張志軍

軍流之設(shè)，本屬朝廷法外施仁，原以小民過犯，不忍刑殺，故宥之遠(yuǎn)方，俾令悔過遷善［1］14。但到了清末，逃犯日眾，罪人再犯之案又見壘迭出，積習(xí)相沿，如何妥善安插軍流人犯，成了刑部亟須解決的難題［2］。各省所議之對(duì)策，或籌給口糧，或責(zé)令學(xué)習(xí)手藝及小貿(mào)營生，或分別罪犯之老壯強(qiáng)弱妥為安插，或撥給正佐文武衙門，充當(dāng)雜役及戍邊捕盜等事，無非束縛維系使之不能逃、不欲逃之意。眾多奏議中，唯有甘肅巡撫的獻(xiàn)言得到了刑部首肯：“檢查犯冊(cè)，未見配所有家而逃者，如尋常命案，情有可原者，擬令攜帶家口充役營生”，系屬安插軍流第一良法［1］14。這里所說的第一良法，正是僉妻條例。

罪應(yīng)軍流者行蹤叵測(cè)，易致疏脫，在途既易滋事端，到配亦難安耕作［3］241，唯有官為資送，僉妻隨行，俾其顧戀室家，才不致只身遠(yuǎn)揚(yáng)［4］641。在時(shí)人看來，僉妻條例既能令被罪之人尚獲夫妻之聚，①常安：《奏為密陳軍流人犯僉妻同遣事》，乾隆八年二月二十七日，中國第一歷史檔案館藏，檔案號(hào)：4-01-01-0101-035。保全夫妻之義，又能避免人犯因流遠(yuǎn)而絕其宗祀［5］191，還能使該犯到配，得有家室可戀，不致逃亡［3］59，是一舉多得的仁政。安插軍流之地按本犯、妻室、子女的人數(shù)，每名每日照孤貧給以口糧［3］，為人犯攜帶妻子提供必要的援助。人犯在配役滿后，即令在彼處附籍，應(yīng)役輸課，不惟本犯安插得所，亦省卻無數(shù)葛藤，是以僉妻條例又被贊為“古法之最善者”［6］38。

只可惜，僉妻條例于乾隆年間正式廢止，此后只有小規(guī)模、部分區(qū)域的僉妻實(shí)踐。盡管僉妻條例并沒有因?yàn)榍〕膹U止而消失，但律學(xué)家卻斷定：僉妻條例廢，“后來犯流者倶不僉妻”，古法益蕩然無存矣［7］32。《清史稿》也總結(jié)道：僉妻之例停，“凡犯流者，妻妾從之”律成虛設(shè)［8］。似乎律學(xué)家和史學(xué)家都認(rèn)為僉妻條例和“流囚家屬”律之間，有著“以例代律”和“以例破律”的關(guān)系。

從律學(xué)實(shí)踐來看，僉妻條例的適用范圍與“流囚家屬”律既高度重合，也有著天然的分別。流囚家屬分兩類：一是死囚緣坐家屬，一是流人僉解家屬。①參見沈之奇：《大清律輯注》，懷效鋒、李俊點(diǎn)校，法律出版社2000年版，第44頁；沈家本：《婦女實(shí)發(fā)律例匯說》，劉海年、楊一凡主編：《中國珍稀法律典籍集成》丙編第3冊(cè)，科學(xué)出版社1994年版，第467-483頁。前者干連反、叛等重案，妻子亦屬有罪之人，且須子孫同僉；后者多為正犯軍流之妻室，妻子乃是無罪之身，不過是“欲令其夫妻完聚，故令一并發(fā)遣”［9］685，故“只僉妻發(fā)遣”［10］1438，也不強(qiáng)制要求子孫同往。從適用對(duì)象的角度來講，僉妻條例遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能代替“流囚家屬”律，二者的關(guān)聯(lián)更不局限于“以例破律”，其間的律例關(guān)系尚有待進(jìn)一步挖掘。②關(guān)于清代律例關(guān)系的研究成果甚多，茲舉其要：蘇亦工：《明清律典與條例》，中國政法大學(xué)出版社2000 年版，第232-246 頁；呂麗：《例以輔律非以代律——談<清史稿·刑法志>律例關(guān)系之說的片面性》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2002 第6 期；達(dá)力扎布：《<蒙古律例>及其與<理藩院則例>的關(guān)系》，《清史研究》2003 年第4 期；柏樺、于雁：《清代律例成案的適用——以“強(qiáng)盜”律例為中心》，《政治與法律》2009年第8期；栗銘徽：《清代法律位階關(guān)系新論——以<大清律例>和<戶部則例>的關(guān)系為例》，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2017年第3期。

已有研究開始論述清代僉妻條例的功用，③如孔倩茜認(rèn)為僉妻條例一系列的變化是為了適應(yīng)朝廷管理和邊疆開發(fā)的需要；姜振強(qiáng)從流囚家屬入手，發(fā)掘了僉妻既能打擊犯罪，又兼顧儒家倫理，在一定程度上起到過安撫流囚的作用；朱彤彤肯定了僉妻之制的變通可以維護(hù)統(tǒng)治的需要，很少顧及人犯本身的需求；Kim Hanbark則認(rèn)為僉妻的消失使清代充軍減死一等重刑的性質(zhì)也被弱化。參見姜振強(qiáng)：《清代“流囚家屬”條探析》，中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)碩士學(xué)位論文，2016年；朱彤彤：《中國古代流刑婦女適用問題探討》，蘇州大學(xué)碩士學(xué)位論文，2016 年；孔倩茜：《清代充軍刑研究》，安徽大學(xué)碩士學(xué)位論文，2011 年；［韓］Kim Hanbark：《清代充軍的“流刑化”及內(nèi)地軍流犯的過剩問題》，趙崧譯，《法律史譯評(píng)》，中西書局2019年版，第319-338頁。但有關(guān)僉妻條例與流放刑之間的關(guān)聯(lián)，僉妻在流放刑中的具體運(yùn)用，及因僉妻引發(fā)的發(fā)遣地調(diào)整等問題，尚未得到足夠的關(guān)注。有鑒于此，本文嘗試梳理僉妻條例的適用范圍、主要特征和發(fā)展變化，期待能部分地增進(jìn)對(duì)上述議題的認(rèn)識(shí)。

一、旗人止發(fā)本身，民人并妻發(fā)遣

旗人與民人構(gòu)成了清代法律社會(huì)人群的基本分野，清廷自康熙朝就不斷調(diào)整“犯罪免發(fā)遣”等律，縮減了旗人的免遣特權(quán)，旗民犯罪一體實(shí)發(fā)。④有關(guān)“犯罪免發(fā)遣”及旗人法律特權(quán)的研究，可參見鄭秦：《清代司法審判制度研究》，湖南教育出版社1988 年版，第58-75 頁；蘇欽：《清律中旗人“犯罪免發(fā)遣”考釋》，《清史論叢》，遼寧人民出版社1993 年版，第75-87 頁；林乾：《清代旗、民法律關(guān)系的調(diào)整——以“犯罪免發(fā)遣”律為核心》，《清史研究》2004年第1期；胡祥雨：《清代法律的常規(guī)化：族群與等級(jí)》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2016 年版，第20-82 頁；鹿智鈞：《根本與世仆：清朝旗人的法律地位》，臺(tái)灣秀威資訊科技股份有限公司2017 年版，第93-104 頁；劉小萌：《清代旗人民人法律地位的異同——以命案量刑為中心的考察》，《清史研究》2019年第4期。但在一體實(shí)發(fā)的過程中，“旗人止發(fā)本身，民人并妻發(fā)遣”［11］2857，曾有過以僉妻與否來區(qū)分旗民身份的取向。

康熙二十二年（1683 年）即規(guī)定，誘賣人口為從者，及凡三次竊盜免死減等者，“不分旗下民人，俱改發(fā)寧古塔，與窮披甲之人為奴”［10］1569，開始將犯重罪的部分旗人剔除出犯罪免發(fā)遣的特權(quán)行列。此后旗人犯罪實(shí)發(fā)遣的規(guī)定越來越多，旗民法律地位的差距逐漸縮減，但仍以是否僉妻為分別，區(qū)分出二者身份上的細(xì)微差異：“系旗下人，止將本身發(fā)遣；系民，妻一并發(fā)遣”［10］1574。如在“旗民越度禁約山河偷采人參”例中，已得參，且為從者：

系在京旗下另戶，發(fā)盛京當(dāng)差；系家人，止發(fā)本身。系內(nèi)地民人，僉妻俱發(fā)烏拉、寧古塔給窮披甲人為奴。系包衣佐領(lǐng)下另戶，交該管官責(zé)令打牲；系家人，給予打牲人為奴。若盛京等處旗下另戶，發(fā)黑龍江當(dāng)差；家人，給黑龍江窮披甲為奴，并發(fā)驛站。系盛京等處包衣佐領(lǐng)下另戶，解京入辛者庫當(dāng)差；家人，給辛者庫窮披甲人為奴。系盛京等處民人，僉妻發(fā)黑龍江分撥驛站［11］2864。

例文雖以在京、盛京等處、內(nèi)地，旗下另戶人、旗下家人、民人為分野，制定了不同的刑罰標(biāo)準(zhǔn)，但僉妻始終存在于民人群體中，另戶人、旗下家人犯罪應(yīng)發(fā)遣者，俱可不僉妻。如在偷挖人參已得為從案中：

因張榮義、金忠、王尊貴、蔣五十一均為盛京等處包衣佐領(lǐng)下另戶之人，照例入于辛者庫當(dāng)官差。呂德、洪吉齊、李彬均系內(nèi)地民人，連妻子一并發(fā)配烏拉、寧古塔給貧窮披甲為奴［12］79。

所以雖然都是實(shí)發(fā)，可旗民之間不僅有“當(dāng)差”和“為奴”的分別，更有旗人不僉妻，民人不分內(nèi)地、關(guān)外都要連妻子一并發(fā)配的區(qū)別。

相比較而言，從旗人犯罪免發(fā)遣，到部分旗人犯罪實(shí)發(fā)遣，清律已經(jīng)在逐步地拉近旗、民之間的法律差距。但“旗”和“民”，依舊分別代表著不同的法律身份，有關(guān)漢軍的僉妻規(guī)定正醒目地提示著這一點(diǎn)。雖然漢軍旗與滿洲、蒙古在身份地位上尚有差距，但與民人相比，漢軍發(fā)遣均不僉妻。譬如雍正四年（1726年）就曾議準(zhǔn)，偷刨人參應(yīng)擬發(fā)遣之犯：

若系滿洲蒙古，發(fā)往江寧、荊州、西安、杭州、成都等處有滿洲駐防之省城當(dāng)苦差；若系漢人，僉妻發(fā)往廣東廣西等處地方當(dāng)差；若系漢軍，發(fā)往廣西云南貴州等處煙瘴地方當(dāng)差［11］2454。

從五道里表來看，滿洲蒙古當(dāng)差的地方距帝國腹心較近，漢軍與漢人的區(qū)別似乎不大明顯，法律實(shí)踐環(huán)節(jié)甚至也有“若系漢軍者，即照民人例”［12］211的約定，但仍以漢軍發(fā)遣不僉妻，民人發(fā)遣須僉妻來區(qū)分旗民身份的不同。

不過僉妻并不完全是一種加強(qiáng)懲戒的手段，不僉妻也并不意味著律法的優(yōu)待。旗人免僉妻的規(guī)定，其實(shí)也并不完全是為了優(yōu)待旗人。譬如同民人相比，家奴實(shí)發(fā)卻不僉妻的規(guī)定，很可能是因?yàn)榧遗薅嘤芍魅藫衽?，僉妻將使主人缺少服役之人，造成財(cái)產(chǎn)損失，所以才有旗下家人不僉妻，民人攜妻同行的區(qū)別。這一點(diǎn)也能在乾隆三十七年（1772年）的圣諭中找到蛛絲馬跡：

向來旗下家奴有酗酒行兇者，經(jīng)本主報(bào)明該旗，即送部發(fā)遣，其妻室有年老殘疾及不愿隨帶者，俱不同發(fā)。定例未為周密。蓋家奴犯法，其妻亦屬有罪之人，自當(dāng)一體發(fā)遣，但不值官為資送。若其中果有實(shí)在不能隨帶者，或令于親族依棲，或聽本婦另嫁，自不便仍留服役，以杜嫌疑。嗣后遇有發(fā)遣家奴之案，俱照此辦理［13］222。

薛允升認(rèn)為“此系指契買及世為家奴者而言，其妻室子女亦在家奴之例”［7］31。可以推測(cè)，本令出現(xiàn)以前，家奴妻室存在著持續(xù)為主人“仍留服役”的現(xiàn)象，家奴犯罪止發(fā)本身、并不僉妻的做法，也比較符合主人的利益需求。

從刑罰的角度看，旗人發(fā)遣不僉妻的規(guī)定，在事實(shí)層面上恐怕也不能稱之為優(yōu)待。因?yàn)榕c僉妻人犯相比，單身只解的人犯，“且拋離妻子，疾病無依，生為只身，死為孤鬼，較僉妻之軍流又更苦也”［14］。這樣看來，在不考慮妻子感受的情況下，只身發(fā)遣之旗人所遭受的痛苦，似乎并不比僉妻的民人更輕。

所以，旗人犯罪發(fā)只身、民人犯罪僉妻同行的規(guī)定，也許并不是為了區(qū)分旗民的地位高下，而是區(qū)別旗民的身份不同。最明顯的一處體現(xiàn)在：當(dāng)罪名中只包含旗人，不需與民人區(qū)分時(shí)，旗人犯罪不僅要實(shí)發(fā)，更要僉妻同往。譬如盛京烏喇等處居住之人，若不詳詢來歷買人者：系另戶，連妻子發(fā)往江寧杭州披甲［3］708；在京另戶旗人逃走一月以外者，查系滿洲蒙古，僉妻發(fā)黑龍江等處當(dāng)差［3］1276。從僉妻的角度看，盛京等處犯罪至僉妻發(fā)遣之另戶人，與僉妻發(fā)遣的民人，二者在法律地位上已經(jīng)沒有太大的區(qū)別。

隨著旗人犯罪實(shí)發(fā)遣的普及，乾隆五年（1740 年）覆準(zhǔn)：“旗民發(fā)遣人犯內(nèi)，系奉旨僉遣及例應(yīng)僉妻者，其妻子解至遣所，聽該管衙門同本犯一例管束”［3］55，此后的司法實(shí)踐中，犯罪應(yīng)僉妻發(fā)遣者，旗民一同看待。旗下家奴雙喜，就因拐幼童罪，于乾隆六年（1741年）僉妻呂氏發(fā)遣三姓地方，分給領(lǐng)催朔爾和為奴［15］，旗民之間關(guān)于僉妻的分別逐漸消匿。

二、有妻發(fā)寧古塔，無妻酌發(fā)煙瘴

清代軍流遣犯的流放地，總體上可以概括為東北、西北和西南等處的煙瘴地方。這其中“貫通清前期的東北滿洲的黑龍江和西北新疆的伊犁作為二大流刑地，是被世人公認(rèn)的。然而，至少在乾隆以后這兩方面加上西南的云貴、兩廣煙瘴地區(qū)三者之間對(duì)于罪犯的流放，存在著相互調(diào)整的有機(jī)的三角關(guān)系。清朝的流刑政策在此三角區(qū)中以東北、西北二地為主軸，西南角依時(shí)而動(dòng)”［16］，引發(fā)了學(xué)界對(duì)乾隆前后流放地調(diào)整的興趣，從整體形勢(shì)和王朝內(nèi)地與邊疆政策轉(zhuǎn)變，及發(fā)遣制度的瓶頸等角度分別論證了主要發(fā)遣地從東北轉(zhuǎn)移到西北及內(nèi)地的重要過程。①參見劉錚：《清代流遣區(qū)域政策的調(diào)整范式》，《重慶社會(huì)科學(xué)》2016年10期；尹子玉：《論嘉慶朝的遣犯改發(fā)》，《清史研究》2020年03期。在這一過程中，以有無妻室、是否滿足僉妻實(shí)踐等情狀，調(diào)整人犯最終發(fā)遣地的現(xiàn)象同樣值得注意。

乾隆皇帝認(rèn)為，若一概將罪人發(fā)遣至黑龍江、寧古塔、吉林烏喇等處，則該處聚集匪類多人，本地之人恐怕會(huì)漸染惡習(xí)，而內(nèi)地安插的軍流人犯又太多，地方官亦難管束，所以考慮“朕意嗣后如滿洲有犯法應(yīng)發(fā)遣者，仍發(fā)黑龍江等處外，其余漢人犯發(fā)遣之罪者，應(yīng)改發(fā)于各省煙瘴地方”［17］39。經(jīng)總理事務(wù)王大臣會(huì)同刑部議準(zhǔn)：此后滿洲、蒙古、漢軍及旗下家奴應(yīng)發(fā)遣者亦照舊例發(fā)往黑龍江等處；民人有犯免死減等發(fā)遣者，該犯、妻室改發(fā)云南、貴州、四川、廣東、廣西極邊煙瘴地方，平常發(fā)遣人犯，酌發(fā)云貴川廣煙瘴少輕地方［9］687。也就是說，將犯罪應(yīng)發(fā)黑龍江等處之民人悉發(fā)煙瘴。

民人概發(fā)煙瘴，“原因此等惡人不宜在盛京等處，使?jié)M洲直樸之習(xí)有所漸染也”［17］198。但也造成了盛京等處的奴仆缺失，內(nèi)地軍流人犯更加擁擠，為內(nèi)地管理軍流人犯增添了難度，有必要再次分流。

由于無妻流犯越來越多，①清代的人口結(jié)構(gòu)存在著性別失衡現(xiàn)象，這導(dǎo)致傳統(tǒng)的婚姻市場(chǎng)受到?jīng)_擊，男性晚婚越來越多。相關(guān)研究參見郭松義：《清代人口問題與婚姻狀況的考察》，《中國史研究》1987 年第3 期；王躍生：《十八世紀(jì)后期中國男性晚婚及不婚群體的考察》，《中國社會(huì)經(jīng)濟(jì)史研究》2001年第2期；［美］Buoye，Thomas，“Bare Sticks and Naked Pity：Rhetoric and Representation in Qing Dynasty（1644-1911）.Capital Case Records”，Crime，histoire&sociétés 18.2（2014），pp.27-47；李德新：《順康雍朝東北流人數(shù)量考》，《云南民族大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2018年第2期。僉妻又是安插軍流第一良法，清廷最終決定根據(jù)人犯是否有妻來判定發(fā)遣地。他們認(rèn)為，人犯如無妻室子女，就無家可戀，容易逃走，難于使用，此類人犯應(yīng)發(fā)往云、貴、川、兩廣等省的煙瘴地方，交地方官嚴(yán)行管束；有妻人犯既有系贅，必不敢逃亡，適合發(fā)到盛京等處為奴。此后情重遣犯，“有妻室者，改發(fā)寧古塔黑龍江等處給披甲人為奴；無妻室者，酌發(fā)云貴”［3］220，開始以有無妻室來區(qū)分人犯的發(fā)遣地。

“有妻發(fā)寧古塔，無妻酌發(fā)煙瘴”等規(guī)定，使得有無妻子的婚姻狀況成為權(quán)重更高的量刑依據(jù)，破壞了清代法律的“罪刑相當(dāng)”原則。在為流犯選擇發(fā)遣地的過程中，人犯的犯罪情節(jié)不僅不再是唯一的量刑標(biāo)準(zhǔn)，甚至也不是優(yōu)先要考慮的量刑準(zhǔn)則，婚姻狀況才有可能決定人犯最終所受懲罰之輕重。這種區(qū)分在針對(duì)九項(xiàng)遣犯②九項(xiàng)遣犯分別是：犯強(qiáng)盜免死減等者，強(qiáng)盜行劫數(shù)家而止首一家者，伙盜供出首盜實(shí)時(shí)拏獲者，竊盜拒捕殺人為從者，偷刨墳?zāi)苟握?，謊稱賣身旗下者，民人稱旗下逃人者，民人假稱逃人具告行詐者，民人賣逃買逃者。參見昆岡編：（光緒朝）《欽定大清會(huì)典事例》卷七百四十四《刑部·名例律·徒流遷徙地方四》，中華書局1991年版，第220頁。制定的發(fā)遣地中體現(xiàn)得尤為突出：

如查有妻室，俱僉發(fā)寧古塔、黑龍江等處，分給披甲之人為奴。其查無妻室者，如系強(qiáng)盜免死及窩留強(qiáng)盜三人以上之犯，分發(fā)云貴川廣極邊煙瘴地方。其余查無妻室、并別項(xiàng)遣犯之有妻室者，俱分發(fā)云貴川廣煙瘴少輕地方［3］186。

九項(xiàng)遣犯根據(jù)婚姻狀況和犯罪情節(jié)細(xì)分三等：有妻者，不區(qū)分案情，均發(fā)寧古塔等處為奴，所受之懲罰最重；無妻人犯中，犯強(qiáng)盜免死及窩留強(qiáng)盜三人以上者，發(fā)極邊遠(yuǎn)煙瘴，所受刑罰次之；其余人犯，可以和罪輕一等的“有妻”遣犯，發(fā)到煙瘴稍輕地方，所受刑罰最輕。

可以發(fā)現(xiàn)，妻室的有無比犯罪情節(jié)更能決定人犯的刑罰等級(jí)。人犯罪行相當(dāng)之時(shí)，如同犯免死強(qiáng)盜之重犯，正是妻室之有無，決定了人犯發(fā)黑龍江為奴，還是發(fā)極邊煙瘴。當(dāng)罪行不等時(shí)，像非免死強(qiáng)盜等罪稍輕者，其中的有妻人犯，將面臨與強(qiáng)盜重犯同等的刑罰；但無妻者，卻又能享有與罪更輕一等之遣犯同級(jí)的待遇。顯然，有妻人犯所受的刑罰較無妻人犯更重。這也就意味著，人犯的罪愆與所受刑罰不再一一對(duì)應(yīng)，清代的刑罰秩序和司法公正遭受到了沖擊。

有無妻室分別發(fā)遣的規(guī)定，不僅在一定程度上決定了審判結(jié)果，更影響了法律的實(shí)踐環(huán)節(jié)：發(fā)遣過程中妻室的有無，同樣也能決定人犯的實(shí)際發(fā)遣地。遣犯之妻如未經(jīng)到部或到部之日病故，則該犯可直接遞回原籍，改發(fā)煙瘴。由刑部咨送兵部轉(zhuǎn)發(fā)的人犯，又以山海關(guān)為界：已解至關(guān)外妻室病故者，人犯仍發(fā)往寧古塔、黑龍江等處；如妻室死于關(guān)內(nèi)，人犯便可遞回原籍發(fā)落［3］187。

各犯既知無妻便可免發(fā)寧古塔等苦寒之地，便會(huì)暗中做些手腳，冀圖改發(fā)?；蛴衅揞A(yù)先藏匿，捏報(bào)無妻，或僉行至中途，暗加毒害其妻，種種狡飾，難辨其真?zhèn)?。而且無妻概改發(fā)之例，使人犯所犯之罪行相當(dāng)，所遣之地卻苦樂懸絕，也達(dá)不到分別發(fā)遣的懲戒與安撫效果。于是盛安又奏請(qǐng)將免死減等盜犯，無論有無妻室，照舊例仍發(fā)黑龍江等處給披甲人為奴［4］551。

這樣一來，發(fā)往黑龍江等處的遣犯，便只剩兩種：一是犯免死強(qiáng)盜等項(xiàng)實(shí)發(fā)的正犯，一是罪輕但有妻妾的流犯。此后還出現(xiàn)了“民犯，視其情稍可原、或無妻室，改發(fā)云、貴、川、廣煙瘴地安置”的條款［18］。

將無妻遣犯改發(fā)煙瘴之地的舉措，增加了云貴等地區(qū)的管解壓力。罪至發(fā)遣的各犯，大多生性兇悍，動(dòng)滋擾累，如遇七八十名發(fā)到某彈丸之地，地方官難免左支右絀；倘若發(fā)遣地易于謀生，土客尚能相安，而煙瘴地區(qū)大都地瘠民貧，生路窄狹，“該犯錯(cuò)處其間，主客既分，釁隙易啟，或?yàn)樗哿?，?shì)必分爭(zhēng)生事”［19］，僉妻條例也在無意間擾動(dòng)了發(fā)遣地的社會(huì)秩序。

三、如年力強(qiáng)壯者，即行僉妻改發(fā)

清代不僅有無妻改發(fā)等項(xiàng)，更有有妻改發(fā)之例。這是因?yàn)?，僉妻乃是夫婦同行，其特有的微型家庭遷移屬性，能為人口流入地區(qū)帶來更多的戶役力量，加快地區(qū)發(fā)展。清代很早就開始利用僉妻條例的人口遷移屬性，將有妻之軍流人犯改發(fā)到未完全開發(fā)的區(qū)域，①有關(guān)人犯開發(fā)新疆的研究，參見張丕遠(yuǎn)：《乾隆在新疆施行移民實(shí)邊政策的探討》，中國地理學(xué)會(huì)歷史地理專業(yè)委員會(huì)《歷史地理》編輯委員會(huì)編：《歷史地理》第9 輯《慶賀譚其驤先生八十壽辰專輯》，上海人民出版社1990 年版，第93-113頁；［美］Joanna Waley-Cohen，Exile in Mid-Qing China：Banishment to Xinjiang，1758-1820，London：Yale University Press，1991；胡鐵球、霍維洮：《清代新疆遣犯移民研究的幾個(gè)誤區(qū)》，張海鵬、陳育寧主編：《中國歷史上的西部開發(fā)：2005 年國際學(xué)術(shù)研討會(huì)論文集》，商務(wù)印書館2007年版，第170-184頁；柏樺：《中國古代政治法律制度史析》，天津人民出版社2019年版，第307-326頁。使之墾種屯田、充實(shí)戶役和調(diào)節(jié)人地矛盾。

清人認(rèn)為，使罪人辟荒是一項(xiàng)德政，“既原情而貸以生，復(fù)投荒以贖其死，立法最為平允”［13］3975-3976。清控制西北等地后，官府鼓勵(lì)民戶遷往，遇有無民愿去的地方，便會(huì)調(diào)撥人犯。如在處理青海善后事宜時(shí)，年羹堯發(fā)現(xiàn)，大通、布隆吉爾兩地俱屬可耕之田，不過附近居民多去往大通耕種，不愿去邊外的布隆吉爾，于是奏請(qǐng)行文刑部并直隸、山西、河南、山東、陜西五省僉妻軍犯，內(nèi)除盜賊外有能種地者，即發(fā)往布隆吉爾地方［20］335。年羹堯?qū)L妻軍犯遷往布隆吉爾的提議，解決了合理開發(fā)地方資源的難題。

僉妻條例本屬國家矜恤罪囚，以資邊疆戶役之至［3］60。乾隆年間，辦理屯田大臣阿桂，因?yàn)豸斈君R土地肥美，招募民人一時(shí)難以足數(shù)，且起程一切需費(fèi)亦繁，不如將應(yīng)遣人犯悉令攜眷遣發(fā)該處，其能改過者，擬定年限，給與地畝，準(zhǔn)入民籍，奏請(qǐng)將應(yīng)行發(fā)遣之人并僉妻發(fā)往，其罪不至僉妻但情愿攜帶者，官給路費(fèi)車輛資送［4］358。各犯僉妻同往，既可盡力農(nóng)耕，生齒日繁，并可漸臻富庶［3］241，為清政府開發(fā)新疆提供了有力支持。此后伊犁將軍明瑞又奏請(qǐng)將發(fā)遣伊犁人犯，不分例應(yīng)僉妻與否，概令攜眷前往屯田，加快邊疆地區(qū)的開發(fā)［4］371。

這些發(fā)到新疆的犯人，與內(nèi)地軍流犯的待遇不同，情節(jié)輕者發(fā)往種地當(dāng)差，情節(jié)重者發(fā)給兵丁為奴［21］。地方上先給地十二畝，有攜眷者，再給地五畝，并定以年限，查無過犯，準(zhǔn)其入籍為民［3］60。務(wù)使鎮(zhèn)撫要地，生殖漸豐，駐扎軍兵，役使有賴，久而久之，則莠民處置得宜，而荒服皆成樂利［3］222。僉妻人犯為清廷開發(fā)邊疆提供了靈活的人力資源。

僉妻人犯“能種地者”的形象在乾隆年間清晰了許多。持兇器毆人至篤疾應(yīng)發(fā)邊衛(wèi)充軍者，如年力猶壯，僉妻改發(fā)烏魯木齊等處為奴［3］818，初步明確了僉妻改發(fā)人犯須年力猶壯。罪應(yīng)滿流及三次犯竊罪應(yīng)充軍等犯，除實(shí)系老弱殘疾不能耕作之人，毋庸改發(fā)外，余均發(fā)往巴里坤等處種地管束［3］195，進(jìn)而排除了老弱殘疾不能耕作之人。此后又因軍流遣犯僉妻發(fā)新疆者，必俟三次緩決之后始行改發(fā)，有人犯先系壯年，漸就衰邁，不任耕作，請(qǐng)嗣后將秋審一次的緩決人犯，查明年在五十以內(nèi)者，即僉妻改發(fā)新疆［3］1203，把僉妻人犯的年齡限定在五十歲以內(nèi)?？傮w來看，只有年力強(qiáng)壯的有妻人犯才有機(jī)會(huì)改發(fā)新疆。

僉妻發(fā)遣人犯本屬去死一間之匪徒，使之投畀遠(yuǎn)方，可使腹地淳樸的民俗不受污染。但云貴川廣等省同屬內(nèi)地，未便令奸宄聚集［4］985。新疆遠(yuǎn)離內(nèi)陸，屯墾處正值豐收，令該犯等到彼，既可力耕自給［3］953，又能使腹地匪類日就減少，內(nèi)地居民得以保存，此舉實(shí)為兩得［3］223。既有持續(xù)的改發(fā)僉妻人犯，又有內(nèi)地居民源源不斷地遷入，邊地一時(shí)間涌入了大量人口，難免會(huì)出現(xiàn)分布不均的情況。乾隆四十二年（1777 年）間，敦煌、玉門二縣已墾種無遺，發(fā)往本地屯田的遣犯難以安置，“萬一安置不得其所，以致生計(jì)艱窘，轉(zhuǎn)恐故智復(fù)萌，罹于罪戾”［22］，反而會(huì)對(duì)發(fā)遣地帶來困擾。因此地方巡撫提議將發(fā)安西為民之遣犯，改撥烏魯木齊等處墾種，以此平衡人地矛盾。

其他地區(qū)也出現(xiàn)了不同程度的人地矛盾，遇到軍務(wù)未竣，且歲事尚屬歉收時(shí)，為免兵役押解及沿途口食之繁，也需要暫停僉妻發(fā)遣［3］223。截至乾隆二十四年（1759年），各省解到巴里坤、哈密、安西三處的遣犯及隨行妻子，除逃亡死故外，尚有一千四百六十九名口，人口稍顯稠密，再有解到遣犯，就難以管束，因而地方上緊急奏請(qǐng)停發(fā)此三處［3］224。此時(shí)的邊疆地區(qū)生齒日繁，人犯也越來越難以安插，從前所議發(fā)遣條例，已經(jīng)顯得為數(shù)稍多，需要酌量刪減。于是乾隆四十八年（1783年）正式停止了僉妻人犯改發(fā)新疆等例［3］196。嘉慶六年（1801年），針對(duì)發(fā)往烏魯木齊等處的遣犯亦放棄了僉妻的要求［7］29。僉妻填新疆等政策大體上完成了歷史使命。

四、本犯孽由自作，妻妾究屬無辜

流刑制定之初，正是因?yàn)榉缸镙p不至死，可以流遠(yuǎn)減死一等，惟妻子長途跋涉，“易受解役之淩辱，殊為可憫?！保?3］隨夫同僉之妻，在押解流放的過程中，輕則失節(jié)辱身，重則性命不保，大非立法之本心。有顧惜名節(jié)的婦女，一聞夫男犯罪應(yīng)僉妻，或傷殘以求免，或自盡以全身［24］，夫男逞兇犯法，法固難寬宥，又何苦無故牽連妻室。如此僉妻，是以一人之輕罪波及無辜，其罰更甚于斬絞。

平常軍流人犯之妻妾，原系無罪之婦女［13］218。流徙人犯原令夫妻完聚，一并發(fā)遣，其妻子原系無罪［10］1438，其妻妾非應(yīng)流之人，欲其有家不復(fù)返也［25］。從刑制上看，只有配合施行僉妻條例的流放刑才可能達(dá)到最佳的警示效果，但以無罪之婦隨有罪之夫跋涉遷徙，其合法性一直飽受質(zhì)疑。

本犯孽由己作，跋涉千里，罪所應(yīng)得，然而妻子無辜，為何亦同受此苦？康熙年間，安徽巡撫張朝珍就已經(jīng)意識(shí)到了流犯妻子的可憐。他試圖以供養(yǎng)翁姑為由，請(qǐng)求法律憐恤流人妻孥：既然其子以獲罪而離父母，又何必令其妻同棄舅姑，使垂老之親凍餓而死，委棄溝壑，如果實(shí)在不忍其夫婦分離，不如聽其去留［26］?；蛟S是因?yàn)椤疤然虮靖改改昀?，家無以次成丁者，原有準(zhǔn)其留養(yǎng)之例”［27］，以子?jì)D留養(yǎng)翁姑的題請(qǐng)，與存留養(yǎng)親例沖突，①有關(guān)清代存留養(yǎng)親的研究，參見吳建璠：《清代的犯罪存留養(yǎng)親》，《法學(xué)研究》2001年第5期；周祖文：《清代存留養(yǎng)親與農(nóng)村家庭養(yǎng)老》，《近代史研究》2012 年第2 期；張亮：《清代犯罪存留養(yǎng)親制度之結(jié)構(gòu)與理念新探》，《河南師范大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2013年第2期；包思勤，蘇欽：《清朝蒙古律“存留養(yǎng)親”制度形成試探》，《民族研究》2016年第1期。所以這份建議并沒有得到采納。趙殿最也曾提議分別罪之大小決定是否僉妻，自言無妻的輕犯，不必行文僉解，有愿僉妻者，聽其同往配所［5］191。這樣既能最大限度地保留僉妻流放“減死一等”的重刑屬性，又能以是否僉妻來區(qū)分軍、流、遣犯的罪行輕重，有效地指導(dǎo)了此后僉妻條例的變更。

乾隆八年（1743 年），浙江巡撫常安以《奏為密陳軍流人犯僉妻同遣事》上奏，希望在舊例體恤犯妻的基礎(chǔ)上，再施圣澤，以本家之情愿決定是否僉妻：

國家于遣犯僉妻一事固無不曲盡其仁慈矣。但據(jù)臣愚見，犯妻僉發(fā)情狀最可憫，往往乍歷風(fēng)塵，不耐托累，竟至瘦斃中途。與夫初到遣所，不服水土，因而得病身故，似此類所在多有。至遣犯死后，其妻雖聽回籍，終于流落不能回者又十之七八也。

伏思犯妻同僉原因本夫干連所致，本婦實(shí)系無辜之人。敢請(qǐng)遣犯僉妻者除緣坐犯屬外，一概聽其本家之情愿。愿者準(zhǔn)帶，不必強(qiáng)使分離，不愿者準(zhǔn)留，其自為區(qū)畫。是本犯罪有應(yīng)得，固未嘗稍縱其輕；在妻子本屬無辜，亦未為失之于縱。似屬圣澤之可行者。②常安：《奏為密陳軍流人犯僉妻同遣事》，乾隆八年二月二十七日，中國第一歷史檔案館藏，檔案號(hào)：4 - 01 - 01 -0101-035。

常安的奏折轉(zhuǎn)達(dá)到刑部，刑部同樣認(rèn)為，犯妻窘辱交加其情狀之苦，尚有不僅如該巡撫所稱“瘦斃中途，病故遣所者之勘為憫惻也”，應(yīng)將不愿與夫分離者，令其從夫而行，其愿留者，亦不必概繩之以法。③鄂爾泰：《奏為密陳軍流人犯僉妻同遣事》，乾隆八年四月初十日，中國第一歷史檔案館藏，檔案號(hào)：04-01-01-0101-039。于是正式頒定“尋常軍流妻室免僉”之例：除例載緣坐犯屬及強(qiáng)盜免死減等例應(yīng)僉妻外，其余軍流人犯，概令免僉，不必概繩以法；如本夫愿帶，妻妾愿從者，聽其從夫而行；如本夫情愿攜帶，妻妾不從者，還須俱行僉發(fā)［3］59。

尋常軍流妻室免僉之例改寫了清代大規(guī)模僉妻的局面，但免僉的實(shí)踐過程中尚有許多晦暗不明之處。州縣衙役習(xí)慣用驗(yàn)看兩手箕斗的方式查驗(yàn)妻子正身，然而手上箕斗，原屬微茫，雖本夫亦不能盡悉，遇有不愿隨從之人，即便是驗(yàn)看兩手箕斗，也不一定就能永除頂替之弊，況且“若止令胥役人等執(zhí)持細(xì)看，不惟近于玩褻，保無從中需索隨口捏報(bào)之弊”。所以乾隆八年（1743 年）又議準(zhǔn)，嗣后凡屬軍流妻室，有愿從者，不必拘喚到官驗(yàn)看，止令本夫開具年貌，同往遣所，簡化了僉妻流程。但外省承辦此等案件，雖該犯稱系無妻，猶必將鄰里親族查取供結(jié)；雖該犯自稱不愿攜帶妻妾，猶必將無辜婦女提訊親供，累延滋甚。于是乾隆九年（1744年）再次題準(zhǔn)：嗣后除緣坐犯屬及強(qiáng)竊盜家屬例應(yīng)僉遣者，仍嚴(yán)查僉發(fā)外，其他軍流等犯，止訊本夫。進(jìn)一步放松了僉妻的要求，將僉妻的決定權(quán)交還給了人犯［3］59。

但僉妻的難題仍然存在，發(fā)遣之犯身故后，妻子可入當(dāng)?shù)孛窦?，也可邀恩回籍，官府每名每日給米一升?；丶?，如有丁男親屬，尙可作伴同行，儻系單身婦女，年老者跋涉長途，需人扶掖，年少者，孤身露處，風(fēng)化攸關(guān)。若仍照解犯之例撥差短遞，與罪囚無異，既要寄住女監(jiān)，還要由官媒安排看管，難免受拘收之累，掯索之苦。而且孤身少婦每日與差役為伍，同行共住，也有頗多不便［3］58。

乾隆二十四年最終修訂：“流犯家屬，除例應(yīng)緣坐者，仍照舊例辦理外，其余一應(yīng)軍流遣犯家屬，毋庸僉配。如有愿隨者，聽。不得官為資送”［3］948，次年又停止了對(duì)流犯妻室的口糧配給，［13］9991-9992大規(guī)模的僉妻到此告一段落。

前人總結(jié)的僉妻之例停，“后來犯流者俱不僉妻”［7］32，其實(shí)并不十分準(zhǔn)確。此后仍有相當(dāng)規(guī)模的僉妻人犯存在，譬如前文提到的乾隆以降，為助興屯政，將應(yīng)發(fā)新疆人犯僉妻發(fā)配。①光緒年間仍有奏準(zhǔn)：嗣后秋審減等之犯，僉同妻室子女，發(fā)配新疆，助興屯政，其車輛口糧，一并由沿途地方官撥護(hù)資送，罪至軍流以上官犯，照舊發(fā)往，按屯撥給地畝。參見昆岡編：（光緒朝）《欽定大清會(huì)典事例》卷七百四十六《刑部·名例律·徒流遷徙地方六》，中華書局1991年版，第240頁。又如南陽汝寧、陳州、光州所屬州縣，及安徽潁州府內(nèi)，多有無賴棍徒逞兇擾害，為加重懲戒，嘉慶十七年（1812 年）也曾規(guī)定，以上地區(qū)遇有兇徒結(jié)伙三人以上，執(zhí)持兇器傷人之案，除實(shí)犯死罪外，其余不分首從，實(shí)發(fā)云貴兩廣極邊煙瘴充軍，僉妻發(fā)配［3］821。不過這種針對(duì)特定區(qū)域的僉妻并沒有維持太久。道光年間，鄧廷楨撫皖時(shí)就已請(qǐng)旨刪去潁州等地的僉妻發(fā)配之條，仍按犯夫意愿來決定是否攜妻同行。以僉妻來牽制流犯的做法已經(jīng)不再符合時(shí)代的需求，不行亦如令，欲攜仍可聽，才是既能保室家又可全性命的仁政。

五、余論

僉妻條例承繼自明代軍政條例，②有關(guān)明代僉妻的研究，可參見張志軍：《何處買軍妻？——明代僉妻制度研究》，《古代文明》2020年第3期；劉正剛、高揚(yáng)：《明代法律演變的動(dòng)態(tài)性——以“僉妻”例為中心》，《歷史研究》2020年第4期。其適用范圍經(jīng)歷了由充軍犯到流放犯的擴(kuò)張，僉妻的重刑特質(zhì)逐漸增強(qiáng)。隨著明清以來人口遷徙范圍的蔓延，流放刑帶來的懲戒權(quán)重逐漸下滑，以僉妻牽制逃亡的設(shè)計(jì)思路，已落后于時(shí)代的運(yùn)行軌跡。僉妻之法廢，正是流刑消亡過程中的一大關(guān)鍵。①有關(guān)清末流刑變化的研究，可參見：公丕祥：《清末法制改革與中國法制現(xiàn)代化》，《江蘇社會(huì)科學(xué)》1994年第6期；陳兆肆：《清代自新所考釋——兼論晚清獄制轉(zhuǎn)型的本土性》，《歷史研究》2010年第3期；秦化真：《清末刑名體系改革考》，《刑事法評(píng)論》2011年第1期；陸侃怡：《中國刑罰的轉(zhuǎn)化機(jī)制——以新舊五刑轉(zhuǎn)化為視角》，中國政法大學(xué)出版社2015年版，第130-139頁。

清人認(rèn)為僉妻是安撫流犯的良策，身如孤戍不僉妻乃是人生最寂苦之事［28］。薛允升甚至認(rèn)為，僉妻條例的刪除是流犯逃亡的主要原因：流犯較徒罪為重，且終身不返，應(yīng)于配所從戶口例，而其妻妾仍在原籍，殊非情理，所以有妻妾從之之律，既有室家，兼應(yīng)課役，故逃亡者絕少［7］30；今流犯并不應(yīng)役，亦不僉妻，單身至彼，又不準(zhǔn)為彼處之民，窮苦無依，不亡何待［6］761？僉妻之法廢致使逃亡者紛紛皆是。刑部雖然認(rèn)同此類觀點(diǎn)，認(rèn)為僉妻條例可以幫助流犯重返家庭和社會(huì)，是安插軍流人犯的第一良法，但考慮到僉妻之例已久經(jīng)停止，一旦遽行議復(fù)，不特地方官沿途資送，需費(fèi)浩繁，即各犯家室，亦未必盡愿到配，所以仍以案犯是否情愿為主，不肯重開僉妻之法［3］241。

刑部不愿再開僉妻之法，固然是出于節(jié)約管理成本的考量，更關(guān)鍵的一點(diǎn)是，僉妻已經(jīng)不能扭轉(zhuǎn)流犯逃亡日眾的趨勢(shì)。用婚姻和家庭來系贅人犯的做法早已無濟(jì)于事，該犯果有悔心，即不僉妻，自必安分于配所，若其無良，雖有妻子，亦且棄之而不顧。②常安：《奏為密陳軍流人犯僉妻同遣事》，乾隆八年二月二十七日，中國第一歷史檔案館藏，檔案號(hào)：4 - 01 - 01 -0101-035。那些隨帶妻室的僉發(fā)之犯，也會(huì)因?yàn)樗加H念切，不顧妻子只身逃歸。③湯聘：《奏為軍流逃犯一經(jīng)拿獲宜提呈其妻所在地僉妻調(diào)遣敬陳管見事》，乾隆二十六年五月初十日，中國第一歷史檔案館藏，檔案號(hào)：04-01-01-0250-012。僉妻不應(yīng)該、也不大可能牽制住渴望逃亡的流犯?jìng)儭?/p>

僉妻條例的初衷也不是為了安撫人犯，抑制逃亡，“非徒令其團(tuán)聚，欲安本犯之身，并得免致拆離，曲全夫婦之義”，而是希望妻室們遵從“出嫁從夫”之禮，“律不言‘僉解妻妾’，而曰‘妻妾從之’，蓋緣妻妾非應(yīng)流之人，而有從夫之義也”；至于本夫不愿其從，原屬律所不禁，因此律文中并無強(qiáng)制性要求。但由于律文中的“妻妾從之”，屬于非強(qiáng)制性要求，自然也就不能有效懲戒妻室的背夫之舉，“嗣因軍流妻室多有畏累規(guī)避而不肯遠(yuǎn)從者，斯查僉之法始嚴(yán)”，因此才會(huì)加強(qiáng)僉妻條例的法律效應(yīng)，維護(hù)妻妾的從夫之義。④參見鄂爾泰：《奏為密陳軍流人犯僉妻同遣事》，乾隆八年四月初十日，中國第一歷史檔案館藏，檔案號(hào)：04-01-01-0101-039。所以，僉妻條例和“流囚家屬”律之間的關(guān)系，并不完全是“以例破律”，同時(shí)也包含“以例輔律”的情況。

流犯的大規(guī)模逃亡，主要是因?yàn)榱餍桃呀?jīng)不再適宜流動(dòng)性增強(qiáng)的清代社會(huì)，隋唐以來的五刑格局正面臨著巨大的挑戰(zhàn)。在甘肅巡撫希望重啟僉妻以延緩流刑衰亡時(shí)，清末的刑部卻已經(jīng)思索著將軍犯到配擬監(jiān)禁十年，流犯酌擬監(jiān)禁五年，復(fù)逃者擬酌加監(jiān)禁十年，限滿再行發(fā)配，做好了以自由刑取代流放刑的準(zhǔn)備［1］14。而后的罪犯習(xí)藝所也最終取代僉妻條例，成為新一代的安插軍流徒第一良法［29］。

附識(shí)：有幸得到《原生態(tài)民族文化學(xué)刊》匿名審稿專家的指導(dǎo)和建議，筆者受益匪淺，謹(jǐn)在此表示感謝！