扣令（withhold release order）為例。 美國《1930年關(guān)稅法》第307 條禁止美國進口全部或部分通過強迫勞動開采、生產(chǎn)和制造的產(chǎn)品。 第307 節(jié)授權(quán)CBP實施暫扣令，以阻止“強迫勞動”的產(chǎn)品進入美國。如果CBP 懷疑貨物在海外生產(chǎn)或加工時涉嫌“強迫勞動”，CBP 有權(quán)發(fā)布暫扣令。 根據(jù)第307 節(jié)，這種懷疑只需提交“合理但非決定性”證明強迫勞動存在的證據(jù)，該證據(jù)低于“可信證據(jù)”或“可能原因”的標準。 受影響的公司要么將被扣留的貨物再出口到美國境外的其他港口，要么向CBP 申請豁免或撤銷暫扣令。 利害關(guān)系方要證明不存在“強迫勞動”，CBP 通常會要求利害關(guān)系方在三個月內(nèi)提供供應(yīng)鏈每一個環(huán)節(jié)的采購、生產(chǎn)、銷售和運輸?shù)淖C據(jù)，這幾乎是不可能完成的任務(wù)。

然而，WTO 爭端解決機制下的舉證責任是相反的，在WTO 訴訟中，如果美國援引GATT 1994第20 條，那么美國有責任證明存在“強迫勞動”并且暫扣令是必要的，例如，如果依照此規(guī)定，則美國要違背事實去證明在中國的新疆問題上存在“強迫勞動”問題，難度是非常大的，這也是歐盟、美國通過國內(nèi)法而非WTO 機制炒作勞工標準問題的因素之一。

三、對《指南》實施“強迫勞動”盡職調(diào)查方式的合規(guī)分析

《指南》相關(guān)的貨物貿(mào)易規(guī)定在《馬拉喀什建立世界貿(mào)易組織協(xié)定》附件1A 中，包含了貿(mào)易便利、貿(mào)易壁壘、貿(mào)易救濟、特定產(chǎn)業(yè)和投資相關(guān)的協(xié)定。 其中貿(mào)易便利包含了海關(guān)估價、原產(chǎn)地規(guī)則、進口許可、裝運前檢驗協(xié)定和貿(mào)易便利化協(xié)定?！吨改稀穼?yīng)鏈盡職調(diào)查的描述表明企業(yè)要自證其供應(yīng)鏈中無“強迫勞動”因素，并以此實施進口管控。 這種描述關(guān)系既違反了WTO 體系倡導(dǎo)的非歧視規(guī)則——最惠國待遇和國民待遇，也違反了市場準入規(guī)則，特別是該措施是否符合GATT 第20條一般例外項下的規(guī)則目的有待考證。

目前歐盟尚未公布《指南》關(guān)于盡職調(diào)查的具體方案，但歐盟之前已立法要求對多個行業(yè)進行強制性盡職調(diào)查。 盡職調(diào)查需要企業(yè)主動建立體系和流程來確保他們能夠識別、管理和報告供應(yīng)鏈中的風險［14］。 最新的2018年《經(jīng)合組織負責任商業(yè)行為盡職調(diào)查實施指南》做出更為全面的定義，將防范和減輕不利影響、跟蹤執(zhí)行情況和結(jié)果也納入企業(yè)的盡職調(diào)查范圍。 歐盟認為，負責任商業(yè)行為盡職調(diào)查不同于標準的企業(yè)或交易盡職調(diào)查，其關(guān)注的不是對企業(yè)自身風險的識別，而是對環(huán)保、人權(quán)問題風險的識別。

然而由于舉證責任在企業(yè)，認定標準在于歐盟官方，且企業(yè)供應(yīng)鏈和商業(yè)關(guān)系中的實際和潛在的“強迫勞動風險”這一低認定標準難以推敲。這種不公平的商業(yè)競爭制造了新的貿(mào)易壁壘，違反了WTO 的最惠國待遇原則及“普遍取消數(shù)量限制”要求。

（一）《指南》所涉措施違反了最惠國待遇義務(wù)

GATT1994 第1（1）條規(guī)定的最惠國待遇原則是“WTO 貿(mào)易系統(tǒng)的支柱之一”，保護從各成員國進口的同類產(chǎn)品有平等的競爭機會。 當對一項措施的法律、法規(guī)或政策文本加以閱讀時，若其明顯地給予原產(chǎn)于一個WTO 成員的產(chǎn)品較原產(chǎn)于另一個WTO 成員或國家的同類產(chǎn)品更為不利的待遇，就構(gòu)成了法律上的歧視。 《指南》強制企業(yè)建立識別、防范“強迫勞動”的風險機制，減輕和停止有風險的投資和經(jīng)營行為，但其認定標準違背了ILO 憲章和事實依據(jù)。 加拿大藥品專利案中，專家組指出：一個表面上中立的措施，若實質(zhì)效果是對特定方施加有差異的不利后果，并且因為這些有差異的效果被認為是錯誤或不合理的，則違反了非歧視的標準。①See Panel Report，Canada-Pharmaceutical Patents（2000），para．7．101．從形式上看，《指南》是歐盟可持續(xù)貿(mào)易戰(zhàn)略的一部分，希望通過有效的行動和執(zhí)行機制，確?！皬娖葎趧印辈淮嬖谟跉W盟公司的價值鏈中。 但事實上該措施是為了減少特定國家即中國企業(yè)的貿(mào)易機會，也因此可能違反了非歧視義務(wù)。

首先，《指南》推行的“盡職調(diào)查義務(wù)”屬于一種推動的進口管控政策，歸于GATT 第1（1）條所涵蓋措施。 最惠國待遇既涵蓋邊境措施，也涵蓋內(nèi)部措施。 進出口許可證、進出口的禁令和配額以及海關(guān)措施都屬于邊境措施。 而產(chǎn)品銷售、分銷以及使用的內(nèi)部規(guī)定也要遵守非歧視原則。

其次，《指南》規(guī)定的政策給予了部分企業(yè)一項“利益、優(yōu)惠、特權(quán)或豁免”。 因為歐盟決定了某些產(chǎn)品是否違反了勞工標準，這在給予中國利益相關(guān)企業(yè)嚴重競爭劣勢的同時，給予了部分追隨歐美打壓中國的企業(yè)“更為有利的競爭機會”。美國禽肉案的專家組報告指出：當一項措施創(chuàng)造了市場準入機會，并影響不同原產(chǎn)地產(chǎn)品之間的商業(yè)關(guān)系時，該措施即創(chuàng)造了一項針對部分企業(yè)的“利益”。②See Panel Report，US（China）（2010），para．7．417．

再次，中國作為貨物出口和勞動力數(shù)量大國，其勞動密集型企業(yè)處于世界領(lǐng)先優(yōu)勢。 歐盟《指南》所涉措施所施加的風險認定、盡職調(diào)查義務(wù)是基于整個供應(yīng)鏈，其影響最大的也是中國等勞動力大國的產(chǎn)品。

最后，《指南》所涉措施設(shè)立了一項有條件的利益，即識別、停止與存在“強迫勞動風險”地區(qū)進行貿(mào)易，是可達到歐盟對企業(yè)進出口盡職調(diào)查的標準之一。 這違背了最惠國待遇原則中“無條件”給予各成員待遇的要求。

綜上，歐盟發(fā)布的《指南》變相設(shè)立了市場競爭條件，造成不同國家和地區(qū)企業(yè)的競爭條件不同，違背了WTO 的最惠國待遇原則對勞工標準的“一刀切”。 其對“強迫勞動”標準的濫用是毫無法理和事實基礎(chǔ)的。

（二）《指南》違反了“普遍取消數(shù)量限制”要求

GATT 第11（1）條“數(shù)量限制的普遍取消”，規(guī)定了對數(shù)量限制的普遍禁止——無論是對進口的限制還是對出口的限制。 中國生鐵案（2012）中上訴機構(gòu)指出，“限制”一詞通常是指具有限制作用的事物；在第11 條標題中使用“數(shù)量的”則意味著，該限制對進出口的產(chǎn)品數(shù)量或總量有限制作用。①See Appellate Body Report，China-Raw Materials（2012），paras．319-320．印度數(shù)量限制案（1999）和中國生鐵案（2012）解釋了“一種酌情決定的、非自動的許可證制度”屬于廣泛的禁止數(shù)量限制的范圍。

另外，第11（1）條不僅禁止法律上的數(shù)量限制，也禁止事實上的數(shù)量限制。 第11（1）條意義下的數(shù)量限制，其范圍并不限于明確設(shè)定數(shù)量上限的措施。 在阿根廷皮革案（2001）中，阿根廷授權(quán)國內(nèi)制革工人代表出現(xiàn)在針對出口皮革的海關(guān)檢查程序中，根據(jù)歐盟（申訴方）的觀點，阿根廷對皮革出口施加的事實上的限制違反第11（1）條規(guī)定，專家組支持了該觀點。②See Panel Report，Argentina-Hides and Leather（2001），para．11．17．對于爭議措施與進出口產(chǎn)品貿(mào)易量之間的關(guān)系，哥倫比亞港口限制措施案（2009）的專家組認為，在巴拿馬能夠基于該措施的設(shè)計、結(jié)構(gòu)和架構(gòu)證明該措施違反了第11 條數(shù)量限制的情況下，無須再考慮貿(mào)易量的變化或該措施對其貿(mào)易量的影響。③See Panel Report，Colombia-Ports of Entry（2009），para．7．252．如前述，《指南》雖無法律效力，但后續(xù)的進出口措施必然對相關(guān)勞動產(chǎn)品的進出口構(gòu)成事實上的數(shù)量限制。

（三）《指南》所涉措施不符合GATT 第20 條一般例外條款

GATT 第20 條一般例外條款賦予了成員方在涉及公共道德、人類或動植物的生命健康、黃金或白銀出口等10 項不同社會利益和問題的情況下采取減免或免除WTO 義務(wù)的措施。 本條的證明要符合兩分法：一是需證明該措施符合第20 條中的例外之一，可以類推的是“（a）為維護公共道德所必需的措施” 和“（e）有關(guān)監(jiān)獄勞動產(chǎn)品的措施”；二是該措施不得構(gòu)成同等條件下國家間任意或不合理歧視的手段，也不得構(gòu)成國際貿(mào)易的變相限制，也就是該措施是“必需的”。

首先，《指南》所涉措施難以認定成“為維護公共道德所必需的措施”。 要確定爭議措施是不是保護公共道德，首先需要確認措施的政策目標，然而各當事方對于什么是爭議措施的目標必然有沖突。 因此，這種證明難度很大，上訴機構(gòu)在歐盟海豹制度案中提出，證明這種目標要考慮“法令的文本、立法歷史以及有關(guān)爭議措施的結(jié)構(gòu)和運行的其他證據(jù)”。④Appellate Body Report，EC-Seal Product（2014），para．5．144．有關(guān)監(jiān)獄勞動產(chǎn)品的措施在當前的重要性微乎其微，時至今日也沒有適用該條的判例。 當然，歐盟可能認為能將其解釋為“奴隸勞動”或違反最基本勞工標準的條件下生產(chǎn)的產(chǎn)品，但是勞工標準已經(jīng)被ILO 宣言所明確，歐盟基于事實的舉證難度非常大。

其次，證明該項措施是“必需的”的條件非?？量蹋艘J定措施對目標的重要性，還要證明爭議措施對目標的貢獻程度，更要認定被訴方的措施對貿(mào)易的限制程度，在三者之間作出平衡。這是一種要證明到措施“不可或缺”的舉證標準。歐盟要提供供應(yīng)鏈每一個環(huán)節(jié)的采購、生產(chǎn)、銷售和運輸，這都存在需要采取措施的證據(jù)，幾乎不可能完成。 更何況CATT 第20 條的導(dǎo)言也是滿足該條款的“安全閥”。 爭議措施不得構(gòu)成在情形相同的國家之間的任意或不合理歧視的手段，也不得構(gòu)成對國際貿(mào)易的變相限制。

綜上，《指南》所涉措施難以認定符合GATT第20 條一般例外條款

四、中國應(yīng)對歐盟利用“強迫勞動風險”制造貿(mào)易壁壘的對策

歐盟和美國對“強迫勞動”的炒作，遵循了其一貫的規(guī)則套路。 首先，以人權(quán)等基本原則為口號，通過優(yōu)勢話語權(quán)把國際條約朝著對自己有利的方向解釋，同時捏造事實作為證據(jù)，指控中國。其次，從舉證責任上入手，要求中國自證其“無罪”，若中國抗辯，就搬出“透明度”義務(wù)，然后以“舉證不能”為由懲罰中國的利害相關(guān)方。 最后，通過G7 等多邊平臺聯(lián)合起來，在雙邊協(xié)定談判勞工議題，然后將嚴格紀律加入多邊規(guī)則，固化這一標準。 當前的WTO 機制無法約束這種行為，在無雙邊貿(mào)易協(xié)定的情況下，唯有在競爭中求合作。

美國早就在單邊和多邊層面設(shè)置了勞工標準的貿(mào)易壁壘。 美國《1930年關(guān)稅法》禁止各國向美國進口“全部或部分”使用強迫、契約或定罪勞動制造的任何貨物。 無論貨物的生產(chǎn)方法如何，該法規(guī)均適用。 2015年，美國國會通過取消一項廣泛的例外規(guī)定來加強該禁令。 因為CBP 不披露查扣的“強迫勞動”生產(chǎn)的貨物價值，只發(fā)布暫扣令阻止貨物入境或沒收商品，其證明標準的透明度備受詬病。 美國2021年7月13 日發(fā)布的《新疆供應(yīng)鏈咨詢報告》警告企業(yè)不退出與新疆有關(guān)供應(yīng)鏈的企業(yè)和投資者，可能會面臨違反美國法律的高風險。 這已經(jīng)不僅僅是設(shè)置貿(mào)易壁壘的問題，還是美國針對新疆的一種“隱晦”的制裁措施［15］。 多邊層面，美國還將勞工標準在《北美自由貿(mào)易協(xié)定》及后來的《美墨加協(xié)定》中固定下來。 中國是美國主要的產(chǎn)品進口國，而美國政府強調(diào)了使用一切貿(mào)易防御工具阻止“強迫勞動”的產(chǎn)品進口。 歐盟的做法依然可能遵循同樣路徑。 那么，中國除了在國際輿論上對謠言進行回擊外，還應(yīng)當從勞工與貿(mào)易的聯(lián)結(jié)點上作出應(yīng)對。

首先，個人和企業(yè)層面，相關(guān)企業(yè)可上訴至歐洲法院，請求歐洲法院審查歐盟委員會制定的法令的合法性。 根據(jù)歐共體條約第173 條，歐洲法院應(yīng)當審查歐洲議會和理事會共同制定的法令的有效性，審查理事會、委員會、歐洲中央銀行即歐洲議會單獨制定的旨在對第三方產(chǎn)生法律效力的法令的合法性，但對它們所作的建議和意見除外。《指南》本身是無法律效力的建議性文件，可針對其后續(xù)的法令和管控措施進行申訴。 或者，參照美國CBP 的暫扣令撤銷流程，利益相關(guān)企業(yè)在對外貿(mào)易中做好原產(chǎn)地、生產(chǎn)方式等供應(yīng)鏈證據(jù)清單，積極利用當?shù)胤煞ㄒ?guī)救濟。

其次，中國可根據(jù)2021年6月10 日頒布的《中華人民共和國反外國制裁法》及商務(wù)部2020年9月19 日出臺的《不可靠實體清單規(guī)定》、2021年1月9 日出臺的《阻斷外國法律與措施不當域外適用辦法》，對惡意中斷與中國企業(yè)正常交易的外國實體作出限制措施，對歐盟可能的進出口措施發(fā)布禁令，對歐盟內(nèi)歧視中國組織、公民的行為采取反制措施。

再次，充分利用國際組織的協(xié)調(diào)作用。 利用WTO 機制和ILO 機制贏得國際法上的話語權(quán)。雖然當前WTO 機制無法約束歐美的行為，但《指南》和美國的暫扣令等違反國際貿(mào)易規(guī)則的歧視性性質(zhì)不會改變，在WTO 改革中討論勞工標準的統(tǒng)一性是有必要的，同時要求各方不得濫用歧視性措施。 中方可酌情將爭議措施提交至WTO爭端解決機制。

最后，ILO 對勞工標準有著權(quán)威的解釋，勞工標準的爭議解決也應(yīng)當以ILO 的憲章和《勞工組織關(guān)于工作中的基本原則和權(quán)利宣言》等文件為基礎(chǔ)進行解釋，警惕歐美擴大解釋、利用國際組織施壓中國。 雖然CPTPP 并未要求各締約方批準所有ILO 的基本公約，客觀上給中國加入CPTPP提供了較大的談判空間，但是CPTPP 的勞工標準遠超ILO 的基本要求。 中國也可審慎考慮加入ILO 的其他公約，在國際法的框架內(nèi)有理有據(jù)地對歐美的歧視性解釋進行回擊，同時也為中國加入CPTPP 的談判中減少其他國家對中國勞動問題的疑慮，也有助于消除中國對外投資貿(mào)易推進中的阻力。

結(jié)語

中國與歐盟的貿(mào)易和投資關(guān)系極為重要，也極具挑戰(zhàn)性。 歐盟對中國的政策目標是重建互惠、平衡和公平的伙伴關(guān)系，并強調(diào)使用有效的政策工具來執(zhí)行。 中國已經(jīng)取代美國成為歐洲第一大貿(mào)易伙伴，歐盟對華政策注定對中國企業(yè)的進出口產(chǎn)生影響。 此次歐盟發(fā)布《指南》炒作勞工標準問題，給企業(yè)施加盡職調(diào)查義務(wù)，本就是中歐合作中競爭的體現(xiàn)。 同時，歐盟對勞工權(quán)益的強調(diào)也給中國企業(yè)的合規(guī)提出了更高的要求，歐盟對綠色經(jīng)濟的關(guān)注也給中歐貿(mào)易和投資帶來新的機遇。 鑒于中國長期對勞工標準采取謹慎保守的態(tài)度，中國應(yīng)重視國際貿(mào)易中勞工標準的話語權(quán)，借鑒CPTPP 等高水平規(guī)則的經(jīng)驗，加強中國參與國家貿(mào)易協(xié)定中的勞工議題談判，用國際貿(mào)易規(guī)則應(yīng)對各種歧視性措施和貿(mào)易壁壘。