胡建淼

我國(guó)行政處罰法在2021年的修訂，為規(guī)范行政處罰的設(shè)定和實(shí)施，整治行政處罰實(shí)踐中的亂象創(chuàng)造了新的契機(jī)、提供了法律依據(jù)。行政處罰實(shí)踐中的亂象主要表現(xiàn)為：一是隨意擴(kuò)張“其他行政處罰”類(lèi)別中的處罰手段；二是大量發(fā)明“變相行政處罰”手段以代替“真正行政處罰”，試圖規(guī)避行政處罰法的約束。鑒于這些亂象都落腳在行政處罰的“手段”上，本文擬以“行政處罰手段”為研究的出發(fā)點(diǎn)和歸宿，通過(guò)對(duì)行政處罰制度中的處罰手段的比較法考察，分析我國(guó)行政處罰手段的增減，剖析行政處罰手段設(shè)定和實(shí)施中的亂象，尋求行政處罰手段背后的法治邏輯，為完善和優(yōu)化我國(guó)的行政處罰制度提出對(duì)策建議。

一、 行政處罰手段的比較法觀(guān)察和思考

行政處罰手段是行政處罰制度的核心內(nèi)容。它是指具有行政處罰權(quán)的機(jī)關(guān)對(duì)違法當(dāng)事人進(jìn)行行政裁制的行為形式，如警告、罰款、沒(méi)收、吊銷(xiāo)許可證、行政拘留等。按手段的功能對(duì)行政處罰進(jìn)行分類(lèi)，其結(jié)果便構(gòu)成行政處罰的種類(lèi)，如申誡罰、行為罰、財(cái)產(chǎn)罰、財(cái)產(chǎn)罰、資格罰和人身罰等等。在處罰法定原則的支配下，行政處罰的手段必須依法設(shè)定。但是從比較法來(lái)看，不同國(guó)家或地區(qū)法律制度所設(shè)定的處罰手段差異較大，種類(lèi)不一。申言之，域外國(guó)家或地區(qū)，不論是否制定專(zhuān)門(mén)的“行政處罰法”，也不論以什么樣的法律形式規(guī)制行政處罰，行政處罰制度一定存在。因?yàn)獒槍?duì)違反行政法義務(wù)的行為，除了必須給予刑事處罰者外，一定存在夠不上刑事處罰而需要給予行政制裁的情形。特定國(guó)家或地區(qū)的行政處罰制度，又是該國(guó)家或地區(qū)“行政處罰”概念及理論定位的外部反映。不同國(guó)家或地區(qū)對(duì)“行政處罰”概念的界定有寬有窄，有的將其定義為廣義的行政罰(德文為Verwaltungsstrafe)，有的將其限定為狹義的秩序罰(德文為Ordnungsstrafe)，英語(yǔ)世界則大多將其表述為Administrative Sanction或Administrative Penalty。這些定義差異會(huì)直接影響行政處罰手段的取舍。

奧地利是最早形成行政處罰制度的國(guó)家。早在1925年，奧地利就開(kāi)創(chuàng)了行政法規(guī)法典化的先例，制定了《行政罰法》。(1)Verwaltungsstrafgesetz-VStG。該法自1925年制定后，經(jīng)多次修訂，最近一次修訂為1964年。根據(jù)該國(guó)現(xiàn)行《行政罰法》，奧地利行政處罰的手段和種類(lèi)由主罰和從罰構(gòu)成，另有一種補(bǔ)充罰。主罰包括自由罰、金錢(qián)罰和警告。自由罰包括拘留和住宅禁足。在拘留時(shí)，被拘留人應(yīng)自備衣服膳食，其與外界口頭接談及書(shū)面通信應(yīng)受官方的監(jiān)視。被處住宅禁足者，應(yīng)宣誓保證勿離其住宅，違反誓言時(shí)應(yīng)就其禁足期間執(zhí)行拘留。拘留和住宅禁足最低都不得少于6小時(shí)。金錢(qián)罰即罰鍰，是財(cái)產(chǎn)罰的一種形式。罰鍰的數(shù)額以不影響違法者最低限度之生活，法律上贍養(yǎng)義務(wù)之履行，及對(duì)被害人損害之賠償為限。警告適用于最輕微的違法，從性質(zhì)上講屬于名譽(yù)罰。當(dāng)處以最輕之自由罰或罰鍰仍嫌過(guò)重時(shí)，可處以警告。沒(méi)入即沒(méi)收違法的標(biāo)的物，是處分財(cái)產(chǎn)權(quán)的從罰。沒(méi)入違法行為標(biāo)的物，一般以行政犯本人所有和所使用的財(cái)產(chǎn)為限。違法的標(biāo)的物被沒(méi)入后，如無(wú)必要銷(xiāo)毀，得善為利用。主罰與從罰的關(guān)系是：主罰可以獨(dú)立存在和實(shí)施，而從罰必須依附于主罰方能存在和實(shí)施。此外，奧地利還設(shè)置了一種補(bǔ)充罰，即易科。易科其實(shí)是對(duì)金錢(qián)罰的補(bǔ)充，當(dāng)被處以罰鍰者無(wú)力繳納金錢(qián)時(shí)，可改為拘留。所以，補(bǔ)充罰其實(shí)也是一種自由罰。綜上可見(jiàn)，奧地利的行政罰可分為三類(lèi)：一是自由罰，包括拘留、住宅禁足和易科拘留；二是財(cái)產(chǎn)罰，包括罰鍰和沒(méi)入；三是聲譽(yù)罰，只有一種形式，即警告。(2)參見(jiàn)胡建淼：《比較行政法——20國(guó)行政法評(píng)述》，法律出版社1998年版。

德國(guó)的行政處罰制度源自?shī)W地利，但又發(fā)展形成了自己的特色。德國(guó)是舉世公認(rèn)的行政處罰制度最為成熟的國(guó)家之一，這既表現(xiàn)為其立法上的成文化，又表現(xiàn)為其具有厚實(shí)的理論體系。德國(guó)的行政處罰制度主要以《違反秩序罰法》為依據(jù)。根據(jù)1992年《違反秩序罰法》，(3)該法于1952年1月2日由西德聯(lián)邦議會(huì)通過(guò)，后幾經(jīng)修改，最新的修正案于1992年7月15日通過(guò)。德國(guó)和奧地利一樣將行政處罰(秩序罰)的種類(lèi)分為兩類(lèi)，即主罰和從罰。主罰就是罰鍰(罰款)，沒(méi)入為從罰。罰鍰標(biāo)準(zhǔn)，最低為5馬克，最高為1000馬克，法律另有規(guī)定的除外。罰鍰得超過(guò)行為人因違反秩序罰所獲的經(jīng)濟(jì)利益。如法定最高金額仍不足以符合上述規(guī)定時(shí)，罰鍰可突破罰鍰標(biāo)準(zhǔn)的最高限制。沒(méi)入包括對(duì)標(biāo)的物沒(méi)入和價(jià)值沒(méi)入。價(jià)值沒(méi)入是指沒(méi)收和標(biāo)的物相當(dāng)?shù)慕痤~。沒(méi)入作為從罰是主罰的輔助罰，不得單獨(dú)行使。德國(guó)秩序罰的手段和種類(lèi)都比較簡(jiǎn)潔，只有作為主罰的罰鍰和作為從罰的沒(méi)入，在種類(lèi)上都屬于財(cái)產(chǎn)罰，沒(méi)有申誡罰和自由罰等其他罰種，這是我們很難理解的。

法國(guó)和奧地利、德國(guó)一樣屬于大陸法系，但它的行政法恰恰是以判例法為主。法國(guó)沒(méi)有專(zhuān)門(mén)的“行政罰法”，但存在散見(jiàn)于其他制定法(4)例如，根據(jù)法國(guó)《保險(xiǎn)法典》第310-18條的規(guī)定，由保險(xiǎn)監(jiān)督委員會(huì)采取的處罰措施；根據(jù)法國(guó)《居住和建筑法典》第313-13條之居住部分的規(guī)定，采取的處罰措施；根據(jù)法國(guó)《郵政和通訊法典》第36-11條的規(guī)定，由通訊主管機(jī)構(gòu)采取的處罰措施；根據(jù)法國(guó)《社會(huì)保險(xiǎn)法典》第951610條的規(guī)定，由退休保障機(jī)構(gòu)監(jiān)督委員會(huì)采取的處罰措施；根據(jù)法國(guó)1986年9月30日第86-1067號(hào)法律第42-8條的規(guī)定，由視聽(tīng)高級(jí)委員會(huì)采取的處罰措施；根據(jù)法國(guó)1988年12月23日第88-1201號(hào)法律第33-3條的規(guī)定，由財(cái)政管理紀(jì)律委員會(huì)采取的處罰措施；根據(jù)法國(guó)1996年7月2日第96-597號(hào)法律第71條的規(guī)定，由證券交易委員會(huì)采取的處罰措施；根據(jù)法國(guó)1999年3月23日第99-223號(hào)法律第26條的規(guī)定，由預(yù)防和抵制興奮劑委員會(huì)采取的處罰措施；根據(jù)法國(guó)2000年2月10日第2000-108號(hào)法律第40條的規(guī)定，由電力管理委員會(huì)采取的處罰措施；依據(jù)法國(guó)2001年《行政訴訟法》第311-4條的規(guī)定，采取的處罰措施?；蛐姓ㄔ号欣械男姓幜P制度。法國(guó)的行政罰是指行政機(jī)關(guān)對(duì)違反行政法義務(wù)的當(dāng)事人，科以刑罰以外的處罰。這種處罰的特點(diǎn)是由行政機(jī)關(guān)決定的，而不是由法院判決；處罰的種類(lèi)是刑罰以外的制裁，包括申誡、罰款、扣留、沒(méi)收、停止?fàn)I業(yè)、停止發(fā)行、取消職業(yè)證件、取消開(kāi)車(chē)執(zhí)照、喪失某種利益、取消某種資格等。(5)參見(jiàn)王名揚(yáng)：《法國(guó)行政法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1989年版，第168頁(yè)。法國(guó)并未將自由罰列入行政處罰的手段，顯示出對(duì)人權(quán)的特別尊重。

美國(guó)作為一個(gè)普通法系國(guó)家，沒(méi)有為行政處罰制度單獨(dú)立法，但在制度和理論上都將行政機(jī)關(guān)對(duì)違法當(dāng)事人的“制裁”(Sanction)視作行政處罰，并隱藏在行政程序法之中。美國(guó)1946年《聯(lián)邦行政程序法》(6)美國(guó)《聯(lián)邦行政程序法》(The Administrative Procedure Act，簡(jiǎn)稱(chēng)APA)于1945年由國(guó)會(huì)參眾兩院先后通過(guò)，1946年6月11日由杜魯門(mén)總統(tǒng)簽署并公布生效。該法于1966年9月6日被編入《美國(guó)法典》第五篇。1978年，美國(guó)國(guó)會(huì)對(duì)該法的部分條款做過(guò)修訂。第551條第10項(xiàng)規(guī)定，“‘制裁’包括下列行政機(jī)關(guān)行為的全部或一部分：① 禁止、強(qiáng)制、限制或者其他影響個(gè)人自由的措施；② 不予救濟(jì)；③ 給予處罰或罰金；④ 銷(xiāo)毀、禁用、沒(méi)收或者扣押財(cái)產(chǎn)；⑤ 確定應(yīng)給付的損害賠償、歸還、恢復(fù)原狀、補(bǔ)償、成本費(fèi)、收費(fèi)或酬金的數(shù)額；⑥ 許可證的吊銷(xiāo)、停止或附加條件；⑦ 采取其他強(qiáng)制性或限制性措施?！?7)此處原文是：“sanction” includes the whole or a part of an agency—(A)prohibition, requirement, limitation or other condition affecting the freedom of a person; (B)withholding of relief; (C)imposition of penalty or fine; (D)destruction, taking, seizure, or withholding of property; (E)assessment of damages, reimbursement, restitution, compensation, costs, charges, or fees; (F)requirement, revocation, or suspension of a license; or (G)taking other compulsory or restrictive action.不難發(fā)現(xiàn)，美國(guó)的行政處罰手段比較寬泛，幾乎把承擔(dān)不利后果的所有手段全部視作處罰。按照我國(guó)的行政法理論，美國(guó)似乎沒(méi)有區(qū)分行政處罰與行政強(qiáng)制措施、行政處罰與糾正違法的界線(xiàn)，不恰當(dāng)?shù)貙⒖垩贺?cái)產(chǎn)等行政強(qiáng)制措施以及損害賠償和歸還、恢復(fù)原狀等糾正違法行為納入了行政處罰的范圍。

行政處罰在普通法系的創(chuàng)始國(guó)英國(guó)很少有存在的空間。(8)參見(jiàn)J. A. G. Griffith， H. Street, Principles of Administrative Law, London: Sir Issac Pitman & Sons, Ltd., 1952；Louis L. Jaffe, Judicial Control of Administrative Action, Boston: Little, Brown & Co., 1965.我們?cè)谠搰?guó)既找不到一個(gè)“行政程序法”，更找不到一個(gè)“行政罰法”，而且在理論上也不存在和我國(guó)對(duì)應(yīng)的行政處罰概念。因?yàn)橛?guó)只有“罪”與“非罪”的區(qū)分，而不存在“刑罰”與“行政罰”的區(qū)別。(9)參見(jiàn)張?jiān)剑骸队?guó)行政法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第477頁(yè)。這和他們的法律制裁制度的特點(diǎn)有關(guān)。在各具體行政管理領(lǐng)域，英國(guó)會(huì)制定不少單行的行政管理方面的法律。但這些法律并不直接賦予行政當(dāng)局對(duì)公民實(shí)施行政處罰的權(quán)力，只是為公民設(shè)定各類(lèi)法定義務(wù)和刑事責(zé)任的條款。當(dāng)公民違反法定義務(wù)時(shí)，行政當(dāng)局不是實(shí)施行政處罰，而是向當(dāng)事人發(fā)出一個(gè)警告性的通告，相當(dāng)于我國(guó)的責(zé)令履行義務(wù)或糾正違法。如果當(dāng)事人拒不履行這一通告，行政機(jī)關(guān)便可向法院起訴，要求追究當(dāng)事人的刑事責(zé)任(如蔑視法庭類(lèi)的犯罪)。如果法院支持行政當(dāng)局的意見(jiàn)，就會(huì)裁判當(dāng)事人承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任，而且罰款是他們最常用的刑事責(zé)任形式之一。如果法院不支持行政當(dāng)局的意見(jiàn)，法院就會(huì)裁判當(dāng)事人無(wú)罪?？梢?jiàn)，英國(guó)的行政處罰大多已被刑事處罰所包含和吸收，很難找到大陸法系行政處罰意義上的處罰手段。(10)參見(jiàn)應(yīng)松年主編：《英美法德日五國(guó)行政法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2015年版，英國(guó)行政法部分。

日本原本屬于大陸法系，二戰(zhàn)以后由于眾所周知的原因，它吸收了許多美國(guó)法的元素，這在其行政處罰制度中得到具體反映。行政處罰在日本稱(chēng)為行政罰，系指國(guó)家機(jī)關(guān)對(duì)違反行政法義務(wù)的當(dāng)事人所給予的法律制裁。但日本的行政罰包括行政刑罰和秩序罰。其中，行政刑罰是指以刑罰手段制裁違法者，包括刑法中規(guī)定的死刑、徒刑、監(jiān)禁、拘留及輕微罰款等；秩序處罰是對(duì)行政法義務(wù)違反者的其他處罰，與刑事處罰的刑種無(wú)關(guān)。日本的秩序罰包括：① 罰款；② 停止或撤銷(xiāo)授益行為(如停止或撤銷(xiāo)許認(rèn)可、給付的停止等)；③ 賦課加算稅、征收金等給予經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)；④ 公布違反義務(wù)行為等。(11)參見(jiàn)[日]南博方：《日本行政法》，楊建順、周作彩譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社1988年版，第85-88頁(yè)；[日]市橋克哉：《日本現(xiàn)行行政法》，田林等譯，法律出版社2017年版，第211頁(yè)。日本的行政刑罰由法院適用刑事訴訟法處理；秩序罰則按照日本《非訴案件程序法》，由法院科處。(12)參見(jiàn)楊建順：《日本行政法通論》，中國(guó)法制出版社1998年版，第490-491頁(yè)。與我國(guó)行政處罰意義和范圍接近的，其實(shí)是日本的秩序罰。但和我國(guó)不同的是，日本無(wú)論是哪一類(lèi)行政罰(行政刑罰抑或是秩序罰)都由法院而不是由行政機(jī)關(guān)決定。日本的秩序罰只包括申誡罰(公布違反義務(wù)行為等)、財(cái)產(chǎn)罰(罰款、賦課加算稅、征收金等)、能力罰(撤銷(xiāo)許認(rèn)可等)等，但就是沒(méi)有人身罰，人身罰全部進(jìn)入行政刑罰之中。這不能不說(shuō)是日本行政處罰制度的一個(gè)特點(diǎn)。

俄羅斯既不屬于大陸法系，也不屬于普通法系。俄羅斯的行政處罰制度以蘇聯(lián)的同類(lèi)制度為基礎(chǔ)，是一個(gè)實(shí)體法與程序法高度合一的體系。俄羅斯的行政處罰是指有關(guān)機(jī)關(guān)和公職人員針對(duì)當(dāng)事人在各管理領(lǐng)域的行政違法行為(13)這些行政違法行為包括：侵犯公民權(quán)利的行政違法行為；危害居民健康、衛(wèi)生防疫安全和社會(huì)公德的行政違法行為；財(cái)產(chǎn)保護(hù)領(lǐng)域的行政違法行為；自然環(huán)境保護(hù)和自然利用領(lǐng)域的行政違法行為；工業(yè)領(lǐng)域的行政違法行為；農(nóng)業(yè)、家畜疾病防治和農(nóng)用土地土壤改良領(lǐng)域的行政違法行為；交通運(yùn)輸領(lǐng)域的行政違法行為；道路交通領(lǐng)域的行政違法行為；電信領(lǐng)域的行政違法行為；企業(yè)家活動(dòng)領(lǐng)域的行政違法行為；金融、稅收和收費(fèi)、有價(jià)證券市場(chǎng)領(lǐng)域的行政違法行為；海關(guān)事務(wù)領(lǐng)域(違反海關(guān)規(guī)則)的行政違法行為；侵犯國(guó)家權(quán)力制度的行政違法行為；俄羅斯聯(lián)邦國(guó)界保護(hù)領(lǐng)域、俄羅斯聯(lián)邦境內(nèi)外國(guó)公民或無(wú)國(guó)籍人逗留制度保障領(lǐng)域的行政違法行為；違反管理秩序的行政違法行為；危害社會(huì)秩序和公共安全的行政違法行為；兵役登記領(lǐng)域的行政違法行為等。所實(shí)施的制裁。這個(gè)龐大的制度體系以《俄羅斯聯(lián)邦行政違法法典》為依托。(14)該法由俄羅斯聯(lián)邦國(guó)家杜馬于2001年12月20日通過(guò)，聯(lián)邦委員會(huì)于2001年12月26日贊成，俄羅斯聯(lián)邦總統(tǒng)普京于2001年12月30日簽署聯(lián)邦法律第196號(hào)令批準(zhǔn)。該法以《蘇聯(lián)和各加盟共和國(guó)行政違法行為立法綱要》(蘇聯(lián)最高蘇維埃于1980年10月23日通過(guò)，1981年3月1日起施行)為基礎(chǔ)。根據(jù)該法規(guī)定，俄羅斯的行政處罰由治安法官、未成年人事務(wù)和保護(hù)未成年人權(quán)利委員會(huì)、有關(guān)行政機(jī)關(guān)和公職人員實(shí)施。根據(jù)該法第3條之二(行政處罰的種類(lèi))，俄羅斯的行政處罰手段非常廣泛，包括：① 訓(xùn)誡；② 行政罰款；③ 有償收繳實(shí)施行政違法行為的工具或行政違法對(duì)象；④ 沒(méi)收實(shí)施行政違法行為的工具或行政違法對(duì)象；⑤ 剝奪賦予自然人的專(zhuān)門(mén)權(quán)利；⑥ 行政拘留；⑦ 將外國(guó)公民或無(wú)國(guó)籍人行政驅(qū)逐出俄羅斯聯(lián)邦國(guó)境；⑧ 取消資格。根據(jù)該法第3條之三(主要的行政處罰和附加的行政處罰)，俄羅斯將行政處罰分為主要罰和附加罰：訓(xùn)誡、行政罰款、剝奪賦予自然人的專(zhuān)門(mén)權(quán)利、行政拘留和取消資格，屬于主要罰種；有償收繳實(shí)施行政違法行為的工具或行政違法對(duì)象、沒(méi)收實(shí)施行政違法行為的工具或行政違法對(duì)象以及將外國(guó)公民或無(wú)國(guó)籍人行政驅(qū)逐出俄羅斯聯(lián)邦國(guó)境，既可以作為主要的行政處罰，也可以作為附加的行政處罰設(shè)定和適用。如此眾多的處罰手段，幾乎覆蓋了所有處罰種類(lèi)：人身罰、財(cái)產(chǎn)罰、行為罰、資格罰和申誡罰。(15)參見(jiàn)劉春萍：《轉(zhuǎn)型期的俄羅斯聯(lián)邦行政法》，法律出版社2005年版，第161頁(yè)。

越南的行政處罰制度受蘇聯(lián)和俄羅斯的影響較深。作為越南行政處罰法典的《越南社會(huì)主義共和國(guó)行政違法處罰法》，(16)該法于1989年11月30日由越南社會(huì)主義共和國(guó)國(guó)務(wù)委員會(huì)主席武志功簽署，1990年1月1日起生效。是模仿《俄羅斯聯(lián)邦行政違法法典》而制定的。依據(jù)該法規(guī)定，越南的行政處罰是指國(guó)家對(duì)行政違法行為的制裁，是有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)對(duì)有故意或過(guò)失違反國(guó)家管理規(guī)定的行為，但未達(dá)到追究其刑事責(zé)任程度的公民、組織給予的行政處罰。(17)參見(jiàn)徐中起主編：《越南法研究》，云南大學(xué)出版社1997年版，第63頁(yè)。根據(jù)該法第17條規(guī)定，越南的行政處罰由具有處罰權(quán)的組織或個(gè)人實(shí)施。有處罰權(quán)的組織包括：各級(jí)人民政府；警察機(jī)關(guān)、邊防部隊(duì)、海關(guān)、森林管理機(jī)關(guān)、稅務(wù)機(jī)關(guān)、市場(chǎng)管理部門(mén)、經(jīng)濟(jì)仲裁機(jī)關(guān)及國(guó)家專(zhuān)職監(jiān)察機(jī)關(guān)；各級(jí)人民法院。有處罰權(quán)的個(gè)人包括：人民警察、邊防部隊(duì)干部、戰(zhàn)士，海關(guān)、森林管理、稅務(wù)人員和正行使國(guó)家專(zhuān)職警察職能的監(jiān)察人員。在行政處罰手段的設(shè)置上，越南在俄羅斯行政處罰制度的基礎(chǔ)上有較大的改進(jìn)：首先是把主要罰種與補(bǔ)充罰種區(qū)別開(kāi)來(lái)；其次是把行政處罰與相關(guān)保障措施區(qū)別開(kāi)來(lái)。根據(jù)該法第11條規(guī)定，主要罰種只有兩項(xiàng)：① 警告；② 罰款。補(bǔ)充罰種也只有兩項(xiàng)：① 沒(méi)收許可證；② 沒(méi)收贓物、違法工具。處罰機(jī)關(guān)對(duì)當(dāng)事人實(shí)施主要罰時(shí)，可以同時(shí)給予補(bǔ)充罰，但補(bǔ)充罰不得單獨(dú)使用。為了保障處罰程序的順利進(jìn)行，該法第12條設(shè)置了不少配套措施，如：① 責(zé)令恢復(fù)因違法行為而致改變的原狀或責(zé)令拆除非法建筑物；② 責(zé)令賠償由違法行為直接造成的達(dá)100000越盾的損失；③ 責(zé)令銷(xiāo)毀各類(lèi)頹廢文化物品，對(duì)人體健康有害的物品；④ 停止造成污染生活環(huán)境，疾病蔓延，因噪音而令人無(wú)法安靜的各種活動(dòng)，并要求采取克服措施。特別是，他們不是將行政拘留作為行政處罰手段，而是作為和搜查、扣押、扣留一樣的保障措施來(lái)對(duì)待。可見(jiàn)，越南行政處罰的種類(lèi)，有申誡罰、財(cái)產(chǎn)罰、資格罰，但是沒(méi)有人身罰。越南行政處罰制度的優(yōu)點(diǎn)是將行政處罰措施與行政處罰的保障措施區(qū)別開(kāi)來(lái)，但缺點(diǎn)是將吊銷(xiāo)許可證和執(zhí)照、行政拘留等典型的行政處罰手段排除在行政處罰范圍之外。

在對(duì)行政處罰制度進(jìn)行比較法考察時(shí)需要附帶提及的是，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的學(xué)者將“行政罰”區(qū)分為廣義與狹義。就廣義而言，行政罰“大致包括行政刑罰、行政程序罰、懲戒罰及執(zhí)行罰(行政強(qiáng)制執(zhí)行)”。(18)參見(jiàn)翁岳生主編：《行政法(2000)》(下冊(cè))，中國(guó)法制出版社2002年版，第825頁(yè)。而狹義上的“行政罰”，“系以秩序罰為主要內(nèi)容，故又稱(chēng)為行政秩序罰。行政秩序罰可以說(shuō)是行政機(jī)關(guān)基于維持行政秩序之目的，對(duì)于過(guò)去違反行政義務(wù)者，所施以刑罰以外之處罰，資為制裁”。(19)參見(jiàn)前引，翁岳生主編書(shū)，第825頁(yè)。吳庚和陳新民等學(xué)者在各自著作中也持類(lèi)似看法。根據(jù)我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“行政罰法”(2005)(20)該文件于2005年2月5日由我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)立法當(dāng)局制定，一年后實(shí)施。第2條，行政罰乃是一種“裁罰性的不利處分”，其包括以下手段：① 限制或禁止行為之處分：限制或停止?fàn)I業(yè)、吊扣證照、命令停工或停止使用、禁止行駛、禁止出入港口、機(jī)場(chǎng)或特定場(chǎng)所、禁止制造、販賣(mài)、輸出入、禁止申請(qǐng)或其他限制或禁止為一定行為之處分；② 剝奪或消滅資格、權(quán)利之處分：命令歇業(yè)、命令解散、撤銷(xiāo)或廢止許可或登記、吊銷(xiāo)證照、強(qiáng)制拆除或其他剝奪或消滅一定資格或權(quán)利之處分；③ 影響名譽(yù)之處分：公布姓名或名稱(chēng)、公布照片或其他相類(lèi)似之處分；④ 警告性處分：警告、告誡、記點(diǎn)、記次、講習(xí)、輔導(dǎo)教育或其他相類(lèi)似之處分。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的行政處罰手段設(shè)置得比較詳細(xì)，但同樣沒(méi)有將人身罰列入其中。另外，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)將影響名譽(yù)的處罰與警告性處罰作為并列的兩種處罰類(lèi)別，但二者實(shí)有很多交叉。

基于前述對(duì)行政處罰手段的比較法考察，有幾點(diǎn)值得關(guān)注和研究。

第一，將行政處罰手段劃分為主罰和附加罰具有一定的普遍性。奧地利將行政處罰的手段分為主罰和從罰。主罰包括自由罰、金錢(qián)罰和警告，從罰就是沒(méi)入違法行為標(biāo)的物。德國(guó)行政處罰手段的設(shè)計(jì)特別簡(jiǎn)單，但也分為主罰和從罰。主罰就是罰鍰(罰款)，從罰就是沒(méi)入(沒(méi)收)。俄羅斯將行政處罰分為主要罰和附加罰：訓(xùn)誡、行政罰款、剝奪賦予自然人的專(zhuān)門(mén)權(quán)利、行政拘留和取消資格，屬于主要罰種；有償收繳實(shí)施行政違法行為的工具或行政違法對(duì)象、沒(méi)收實(shí)施行政違法行為的工具或行政違法對(duì)象以及將外國(guó)公民或無(wú)國(guó)籍人行政驅(qū)逐出俄羅斯聯(lián)邦國(guó)境，既可以作為主要的行政處罰，也可以作為附加罰使用。越南模仿俄羅斯，把行政處罰手段分為主要罰和補(bǔ)充罰。前者包括警告和罰款；后者包括沒(méi)收許可證，以及沒(méi)收贓物、違法工具。需要進(jìn)一步追問(wèn)的是，將行政處罰手段設(shè)置為主罰和從罰(附加罰)意義何在？我國(guó)是否也有必要做這樣的區(qū)分？

第二，將自由罰排除在行政處罰范圍之外有一定的道理。自由罰也稱(chēng)人身罰，它是指在一定期限內(nèi)對(duì)相對(duì)人人身自由權(quán)的限制和剝奪。大多數(shù)國(guó)家和地區(qū)采取拘留的方式實(shí)施自由罰，也有國(guó)家(如奧地利)同時(shí)設(shè)置了“住宅禁足”等方式。但是德國(guó)、法國(guó)、日本和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)都沒(méi)有將限制人身自由的拘留作為行政處罰的手段。在越南，行政拘留是被作為一種行政處罰的配套措施，而不是被作為行政處罰本身的手段來(lái)對(duì)待。或許在他們看來(lái)，人身自由權(quán)是公民的最高權(quán)利，民主國(guó)家無(wú)不將其視為憲法基本權(quán)利。公民若沒(méi)有人身自由，其他所有權(quán)利都無(wú)從談起。行政處罰只是針對(duì)犯罪以下的違法行為的制裁，應(yīng)當(dāng)施以行政處罰的違法行為，對(duì)社會(huì)的危害性遠(yuǎn)小于犯罪行為，因而不宜將專(zhuān)屬于刑罰的自由罰應(yīng)用于行政處罰領(lǐng)域。這一點(diǎn)所蘊(yùn)含的法治邏輯也值得我們關(guān)注和研究。

第三，自由罰不應(yīng)當(dāng)只限于行政拘留。目前來(lái)看，在行政處罰制度中設(shè)定自由罰的國(guó)家，無(wú)不將自由罰等同于行政拘留。行政拘留的特點(diǎn)是，將被處罰人關(guān)押在政府的拘留所里，借以限制他的人身自由。這一處罰手段，限制被處罰人人身自由的執(zhí)行力比較強(qiáng)，但政府不得不為建造拘留所、管理拘留所花費(fèi)較大的成本。奧地利則在拘留之外，創(chuàng)設(shè)了一種“住宅禁足”的新手段，即將當(dāng)事人限制在住宅而不是在拘留所，這無(wú)疑是降低行政處罰制度運(yùn)行成本的一種發(fā)明。自由罰是否就應(yīng)當(dāng)限定為行政拘留？這一問(wèn)題同樣是應(yīng)當(dāng)研究的。

第四，建立易科制度具有創(chuàng)新空間?；谇笆鰧?duì)行政處罰制度的比較法考察，所謂處罰手段上的易科，是指當(dāng)事人沒(méi)有能力承受某一種處罰時(shí)，允許依法轉(zhuǎn)換成另一種處罰。易科一般是指針對(duì)財(cái)產(chǎn)罰的轉(zhuǎn)換。如在奧地利，易科是一種針對(duì)金錢(qián)罰的補(bǔ)充罰，當(dāng)被處以罰鍰者無(wú)力繳納金錢(qián)時(shí)，可改為拘留。之所以允許財(cái)產(chǎn)罰易科為自由罰，是因?yàn)椴⒉皇侨巳硕紦碛胸?cái)產(chǎn)，但人人都擁有自由。易科制度的設(shè)立，可以有效阻卻財(cái)產(chǎn)罰執(zhí)行不能的出現(xiàn)。隨著行政處罰制度的成熟，易科制度也會(huì)隨之確立和成熟起來(lái)。我國(guó)是否也可設(shè)置處罰易科制度？比較法的考察為我們留下了巨大的理論研究空間和制度創(chuàng)新空間。

第五，公布違法行為本來(lái)就屬于聲譽(yù)罰。2021年修訂后的我國(guó)行政處罰法第48條第1款首次明確規(guī)定：“具有一定社會(huì)影響的行政處罰決定應(yīng)當(dāng)依法公開(kāi)?！卑殡S而來(lái)的是，“向社會(huì)公開(kāi)行政處罰決定”是否屬于“行政處罰”，這引起很大爭(zhēng)議。其實(shí)，向社會(huì)公開(kāi)當(dāng)事人的違法行為，雖然是一種社會(huì)教育措施，但對(duì)當(dāng)事人來(lái)說(shuō)，更是一種懲罰措施。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)明確將“公布姓名或名稱(chēng)、公布照片或其他相類(lèi)似之處分”作為“影響名譽(yù)之處分”的手段。這對(duì)我們可能有一定的啟發(fā)。如果把一種本屬行政處罰的手段不定性為“行政處罰”，不免會(huì)導(dǎo)致創(chuàng)設(shè)“變相行政處罰”而不受行政處罰法規(guī)制的后果。

二、 我國(guó)行政處罰法設(shè)定的處罰手段

我國(guó)的行政處罰手段，在1996年行政處罰法制定之前，分散在各實(shí)體法之中，大體上有罰款、沒(méi)收和取消資格等。在治安處罰方面，自1957年《治安管理處罰條例》(21)1986年《治安管理處罰條例》廢止了1957年的《治安管理處罰條例》。1986年的《治安管理處罰條例》后于1994年修正，并于2005年升格為《治安管理處罰法》，又于2012年修正。通過(guò)以來(lái)，處罰手段一直被明確分為警告、罰款和拘留三種。

1996年我國(guó)制定了第一部行政處罰法。該法第8條規(guī)定，“行政處罰的種類(lèi)：(一) 警告；(二) 罰款；(三) 沒(méi)收違法所得、沒(méi)收非法財(cái)物；(四) 責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)；(五) 暫扣或者吊銷(xiāo)許可證、暫扣或者吊銷(xiāo)執(zhí)照；(六) 行政拘留；(七) 法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰”。除了可由法律和行政法規(guī)設(shè)定的其他行政處罰之外，該法還直接設(shè)定了八種處罰手段：① 警告；② 罰款；③ 沒(méi)收違法所得；④ 沒(méi)收非法財(cái)物；⑤ 責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)；⑥ 暫扣證照；⑦ 吊銷(xiāo)證照；⑧ 行政拘留。

行政處罰法在1996年制定之后，雖然經(jīng)歷了2009年和2017年的兩次修訂，但在處罰手段和種類(lèi)上均未增減。2021年的這次修訂，則使我國(guó)行政處罰的手段和種類(lèi)發(fā)生了較大的變化。2021年修訂的行政處罰法第9條規(guī)定，“行政處罰的種類(lèi)：(一) 警告、通報(bào)批評(píng)；(二) 罰款、沒(méi)收違法所得、沒(méi)收非法財(cái)物；(三) 暫扣許可證件、降低資質(zhì)等級(jí)、吊銷(xiāo)許可證件；(四) 限制開(kāi)展生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、責(zé)令關(guān)閉、限制從業(yè)；(五) 行政拘留；(六) 法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰?！毕噍^于行政處罰法(1996)，行政處罰法(2021)中明確規(guī)定的處罰手段從原來(lái)的八種增加到十三種，即新增了通報(bào)批評(píng)、低資質(zhì)等級(jí)、限制開(kāi)展生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)、責(zé)令關(guān)閉和限制從業(yè)等五種處罰手段。值得注意的是，這五種處罰手段僅僅是立法表述上的增加，并不是實(shí)際處罰手段的增加。因?yàn)檫@五種處罰手段已經(jīng)見(jiàn)于行政處罰法(2021)以外的法律、法規(guī)中，在行政執(zhí)法實(shí)踐中已經(jīng)存在。將實(shí)踐中已經(jīng)存在的處罰手段寫(xiě)進(jìn)行政處罰法(2021)，有助于對(duì)它們進(jìn)行有效規(guī)范，防止行政機(jī)關(guān)和執(zhí)法人員濫用有關(guān)處罰權(quán)。這樣一來(lái)，由行政處罰法(2021)直接設(shè)定的行政處罰手段共計(jì)十三種。① 警告，是指行政主體對(duì)違法當(dāng)事人實(shí)施的一種書(shū)面形式的譴責(zé)，旨在指出其違法行為，告誡其吸取教訓(xùn)，以防再犯。這是一種既有教育性又有懲罰性的處罰手段，屬于精神上的申誡罰。② 通報(bào)批評(píng)，是指行政主體在一定范圍內(nèi)，通過(guò)一定的形式，對(duì)違法當(dāng)事人公布其違法行為，教育其本人和他人引以為戒的一種處罰手段。通報(bào)批評(píng)和警告一樣屬于申誡罰。所不同的是，警告是“一對(duì)一”的關(guān)系，只有處罰機(jī)關(guān)和被處罰人知道；通報(bào)批評(píng)則是“一對(duì)多”的關(guān)系，當(dāng)事人的違法行為及其處罰決定，可能會(huì)令其所在單位，乃至整個(gè)社會(huì)都知曉。③ 罰款，是指行政主體強(qiáng)制違法當(dāng)事人用自己的合法財(cái)產(chǎn)繳納一定數(shù)量貨幣的處罰。它是實(shí)踐中相對(duì)比較常用的一種處罰手段，屬于典型的財(cái)產(chǎn)罰。④ 沒(méi)收違法所得，是指行政主體把違法當(dāng)事人的違法所得予以收繳的處罰手段。(22)依據(jù)行政處罰法(2021)第28條第2款的規(guī)定，違法所得的計(jì)算，不扣除成本。但是法律、行政法規(guī)、部門(mén)規(guī)章對(duì)違法所得的計(jì)算另有規(guī)定的，從其規(guī)定。它也是財(cái)產(chǎn)罰的一種形式。⑤ 沒(méi)收非法財(cái)物，是指行政主體把違法當(dāng)事人從事違法行為過(guò)程中的違禁物品、違法財(cái)物和違法強(qiáng)制無(wú)償收歸國(guó)有的處罰手段。它也屬于財(cái)產(chǎn)罰的一種形式。⑥ 暫扣許可證件，是指行政主體對(duì)違法當(dāng)事人通過(guò)暫扣其許可證件，以實(shí)現(xiàn)在一定期限內(nèi)暫時(shí)剝奪當(dāng)事人從事某項(xiàng)資格性活動(dòng)目的的處罰手段。它是資格罰的一種形式。⑦ 吊銷(xiāo)許可證件，是指行政主體對(duì)違法當(dāng)事人通過(guò)吊銷(xiāo)其許可證件，使其永遠(yuǎn)失去從事某項(xiàng)資格性活動(dòng)資格和權(quán)利的處罰手段。它是資格罰的一種形式。⑧ 降低資質(zhì)等級(jí)，是指行政主體對(duì)違法當(dāng)事人通過(guò)降低其資質(zhì)等級(jí)而限制其生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)和其他活動(dòng)的處罰手段。資質(zhì)是指企事業(yè)單位，特別是建設(shè)單位、設(shè)計(jì)單位、施工單位、工程監(jiān)理單位等，從事某種工作或活動(dòng)所具備的條件、資格、能力等綜合評(píng)價(jià)。資質(zhì)被分為一定的等級(jí)。從事某種工作或活動(dòng)往往會(huì)有一定的資質(zhì)等級(jí)要求。降低資質(zhì)等級(jí)無(wú)疑是對(duì)企事業(yè)單位從事經(jīng)營(yíng)和其他活動(dòng)的一種限制。⑨ 限制開(kāi)展生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，是指行政主體對(duì)違法生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)當(dāng)事人限制其生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)權(quán)的處罰手段。限制開(kāi)展生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的方法很多，如暫扣和吊銷(xiāo)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)許可證、降低生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)方面的資質(zhì)等，都會(huì)限制生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的開(kāi)展。但有的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者不存在許可證和資質(zhì)問(wèn)題，所以需要設(shè)置這一兜底式的處罰形式。(23)依據(jù)證券法(2019)第202條第2款的規(guī)定，證券公司違反證券法的，可以“禁止其在一定期限內(nèi)從事證券融資融券業(yè)務(wù)”，便屬于這類(lèi)處罰。⑩ 責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)，是指行政主體對(duì)違法生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)當(dāng)事人通過(guò)剝奪其生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)權(quán)而實(shí)施的處罰手段。責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)與限制開(kāi)展生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)不同，責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)是剝奪當(dāng)事人的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)權(quán)，而限制開(kāi)展生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)僅僅是限制當(dāng)事人的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)權(quán)。責(zé)令關(guān)閉，是指行政主體對(duì)違法設(shè)立的組織，或者合法的組織進(jìn)行違法的活動(dòng)，責(zé)令其停止活動(dòng)的處罰手段。它包括對(duì)非法組織的取締，或者對(duì)依法設(shè)立的組織責(zé)令其停止非法活動(dòng)的處罰方式。(24)如國(guó)務(wù)院《社會(huì)團(tuán)體登記條例》(2016)第32條規(guī)定，籌備期間開(kāi)展籌備以外的活動(dòng)，或者未經(jīng)登記，擅自以社會(huì)團(tuán)體名義進(jìn)行活動(dòng)，以及被撤銷(xiāo)登記的社會(huì)團(tuán)體繼續(xù)以社會(huì)團(tuán)體名義進(jìn)行活動(dòng)的，由登記管理機(jī)關(guān)予以取締。這里的“取締”就屬于這類(lèi)處罰。關(guān)閉對(duì)象包括企業(yè)、場(chǎng)所、職業(yè)中介機(jī)構(gòu)、圖書(shū)館、建設(shè)項(xiàng)目、網(wǎng)站等。限制從業(yè)，是指行政主體對(duì)違法從業(yè)的當(dāng)事人通過(guò)限制其從業(yè)以示懲罰的處罰手段。限制從業(yè)包括限制從業(yè)范圍、限制從業(yè)時(shí)間、限制從業(yè)地域等。(25)如《中華人民共和國(guó)證券法》(2019)第221條規(guī)定，“違反法律、行政法規(guī)或者國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)的有關(guān)規(guī)定，情節(jié)嚴(yán)重的，國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)可以對(duì)有關(guān)責(zé)任人員采取證券市場(chǎng)禁入的措施。前款所稱(chēng)證券市場(chǎng)禁入，是指在一定期限內(nèi)直至終身不得從事證券業(yè)務(wù)、證券服務(wù)業(yè)務(wù)，不得擔(dān)任證券發(fā)行人的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員，或者一定期限內(nèi)不得在證券交易所、國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的其他全國(guó)性證券交易場(chǎng)所交易證券的制度”。《中華人民共和國(guó)保險(xiǎn)法》(2015)第164條規(guī)定，“違反本法規(guī)定，有下列行為之一的，由保險(xiǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)責(zé)令改正，處五萬(wàn)元以上三十萬(wàn)元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，可以限制其業(yè)務(wù)范圍、責(zé)令停止接受新業(yè)務(wù)或者吊銷(xiāo)業(yè)務(wù)許可證：(一) 未按照規(guī)定提存保證金或者違反規(guī)定動(dòng)用保證金的；(二) 未按照規(guī)定提取或者結(jié)轉(zhuǎn)各項(xiàng)責(zé)任準(zhǔn)備金的；(三) 未按照規(guī)定繳納保險(xiǎn)保障基金或者提取公積金的；(四) 未按照規(guī)定辦理再保險(xiǎn)的；(五) 未按照規(guī)定運(yùn)用保險(xiǎn)公司資金的；(六) 未經(jīng)批準(zhǔn)設(shè)立分支機(jī)構(gòu)的；(七) 未按照規(guī)定申請(qǐng)批準(zhǔn)保險(xiǎn)條款、保險(xiǎn)費(fèi)率的”。行政拘留，系指特定行政機(jī)關(guān)在一定期限內(nèi)剝奪違法當(dāng)事人人身自由的行政處罰。它是一種最為嚴(yán)厲的行政處罰。因此，行政處罰法(2021)第10條第2款規(guī)定，“限制人身自由的行政處罰，只能由法律設(shè)定”。

三、 重塑行政處罰手段和種類(lèi)的法治邏輯

如果對(duì)于各種各樣的行政處罰手段按功能進(jìn)行劃分，便會(huì)形成行政處罰的種類(lèi)。行政處罰法(1996)第8條直接設(shè)定了八種處罰手段，其背后的邏輯是立法機(jī)關(guān)從理論上將行政處罰分成四個(gè)種類(lèi)：人身罰、財(cái)產(chǎn)罰、行為罰和申誡罰。(26)1996年3月12日，時(shí)任全國(guó)人大常委會(huì)秘書(shū)長(zhǎng)曹志在第八屆全國(guó)人民代表大會(huì)第四次會(huì)議上作《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)行政處罰法〉(草案)的說(shuō)明》時(shí)指出，“行政處罰的種類(lèi)較多，按其性質(zhì)劃分，大體可分為四類(lèi)：一是，行政拘留等涉及人身權(quán)利的人身自由罰；二是，吊銷(xiāo)許可證或執(zhí)照、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)等行為罰；三是，罰款、沒(méi)收非法財(cái)產(chǎn)等財(cái)產(chǎn)罰；四是，警告等申誡罰。這些行政處罰，對(duì)當(dāng)事人權(quán)益的影響程度是不同的”。

2021年我國(guó)行政處罰法修訂后，行政處罰法(1996)第8條關(guān)于行政處罰手段和種類(lèi)的規(guī)定發(fā)生了較大變化?！吨腥A人民共和國(guó)行政處罰法》(2021)第9條規(guī)定，“行政處罰的種類(lèi)：(一) 警告、通報(bào)批評(píng)；(二) 罰款、沒(méi)收違法所得、沒(méi)收非法財(cái)物；(三) 暫扣許可證件、降低資質(zhì)等級(jí)、吊銷(xiāo)許可證件；(四) 限制開(kāi)展生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、責(zé)令關(guān)閉、限制從業(yè)；(五) 行政拘留；(六) 法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰”。相較于行政處罰法(1996)第8條，行政處罰法(2021)第9條不僅增加和補(bǔ)強(qiáng)了行政處罰的手段，而且將各種處罰手段進(jìn)行了歸類(lèi)，做到了對(duì)處罰手段的分類(lèi)列舉。行政處罰法(1996)未區(qū)別行為罰與資格罰，而行政處罰法(2021)在區(qū)別行為罰和資格罰的基礎(chǔ)上，將行政處罰的種類(lèi)從原來(lái)的“四分法”(申誡罰、財(cái)產(chǎn)罰、行為罰和人身罰)改變?yōu)楝F(xiàn)在的“五分法”(申誡罰、財(cái)產(chǎn)罰、資格罰、行為罰和人身罰)。行政處罰法(2021)第9條的第1項(xiàng)規(guī)定的是申誡罰，第2項(xiàng)規(guī)定的是財(cái)產(chǎn)罰，第3項(xiàng)規(guī)定的是資格罰，第4項(xiàng)規(guī)定的是行為罰，第5項(xiàng)規(guī)定的是人身罰。這一制度和理論上的改變，使我國(guó)行政處罰制度更加精細(xì)。

第一類(lèi)是申誡罰，亦稱(chēng)聲譽(yù)罰、名譽(yù)罰或精神罰，系指行政機(jī)關(guān)向違法當(dāng)事人發(fā)出警誡，申明其違法行為，通過(guò)對(duì)其名譽(yù)、榮譽(yù)、信譽(yù)等施加影響，引起其精神上的警惕，使其不再違法的處罰手段。警告和通報(bào)批評(píng)是申誡罰的主要形式。第二類(lèi)是財(cái)產(chǎn)罰，系指行政機(jī)關(guān)剝奪違法當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)或通過(guò)違法所獲得的經(jīng)濟(jì)利益的經(jīng)濟(jì)制裁。罰款和沒(méi)收違法所得、非法財(cái)物等均屬于財(cái)產(chǎn)罰。第三類(lèi)是資格罰，是指行政機(jī)關(guān)剝奪或限制違法當(dāng)事人某些特定行為能力和資格的處罰。暫扣許可證照、吊銷(xiāo)許可證照、降低資質(zhì)等均屬于這類(lèi)處罰。第四類(lèi)是行為罰，系指行政機(jī)關(guān)直接要求當(dāng)事人進(jìn)行一定的作為或不作為，由此承受不利后果的處罰。限制開(kāi)展生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、責(zé)令關(guān)閉、限制從業(yè)等均屬于此類(lèi)處罰。第五類(lèi)是人身罰，亦稱(chēng)自由罰，系指行政機(jī)關(guān)在一定期限內(nèi)剝奪違法當(dāng)事人人身自由的行政處罰。行政拘留是一種最典型的人身罰。

在以上五類(lèi)行政處罰中，最難區(qū)別的就是資格罰與行為罰。因?yàn)樾袨榕c資格很難分割。行為以資格為前提，任何對(duì)資格的剝奪或限制均意味著其基于資格所從事的行為被禁止。吊銷(xiāo)經(jīng)營(yíng)許可證，其實(shí)就是限制經(jīng)營(yíng)活動(dòng)；收回土地使用權(quán)證，其實(shí)就是禁止當(dāng)事人使用該土地的行為；吊銷(xiāo)駕照，當(dāng)事人就不能進(jìn)行駕駛行為；吊銷(xiāo)律師執(zhí)業(yè)資格證，就意味著禁止當(dāng)事人以律師身份進(jìn)行執(zhí)業(yè)行為；吊銷(xiāo)教師資格證，就意味著禁止當(dāng)事人以教師身份進(jìn)行有關(guān)行為；等等。正因?yàn)槿绱耍械膰?guó)家的行政處罰立法和理論不對(duì)資格罰與行為罰加以區(qū)分，而是把資格罰與行為罰合稱(chēng)為行為罰，這并非沒(méi)有道理。

但我們認(rèn)為，行政處罰法(2021)把資格罰與行為罰區(qū)分開(kāi)來(lái)，是一種精細(xì)化的操作。二者在理論上是可以區(qū)分的，并且應(yīng)該區(qū)分。公民、法人或者其他組織取得某種資格才能從事相應(yīng)的行為，這就是行政許可制度。我國(guó)現(xiàn)行的行政許可法并沒(méi)有對(duì)公民、法人或者其他組織的所有行為實(shí)施行政許可制度。這樣一來(lái)，當(dāng)事人的行為就可以分為兩類(lèi)：一類(lèi)是基于行政許可所從事的行為，當(dāng)事人沒(méi)有取得許可證就不得從事該行為；另一類(lèi)是不要求基于行政許可才能從事的行為，當(dāng)事人無(wú)須取得許可證就可實(shí)施該行為。當(dāng)行政處罰要禁止前一類(lèi)行為時(shí)，就適用資格罰；當(dāng)行政處罰要禁止后一類(lèi)行為時(shí)，就適用行為罰。換句話(huà)說(shuō)，直接禁止或限制當(dāng)事人行為的，適用行為罰；通過(guò)取消或限制其許可證照來(lái)達(dá)到禁止或限制當(dāng)事人行為的目的，適用資格罰。

解決了處罰手段與處罰種類(lèi)的對(duì)應(yīng)關(guān)系之后，需要討論的第二個(gè)問(wèn)題是，不同的行政處罰種類(lèi)之間是否存在輕重緩急的排列關(guān)系？如果存在這種排列關(guān)系，自然會(huì)影響到法律對(duì)行政處罰手段和種類(lèi)的設(shè)定。從法理邏輯上來(lái)說(shuō)，對(duì)于重型處罰，應(yīng)當(dāng)由法律位階高的法規(guī)來(lái)設(shè)定；對(duì)于輕型處罰，可以由法律位階低的法規(guī)來(lái)設(shè)定。這種對(duì)應(yīng)關(guān)系不能顛倒。我們認(rèn)為，對(duì)于上述五類(lèi)處罰，從重到輕應(yīng)當(dāng)這樣排列：人身罰—資格罰—行為罰—財(cái)產(chǎn)罰—申誡罰。

人身罰是最高罰，申誡罰是最輕罰，這兩端的定位是沒(méi)有問(wèn)題的。因?yàn)?，人身罰是自由罰，而人身自由乃是憲法規(guī)定的公民基本權(quán)利之一。當(dāng)一個(gè)人的人身自由被剝奪或限制時(shí)，其他的一切行為也隨之被剝奪或限制，一切資格、財(cái)產(chǎn)也都失去意義。申誡罰并沒(méi)有剝奪或限制當(dāng)事人有形的東西，沒(méi)有直接影響當(dāng)事人的人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)和行為權(quán)，所以屬于最輕微的處罰。關(guān)鍵是中間的三類(lèi)處罰如何排列，這可能會(huì)有認(rèn)識(shí)上的分歧。我們認(rèn)為，中間三類(lèi)處罰的排列順序由重到輕為“資格罰—行為罰—財(cái)產(chǎn)罰”，這是沒(méi)有問(wèn)題的。因?yàn)橄拗瀑Y格必然同時(shí)限制了對(duì)應(yīng)的行為，但限制行為未必就限制了資格。另外，財(cái)產(chǎn)是經(jīng)營(yíng)等行為的結(jié)果。其實(shí)，行政處罰法(2021)在行政處罰設(shè)定的條文中，已經(jīng)暗示或確認(rèn)了“人身罰—資格罰—行為罰—財(cái)產(chǎn)罰—申誡罰”的排列順序。因?yàn)楦鶕?jù)該法，人身罰只能由法律設(shè)定。行政法規(guī)不得設(shè)定限制人身自由的處罰；地方性法規(guī)不得設(shè)定限制人身自由、吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執(zhí)照的處罰；規(guī)章可以設(shè)定警告、通報(bào)批評(píng)和一定數(shù)額的罰款。

當(dāng)然，上述排列順序僅僅是理論上的排序，不具有絕對(duì)性。拘留一天與罰款20億，孰輕孰重，固然不好說(shuō)。罰款1000元與通報(bào)批評(píng)，當(dāng)事人愿意選擇哪個(gè)，可能也因人而異。盡管如此，上述排序在理論上還是正確的。

四、 “其他行政處罰”的擴(kuò)張及其限制

稍加留意就會(huì)發(fā)現(xiàn)，行政處罰法(1996)第8條第7項(xiàng)和行政處罰法(2021)第9條第6項(xiàng)在設(shè)定行政處罰的基本種類(lèi)后，均保留了“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰”，即“其他行政處罰”(其他罰)種類(lèi)。

從行政處罰種類(lèi)而言，其他行政處罰是和申誡罰、財(cái)產(chǎn)罰、資格罰、行為罰、人身罰相并列的第六種處罰種類(lèi)，它所包含的處罰手段應(yīng)當(dāng)是未被行政處罰法(2021)第9條第1項(xiàng)至第5項(xiàng)所規(guī)定的。但從行政處罰手段而言，任何一種處罰手段都不可能是申誡罰、財(cái)產(chǎn)罰、資格罰、行為罰、人身罰之外的新處罰手段，因?yàn)樾姓幜P的五種類(lèi)別已經(jīng)窮盡了所有的處罰種類(lèi)。

我們認(rèn)為，我國(guó)新舊行政處罰法對(duì)其他行政處罰的規(guī)定，體現(xiàn)了原則性與靈活性相結(jié)合。一是，我國(guó)現(xiàn)有的行政處罰手段，原則上只限于五種十三項(xiàng)。這些常規(guī)處罰手段已經(jīng)夠用，不需要在五種十三項(xiàng)以外擅自“創(chuàng)造發(fā)明”；二是，當(dāng)真需要其他處罰手段時(shí)，可以經(jīng)法律和行政法規(guī)的設(shè)定而獲得。

但在行政執(zhí)法實(shí)踐中，自從行政處罰法(1996)設(shè)定其他行政處罰以來(lái)，這一類(lèi)別中的處罰手段經(jīng)歷了持續(xù)擴(kuò)張的過(guò)程。據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，其他行政處罰的處罰手段包括訓(xùn)誡、禁閉、責(zé)令具結(jié)悔過(guò)，取消資格或除名，停止或取消撫恤和優(yōu)待，規(guī)定期限內(nèi)不得申領(lǐng)有關(guān)執(zhí)照和證書(shū)，暫停其原產(chǎn)地證簽發(fā)權(quán)，終身不予注冊(cè)，不得從事藥品生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，幾年內(nèi)不得再次參加資格考試，一段時(shí)間內(nèi)禁止坐高鐵和飛機(jī)，取消批準(zhǔn)文件，撤銷(xiāo)學(xué)位、取消學(xué)籍，撤銷(xiāo)登記，關(guān)閉營(yíng)業(yè)場(chǎng)所，停止招生或辦園，責(zé)令搬遷、停業(yè)、關(guān)閉，責(zé)令補(bǔ)種盜伐株數(shù)十倍的樹(shù)木，征收(超標(biāo))排污費(fèi)，繳納土地閑置費(fèi)和收回土地使用權(quán)，收回海域使用權(quán)，征收滯報(bào)金、罰息，停止出售、銷(xiāo)毀、撤銷(xiāo)出版社登記，加收費(fèi)用、停止供電，禁止或限制進(jìn)入市場(chǎng)，限期出境(離境)、驅(qū)逐出境、遣送出境，六個(gè)月以?xún)?nèi)不受理其出境、入境申請(qǐng)，縮短其停留期限，等等?？梢哉f(shuō)，我國(guó)大量的法律和行政法規(guī)規(guī)定了大量的其他行政處罰。(27)在1996年我國(guó)制定行政處罰法時(shí)，就有人做過(guò)統(tǒng)計(jì)，認(rèn)為現(xiàn)行法律和行政法規(guī)規(guī)定的行政處罰手段有120種之多。參見(jiàn)全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)國(guó)家法、行政法室編著：《〈中華人民共和國(guó)行政處罰法〉講話(huà)》，法律出版社1996年版，第33頁(yè)。我們可以說(shuō)，從1996年行政處罰法的制定和實(shí)施，到2021年行政處罰法的修訂和施行，屬于“其他罰”的處罰手段，25年來(lái)只會(huì)增加而不會(huì)減少。至于地方性法規(guī)、規(guī)章(甚至規(guī)章以下的其他規(guī)范性文件)，也都在持續(xù)“設(shè)定”包含其他行政處罰在內(nèi)的行政處罰。長(zhǎng)此以往，其他行政處罰的處罰手段的數(shù)量自然遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于五種十三項(xiàng)。

其他行政處罰手段的不當(dāng)擴(kuò)張，勢(shì)必侵害公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益，影響社會(huì)正常秩序和營(yíng)商環(huán)境。針對(duì)其他行政處罰手段的不當(dāng)擴(kuò)張，依法加強(qiáng)限制是必要的。我們認(rèn)為，必須重點(diǎn)堅(jiān)持三條。

第一，設(shè)定其他行政處罰要符合行政處罰法的立法目的。行政處罰法是我國(guó)行政處罰領(lǐng)域的基本法。在處罰法定原則的支配下，行政處罰的實(shí)施和行政處罰的設(shè)定都必須受到行政處罰法的規(guī)制。雖然法律和行政法規(guī)可以設(shè)定其他行政處罰，但在設(shè)定時(shí)依然應(yīng)當(dāng)考慮行政處罰法的立法目的，必須平衡保障和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)有效實(shí)施行政管理，維護(hù)公共利益和社會(huì)秩序，保護(hù)公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益等立法目的，防止立法任性。(28)俄羅斯2001年《聯(lián)邦行政違法法典》第3條之一(行政處罰的目的)規(guī)定：“① 行政處罰是國(guó)家針對(duì)行政違法行為規(guī)定的責(zé)任措施，其適用的目的是為了預(yù)防違法者本人和其他人實(shí)施新的違法行為。② 行政處罰的目的不應(yīng)當(dāng)是降低實(shí)施行政違法行為的自然人的人格或者造成其肉體上的痛苦，也不應(yīng)當(dāng)是給法人的業(yè)務(wù)聲譽(yù)造成損害。”對(duì)行政處罰手段的設(shè)定，也應(yīng)當(dāng)符合這樣的立法目的。

第二，牢牢把握其他行政處罰“設(shè)定法”的范圍。根據(jù)行政處罰法(2021)第9條的規(guī)定，其他行政處罰必須由法律和行政法規(guī)設(shè)定。法律和行政法規(guī)才是其他行政處罰的“設(shè)定法”。這一“設(shè)定法”的范圍不得突破。當(dāng)下應(yīng)當(dāng)堅(jiān)決、及時(shí)、全面地清除由地方性法規(guī)、規(guī)章和其他規(guī)范性文件所設(shè)定的其他行政處罰。

第三，牢牢把握其他行政處罰本身的范圍。根據(jù)行政處罰法(2021)第9條規(guī)定，第1項(xiàng)至第5項(xiàng)以外的處罰手段，一概屬于其他行政處罰。因?yàn)楸坏?條第1項(xiàng)至第5項(xiàng)直接設(shè)定的十三項(xiàng)處罰手段，(29)十三項(xiàng)處罰手段包括：警告、通報(bào)批評(píng)、罰款、沒(méi)收違法所得、沒(méi)收非法財(cái)物、暫扣許可證件、降低資質(zhì)等級(jí)、吊銷(xiāo)許可證件、限制開(kāi)展生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、責(zé)令關(guān)閉、限制從業(yè)、行政拘留。沒(méi)有一個(gè)手段標(biāo)有“等”字，都屬于直接而具體的“一對(duì)一”的設(shè)定。我們換用另一種表述可能更加清楚：除了前述的十三項(xiàng)處罰手段外，所有其他處罰手段都屬于其他行政處罰。只要是其他行政處罰，就必須由法律和行政法規(guī)直接設(shè)定，否則無(wú)效。

五、 “變相行政處罰”的彌漫及其規(guī)制

如果說(shuō)在我國(guó)行政處罰的設(shè)定和實(shí)施中存在一定的亂象，那么，這種亂象除了上一題所述的不當(dāng)擴(kuò)張“其他行政處罰”類(lèi)別中的處罰手段外，就是大量“創(chuàng)造發(fā)明”各種“變相行政處罰”手段。所謂變相行政處罰，是指形式上被冠以“教育措施”“執(zhí)法體驗(yàn)”“學(xué)習(xí)班”“進(jìn)入信用系統(tǒng)”“向社會(huì)曝光”等非行政處罰名義，而實(shí)質(zhì)上具有行政處罰功能的行為。變相行政處罰顯然是以“非行政處罰”之名，行“行政處罰”之實(shí)，借以規(guī)避行政處罰法的約束。

在過(guò)去一段時(shí)期，我國(guó)曾有兩種令人記憶猶新的變相行政處罰，即勞動(dòng)教養(yǎng)和收容教育。(30)在個(gè)別地方，勞動(dòng)教養(yǎng)和收容教育不僅是“變相行政處罰”，在一定程度上甚至是“變相刑罰”。在全面依法治國(guó)的背景下，這兩種名為“教育”和“治療”，實(shí)為行政處罰的措施已成為歷史。(31)參見(jiàn)《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于廢止有關(guān)勞動(dòng)教養(yǎng)法律規(guī)定的決定》(2013年12月28日第十二屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第六次會(huì)議通過(guò))和《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于廢止有關(guān)收容教育法律規(guī)定和制度的決定》(2019年12月28日第十三屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十五次會(huì)議通過(guò))。當(dāng)下要重點(diǎn)關(guān)注以下幾種典型情況。

一是以所謂的“教育措施”等代替行政處罰。行政機(jī)關(guān)及其執(zhí)法者強(qiáng)迫違法者“罰崗”“體驗(yàn)執(zhí)法”，乃至強(qiáng)制其參加所謂的“學(xué)習(xí)班”等做法，在我國(guó)個(gè)別地方依然存在。這些所謂的“教育措施”，一是以當(dāng)事人的違法為前提，二是作為當(dāng)事人為其違法行為付出的“代價(jià)”，三是具有強(qiáng)制性。這些措施實(shí)質(zhì)上就是行政處罰。它使當(dāng)事人承受的“不利后果”遠(yuǎn)大于幾百元乃至幾千元的罰款，而且這些措施往往伴隨著當(dāng)事人的自由權(quán)在一定期限內(nèi)被限制乃至被剝奪。我們不能從形式上，而要從實(shí)質(zhì)功能上認(rèn)定這些所謂的“教育措施”“體驗(yàn)措施”“學(xué)習(xí)措施”的真正性質(zhì)，將它們納入行政處罰法的規(guī)制范圍。

二是以“上黑名單”代替行政處罰。在建設(shè)誠(chéng)信社會(huì)背景下，行政機(jī)關(guān)將一些不文明行為人或者違法者記入失信名單，不僅公布其相關(guān)信息，而且連鎖性地限制或剝奪其一系列權(quán)利的做法，并不少見(jiàn)。這種俗稱(chēng)“上黑名單”的制度，是否屬于行政處罰，當(dāng)然不能一概而論。有的屬于司法執(zhí)行措施，有的屬于企業(yè)內(nèi)部的評(píng)估行為，還有的屬于其他監(jiān)管措施。但針對(duì)公民、法人或者其他組織的違法行為，“上黑名單”并進(jìn)行公布，接著對(duì)其有關(guān)權(quán)利進(jìn)行限制或剝奪，讓其承受一系列不利后果，這其實(shí)就是一種行政處罰。實(shí)踐中存在不將這類(lèi)處罰納入行政處罰法的調(diào)整范圍，而是作為另一種制度單獨(dú)存在的傾向，這需要注意。(32)有關(guān)人員解釋說(shuō)，從更有利于規(guī)范失信懲戒制度的角度，不將失信懲戒列舉為處罰種類(lèi)是謹(jǐn)慎而適當(dāng)?shù)?，并提出了四點(diǎn)理由。參見(jiàn)張曉瑩：《行政處罰的理論發(fā)展與實(shí)踐進(jìn)步——〈行政處罰法〉修改要點(diǎn)評(píng)析》，載《經(jīng)貿(mào)法律評(píng)論》2021年第3期。

三是以“公布違法行為”代替行政處罰。近十幾年來(lái)，我國(guó)社會(huì)上存在著對(duì)違法行為通過(guò)媒體或數(shù)字平臺(tái)進(jìn)行曝光等做法。如某地交警部門(mén)對(duì)不走斑馬線(xiàn)的行人，通過(guò)人臉識(shí)別自動(dòng)獲取違法人信息，并在路口豎立的顯示屏上循環(huán)播放其形象，進(jìn)行實(shí)名曝光；某地人社廳發(fā)布《重大勞動(dòng)保障違法行為社會(huì)公布辦法》，有關(guān)部門(mén)據(jù)此可對(duì)具有七種重大勞動(dòng)保障違法行為的企業(yè)進(jìn)行曝光；某市制定《價(jià)格違法行為工作規(guī)定》，對(duì)價(jià)格違法行為及違法企業(yè)進(jìn)行不定期曝光；等等。這類(lèi)公布違法行為的做法，有的屬于政府信息公開(kāi)行為，受《政府信息公開(kāi)條例》規(guī)制；有的屬于政府對(duì)社會(huì)危害事件的預(yù)警，以《突發(fā)事件應(yīng)對(duì)法》為依據(jù)，但是也有一部分屬于行政處罰。當(dāng)事人違法，執(zhí)法機(jī)關(guān)選擇公開(kāi)曝光其違法行為及違法人信息，以影響其聲譽(yù)的方法達(dá)到懲戒的目的，這其實(shí)是一種比警告、通報(bào)批評(píng)嚴(yán)厲得多的聲譽(yù)罰。在比較法上，日本明確將“公布違反義務(wù)行為”作為一種行政處罰手段，(33)參見(jiàn)前引，南博方書(shū)，第88頁(yè)；前引，楊建順書(shū)，第493頁(yè)。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的“行政罰法”(2005)第2條也將“公布姓名或名稱(chēng)、公布照片或其他相類(lèi)似之處分”列入“影響名譽(yù)”的處罰種類(lèi)。(34)我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的“行政罰法”(2005)第2條規(guī)定，“本法所稱(chēng)其他種類(lèi)行政罰，指下列裁罰性之不利處分： ……三、影響名譽(yù)之處分：公布姓名或名稱(chēng)、公布照片或其他相類(lèi)似之處分……”。

我們認(rèn)為，要把“變相行政處罰”拽回到行政處罰法規(guī)制之內(nèi)，絕不允許任何一種名為“教育”或者冠以其他“美名”、實(shí)為“處罰”的行政處罰行為游離于行政處罰法規(guī)制之外。行政處罰法(2021)是我國(guó)所有行政處罰規(guī)范中的“基本法”。行政處罰法(2021)第3條明文規(guī)定：“行政處罰的設(shè)定和實(shí)施，適用本法?！边@就意味著我國(guó)一切行政處罰的設(shè)定和實(shí)施都必須適用行政處罰法(2021)，除非該法規(guī)定了例外條款。做到這一點(diǎn)的前提是，要從實(shí)質(zhì)而不是從形式和名稱(chēng)認(rèn)定行政處罰行為。為此，行政處罰法(2021)第2條專(zhuān)門(mén)為行政處罰下了定義：“行政處罰是指行政機(jī)關(guān)依法對(duì)違反行政管理秩序的公民、法人或者其他組織，以減損權(quán)益或者增加義務(wù)的方式予以懲戒的行為。”只要符合這些特征的行為，不論是否被稱(chēng)為“行政處罰”，都一律按“行政處罰行為”來(lái)對(duì)待，必須受到行政處罰法(2021)及有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)制。

六、 我國(guó)行政處罰制度的完善和優(yōu)化

從1996年制定第一部行政處罰法，到2021年全面修訂行政處罰法，我國(guó)行政處罰制度從成熟走向更加成熟，這對(duì)于推進(jìn)依法行政、建設(shè)法治政府具有非常重要的作用。法治政府建設(shè)的關(guān)鍵是政府部門(mén)做到依法行政，依法行政的關(guān)鍵是行政機(jī)關(guān)及其執(zhí)法者做到依法執(zhí)法，依法執(zhí)法的關(guān)鍵無(wú)疑是堅(jiān)持依法處罰。因?yàn)樾姓幜P是行政執(zhí)法的重要手段、常用手段和關(guān)鍵手段。盡管如此，我國(guó)行政處罰制度依然存在進(jìn)一步改革和完善的空間。我們要本著“不忘本來(lái)、吸收外來(lái)、面向未來(lái)”的態(tài)度，繼續(xù)提升行政處罰制度的質(zhì)量。為此，我國(guó)要關(guān)注以下幾個(gè)問(wèn)題的研究和相應(yīng)制度改革。

第一，將行政處罰種類(lèi)設(shè)置為主罰與從罰。在比較法上，將處罰手段設(shè)置為主罰和從罰(附加罰)具有一定的普遍性。奧地利、德國(guó)、俄羅斯和越南就是典型。在設(shè)置主罰和從罰的國(guó)家里，主罰是指行政處罰的主要罰種，它可以獨(dú)立存在并獨(dú)立使用，主要是警告、罰款和拘留等；從罰是一種附加性處罰，因而也稱(chēng)附加罰，大多包括沒(méi)收財(cái)物和工具，還有對(duì)外國(guó)人的驅(qū)逐出境等。主罰可以單獨(dú)使用，附加罰是根據(jù)主罰的需要可以和主罰一并使用，原則上不獨(dú)立使用。

我們認(rèn)為，將處罰手段設(shè)置為主罰和從罰(附加罰)，與刑罰中的主刑和附加刑的劃分在邏輯上是一致的，是一種處罰手段設(shè)置上的科學(xué)化推進(jìn)。這種設(shè)置有利于針對(duì)不同情況采取單獨(dú)實(shí)施主罰或同時(shí)處以附加罰。這種設(shè)置還為“一事不二罰”原則的貫徹提供了理論支撐，因?yàn)橹髁P和從罰的并用不構(gòu)成“一事二罰”的問(wèn)題。況且，我國(guó)治安管理處罰制度中已經(jīng)設(shè)置了主罰和附加罰。主罰是警告、罰款、行政拘留和吊銷(xiāo)公安機(jī)關(guān)發(fā)放的許可證，對(duì)違反治安管理的外國(guó)人，可以附加適用限期出境或者驅(qū)逐出境。(35)《中華人民共和國(guó)治安管理處罰法》(2012)第10條規(guī)定，“治安管理處罰的種類(lèi)分為：(一) 警告；(二) 罰款；(三) 行政拘留；(四) 吊銷(xiāo)公安機(jī)關(guān)發(fā)放的許可證。對(duì)違反治安管理的外國(guó)人，可以附加適用限期出境或者驅(qū)逐出境”。在我國(guó)現(xiàn)行行政處罰制度下，我們建議將以下幾種處罰手段列為主罰：① 警告；② 罰款；③ 吊銷(xiāo)證照和資格；④ 降低證照和資格級(jí)別；⑤ 行政拘留。同時(shí)建議把以下處罰手段列為附加罰：① 通報(bào)批評(píng)；② 公開(kāi)違法信息；③ 沒(méi)收違法所得、非法財(cái)物和違法工具；④ 暫扣許可證照；⑤ 一定期限內(nèi)禁止從業(yè)或其他活動(dòng)；⑥ 對(duì)外國(guó)人驅(qū)逐出境。

第二，減少自由罰，增加財(cái)產(chǎn)罰。自由罰也稱(chēng)人身罰，它是在一定期限內(nèi)對(duì)人身自由權(quán)的限制和剝奪，大多數(shù)國(guó)家采取拘留的方式，也有國(guó)家(如奧地利)同時(shí)設(shè)置了“住宅禁足”。但在比較法上，德國(guó)、法國(guó)、日本和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)都沒(méi)有將限制人身自由的拘留作為行政處罰的手段。在越南，行政拘留是被作為一種行政處罰的配套措施而不是作為行政處罰本身的手段。這樣設(shè)置是基于人身自由權(quán)是公民的最高權(quán)利的考慮，民主國(guó)家無(wú)不將其視為憲法基本權(quán)利加以嚴(yán)格保障。有句著名的法治格言是“自由優(yōu)于一切”(Libertas omnibus rebus favorabilior est)。(36)參見(jiàn)張明楷：《刑法格言的展開(kāi)》，北京大學(xué)出版社2013年版，第480頁(yè)。還有觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為自由罰只能作為刑罰，不能成為行政罰。

我們并不主張將自由罰完全排除在行政處罰范圍之外。在現(xiàn)階段，把行政拘留作為一種行政處罰手段是可以接受的。但我們主張：減少自由罰，增加財(cái)產(chǎn)罰。實(shí)施自由罰，國(guó)家必須設(shè)置大量的看守所，安排大量的看守人員，付出巨大的行政成本，特別是當(dāng)事人被關(guān)押后，他們不得不停止生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)和科研工作，客觀(guān)上減少了對(duì)國(guó)家的經(jīng)濟(jì)貢獻(xiàn)。但罰款不同，它并不影響當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，沒(méi)有限制或剝奪當(dāng)事人為國(guó)家和社會(huì)創(chuàng)造財(cái)富的機(jī)會(huì)，罰款的結(jié)果也沒(méi)有使國(guó)民財(cái)富減少或滅失，而只是將一定的財(cái)富轉(zhuǎn)變?yōu)閲?guó)家(全民)所有而已。

第三，建立雙向易科制度。行政處罰中的易科制度，是指當(dāng)事人沒(méi)有能力和條件承受一種處罰時(shí)，可以轉(zhuǎn)換接受另外一種處罰。如當(dāng)事人被處罰款，但他是一位進(jìn)城務(wù)工人員，無(wú)財(cái)力履行罰款義務(wù)，就改為“罰役”，即用無(wú)償勞動(dòng)來(lái)替代。在比較法上，有的國(guó)家設(shè)置了易科制度，如在奧地利，易科是一種針對(duì)金錢(qián)罰的補(bǔ)充罰，當(dāng)被處以罰鍰者無(wú)力繳納金錢(qián)時(shí)，可改為拘留。易科制度的設(shè)立，目的在于為被處罰人在履行處罰責(zé)任中根據(jù)他們的履行能力和條件增加一定的彈性，體現(xiàn)了執(zhí)法文明和人性化，還可以有效阻卻行政處罰中的執(zhí)行不能。

我國(guó)目前沒(méi)有建立行政處罰易科制度，但我們認(rèn)為，從行政處罰制度的成熟性而言，設(shè)立易科制度是必要的。我們不僅建議設(shè)立易科制度，而且建議設(shè)立雙向易科制度。域外的易科僅限于自由罰與財(cái)產(chǎn)罰之間的轉(zhuǎn)換。雙向易科意味著既可以由財(cái)產(chǎn)罰易科為自由罰，也可以由自由罰易科為財(cái)產(chǎn)罰，但都必須設(shè)定條件。財(cái)產(chǎn)罰易科為自由罰，一般應(yīng)當(dāng)限于被處罰人無(wú)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)承擔(dān)罰款義務(wù)時(shí)，由罰款轉(zhuǎn)換為行政拘留。相反，如果被處罰人不宜執(zhí)行拘留的，就應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)換為罰款，如被處罰人為：① 已滿(mǎn)14周歲不滿(mǎn)16周歲的；② 已滿(mǎn)16周歲不滿(mǎn)18周歲，初次違反治安管理的；③ 70周歲以上的；④ 懷孕或者哺乳自己不滿(mǎn)1周歲嬰兒的；⑤ 其他不適宜拘留的(生活不能自理的殘疾人等)。(37)這方面我國(guó)已有一些立法基礎(chǔ)。如《中華人民共和國(guó)治安管理處罰法》(2012)第21條規(guī)定，“違反治安管理行為人有下列情形之一，依照本法應(yīng)當(dāng)給予行政拘留處罰的，不執(zhí)行行政拘留處罰：(一) 已滿(mǎn)十四周歲不滿(mǎn)十六周歲的；(二) 已滿(mǎn)十六周歲不滿(mǎn)十八周歲，初次違反治安管理的；(三) 七十周歲以上的；(四) 懷孕或者哺乳自己不滿(mǎn)一周歲嬰兒的”。

第四，將“沒(méi)收”與“收繳”相分離。從比較法上考察，大多數(shù)國(guó)家或地區(qū)都把“沒(méi)收”(沒(méi)入)確立為一種行政處罰手段。奧地利把“沒(méi)入違法行為標(biāo)的物”設(shè)定為一種從罰。在德國(guó)，“沒(méi)入”同樣作為從罰而存在，而且包括對(duì)標(biāo)的物沒(méi)入和價(jià)值沒(méi)入。法國(guó)把“沒(méi)收”作為一種正常的財(cái)產(chǎn)罰而應(yīng)用。美國(guó)《聯(lián)邦行政程序法》第551條第10項(xiàng)所規(guī)定的“行政制裁”，包括“沒(méi)收財(cái)產(chǎn)”(seizure of property)。在俄羅斯，“收繳”和“沒(méi)收”都被列入處罰手段，既可作為主罰也可作為從罰存在。在越南，沒(méi)收贓物、違法工具作為一種附加罰而存在。

在我國(guó)，行政處罰法(1996)和行政處罰法(2021)都把“沒(méi)收”作為一種財(cái)產(chǎn)罰加以設(shè)定，但都沒(méi)有很好地解決“沒(méi)收”的定位及其與“收繳”的關(guān)系問(wèn)題。一是“沒(méi)收”的定位錯(cuò)誤。行政處罰法(2021)第9條將“沒(méi)收違法所得、沒(méi)收非法財(cái)物”確立為一種處罰手段，這是違反法理邏輯的。從法理上說(shuō)，“沒(méi)收”只針對(duì)合法所有的財(cái)產(chǎn)，對(duì)于“違法所得”和“非法財(cái)產(chǎn)”，它們不存在合法的所有權(quán)，因而不存在“沒(méi)收”的問(wèn)題，只是“收繳”的問(wèn)題。我國(guó)的刑法制度對(duì)此規(guī)定得特別清楚，對(duì)犯罪分子的違法所得必須“收繳”(追繳)，但對(duì)于他的個(gè)人財(cái)產(chǎn)可以作出附加刑判處“沒(méi)收”。(38)參見(jiàn)《中華人民共和國(guó)刑法》(2020)第34條、第59條和第64條。同理，在行政處罰中，對(duì)于違法當(dāng)事人的“違法所得”或“非法財(cái)物”不應(yīng)當(dāng)是“沒(méi)收”，而應(yīng)當(dāng)是“收繳”。而“收繳”不是一種處罰手段，而是一種如同責(zé)令當(dāng)事人糾正違法一樣的配套措施?？梢?jiàn)，“沒(méi)收違法所得、沒(méi)收非法財(cái)物”本身就是邏輯上的悖論。二是遺漏“收繳”措施。在實(shí)施行政處罰的同時(shí)，執(zhí)法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)同時(shí)采取一些配套措施，如責(zé)令當(dāng)事人糾正違法、收繳當(dāng)事人的違法所得和違法工具等。行政處罰法(2021)第28條是對(duì)配套措施的統(tǒng)一規(guī)定。但該條只規(guī)定了責(zé)令當(dāng)事人糾正違法，但沒(méi)有對(duì)“收繳”作出規(guī)定。同治安管理處罰法的立法方式相比較，這不能不說(shuō)是個(gè)缺遺。治安管理處罰法(2012)第10條在規(guī)定處罰種類(lèi)(手段)之后，接著就在第11條規(guī)定了收繳措施，實(shí)現(xiàn)了處罰和處置的銜接。(39)《中華人民共和國(guó)治安管理處罰法》(2012)第10條規(guī)定，“治安管理處罰的種類(lèi)分為：(一) 警告；(二) 罰款；(三) 行政拘留；(四) 吊銷(xiāo)公安機(jī)關(guān)發(fā)放的許可證。對(duì)違反治安管理的外國(guó)人，可以附加適用限期出境或者驅(qū)逐出境”。第11條規(guī)定，“辦理治安案件所查獲的毒品、淫穢物品等違禁品，賭具、賭資，吸食、注射毒品的用具以及直接用于實(shí)施違反治安管理行為的本人所有的工具，應(yīng)當(dāng)收繳，按照規(guī)定處理。違反治安管理所得的財(cái)物，追繳退還被侵害人；沒(méi)有被侵害人的，登記造冊(cè)，公開(kāi)拍賣(mài)或者按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定處理，所得款項(xiàng)上繳國(guó)庫(kù)”。

為此，我們建議：一是保留“沒(méi)收”處罰手段，但調(diào)整標(biāo)的?！皼](méi)收”是指沒(méi)收當(dāng)事人的“有關(guān)財(cái)物”，而不是“違法所得”和“非法財(cái)物”，應(yīng)當(dāng)將行政處罰法(2021)第9條第2項(xiàng)修改為“罰款、沒(méi)收財(cái)物”。二是增加“收繳”措施，應(yīng)當(dāng)在適當(dāng)?shù)胤揭?guī)定，“行政機(jī)關(guān)在對(duì)當(dāng)事人進(jìn)行處罰時(shí)，同時(shí)應(yīng)當(dāng)對(duì)下列財(cái)產(chǎn)、物品和工具進(jìn)行收繳：(一) 當(dāng)事人有違法所得，除依法應(yīng)當(dāng)退賠的外，應(yīng)當(dāng)予以收繳；(二) 處罰中所查獲的違禁品，依照法律和行政法規(guī)予以收繳；(三) 直接用于實(shí)施違法行為本人所有的工具，依照法律和行政法規(guī)予以收繳”。

七、 結(jié) 論

行政處罰是我國(guó)行政執(zhí)法的重要方式。1996年行政處罰法的制定，為我國(guó)行政處罰制度打下了厚實(shí)的基礎(chǔ)；2021年行政處罰法的修訂，使我國(guó)行政處罰制度從成熟走向更加成熟。行政處罰手段是行政處罰制度的核心要素。從比較法上考察有關(guān)國(guó)家或地區(qū)設(shè)置的各式各樣的行政處罰手段，會(huì)帶給我們?cè)S多思考和啟示，有助于通過(guò)制度改革和理論創(chuàng)新，進(jìn)一步完善和優(yōu)化我國(guó)的行政處罰制度。我們的法律和法規(guī)可以設(shè)定各種處罰手段，但它們必須符合法治邏輯。行政處罰手段的設(shè)定必須符合行政處罰法的立法目的，平衡社會(huì)秩序與社會(huì)活力的關(guān)系，平衡公共利益和公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益之間的關(guān)系，促進(jìn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，助力全面建設(shè)社會(huì)主義現(xiàn)代化強(qiáng)國(guó)。