張效羽

一、 引 言

新修訂的《中華人民共和國行政處罰法》(以下簡稱“新行政處罰法”)第11條第3款新增規(guī)定：“法律對違法行為未作出行政處罰規(guī)定，行政法規(guī)為實施法律，可以補充設(shè)定行政處罰。擬補充設(shè)定行政處罰的，應(yīng)當(dāng)通過聽證會、論證會等形式廣泛聽取意見，并向制定機關(guān)作出書面說明。行政法規(guī)報送備案時，應(yīng)當(dāng)說明補充設(shè)定行政處罰的情況?！钡?2條第3款新增規(guī)定：“法律、行政法規(guī)對違法行為未作出行政處罰規(guī)定，地方性法規(guī)為實施法律、行政法規(guī)，可以補充設(shè)定行政處罰。擬補充設(shè)定行政處罰的，應(yīng)當(dāng)通過聽證會、論證會等形式廣泛聽取意見，并向制定機關(guān)作出書面說明。地方性法規(guī)報送備案時，應(yīng)當(dāng)說明補充設(shè)定行政處罰的情況?！睆倪@兩個新增條款來看，新行政處罰法創(chuàng)設(shè)了一項新的權(quán)力，即“行政處罰補充設(shè)定權(quán)”或曰“補充設(shè)定行政處罰權(quán)”，其對應(yīng)的行為就是“行政處罰補充設(shè)定行為”或曰“補充設(shè)定行政處罰行為”?？紤]到我國行政法學(xué)界已經(jīng)習(xí)慣使用“行政處罰規(guī)定權(quán)”和“行政處罰設(shè)定權(quán)”等概念，本文將基于新行政處罰法第11條第3款和第12條第3款的權(quán)力稱為“行政處罰補充設(shè)定權(quán)”，對應(yīng)的行為稱為“行政處罰補充設(shè)定行為”。

行政處罰補充設(shè)定權(quán)的核心問題，就是行政處罰補充設(shè)定權(quán)的設(shè)定范圍有多大。從行政處罰法的規(guī)定來看，決定行政處罰補充設(shè)定權(quán)設(shè)定范圍的規(guī)定有很多，比如行政法規(guī)立法主體不能設(shè)定限制人身自由的行政處罰，地方性法規(guī)立法主體不能設(shè)定限制人身自由的行政處罰和吊銷營業(yè)執(zhí)照的行政處罰，這些在行政處罰法中都有明確依據(jù)，(1)新《中華人民共和國行政處罰法》第11條第1款規(guī)定：“行政法規(guī)可以設(shè)定除限制人身自由以外的行政處罰。”第11條第2款規(guī)定：“法律對違法行為已經(jīng)作出行政處罰規(guī)定，行政法規(guī)需要作出具體規(guī)定的，必須在法律規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)規(guī)定。”第12條第1款規(guī)定：“地方性法規(guī)可以設(shè)定除限制人身自由、吊銷營業(yè)執(zhí)照以外的行政處罰?！钡?2條第2款規(guī)定：“法律、行政法規(guī)對違法行為已經(jīng)作出行政處罰規(guī)定，地方性法規(guī)需要作出具體規(guī)定的，必須在法律、行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)規(guī)定?！北疚牟辉儋樖?。需要進一步討論的是，如何理解新行政處罰法中“法律對違法行為未作出行政處罰規(guī)定”和“法律、行政法規(guī)對違法行為未作出行政處罰規(guī)定”這兩個行政處罰補充設(shè)定權(quán)行使的前提要件(以下統(tǒng)稱為“上位法對違法行為未作出行政處罰規(guī)定”要件)。對前提要件的不同理解，從基礎(chǔ)上決定了行政處罰補充設(shè)定權(quán)設(shè)定范圍的大小?？紤]到我國地方性法規(guī)立法主體眾多，搞清楚行政處罰補充設(shè)定權(quán)的設(shè)定范圍至關(guān)重要。對此，本文提出應(yīng)當(dāng)從法律漏洞填補理論的角度理解和認(rèn)識行政處罰補充設(shè)定權(quán)及其設(shè)定范圍。

本文認(rèn)為，基于法律漏洞填補理論的視角，行政處罰補充設(shè)定行為就是填補法律漏洞的行為。具言之，新行政處罰法第11條第3款是授權(quán)國務(wù)院依據(jù)立法法、行政處罰法等法律，通過制定行政法規(guī)的方式，對相關(guān)法律的漏洞進行填補；新行政處罰法第12條第3款是授權(quán)地方性法規(guī)立法主體依據(jù)立法法、行政處罰法等法律法規(guī)，通過制定地方性法規(guī)的方式，對法律、行政法規(guī)或上位法地方性法規(guī)等法律漏洞進行填補。相較于從“中央和地方權(quán)力關(guān)系”或者“立法機關(guān)和行政機關(guān)權(quán)力關(guān)系”的視角，亦即“收權(quán)—放權(quán)”的分析框架來理解行政處罰補充設(shè)定權(quán)，立足法律漏洞填補理論來分析行政處罰補充設(shè)定權(quán)及其設(shè)定范圍，有助于各地各部門更好地理解和適用這一法律授權(quán)，有助于更加科學(xué)化、法治化、可預(yù)期化地行使行政處罰設(shè)定權(quán)，也有利于更有效地通過行政處罰設(shè)定權(quán)的行使進一步完善行政法律秩序，減少法律漏洞現(xiàn)象。本文便是基于此種旨趣的研究。

二、 行政處罰補充設(shè)定范圍的既有解讀

2021年1月22日，新修訂的行政處罰法由第十三屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十五次會議通過，并于2021年7月15日起施行。在2021年1月22日之前，也有權(quán)威人士對行政處罰補充設(shè)定權(quán)進行過分析，但當(dāng)時主要是依據(jù)行政處罰法修訂過程中的修正草案之規(guī)定展開討論。(2)參見應(yīng)松年、張曉瑩：《〈行政處罰法〉二十四年：回望與前瞻》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2020年第5期。由于本次行政處罰法修訂最終頒布版本和送審稿中關(guān)于行政處罰補充設(shè)定權(quán)的規(guī)定有重大差異，(3)例如，《中華人民共和國行政處罰法(修訂草案)(一審稿)》將地方性法規(guī)補充設(shè)定權(quán)規(guī)定為：“地方性法規(guī)為實施法律、行政法規(guī)，對法律、行政法規(guī)未規(guī)定的違法行為可以補充設(shè)定行政處罰?！边@一表述與全國人大常委會表決通過的新行政處罰法第12條第3款第一句“法律、行政法規(guī)對違法行為未作出行政處罰規(guī)定，地方性法規(guī)為實施法律、行政法規(guī)，可以補充設(shè)定行政處罰”相比，有明顯差異。因此新行政處罰法頒布之前的相關(guān)論述只能作為理解立法過程的重要資料，不應(yīng)視為基于新行政處罰法相關(guān)條文的解讀。是故，本節(jié)關(guān)于新行政處罰法修訂后各界對行政處罰補充設(shè)定范圍之解讀的梳理，僅以新行政處罰法頒布之后發(fā)表或出版的文獻為依據(jù)。

(一) 狹義說和廣義說

根據(jù)筆者的梳理，當(dāng)前各界對于行政處罰補充設(shè)定權(quán)之設(shè)定范圍的解讀，有以下代表性意見或者觀點。

全國人大常委會法制工作委員會副主任許安標(biāo)同志主編的《〈中華人民共和國行政處罰法〉釋義》對行政處罰補充設(shè)定權(quán)解讀為：“實踐中，有兩類特殊情況，法律、行政法規(guī)對某一行為做了禁止性規(guī)定或者明確了當(dāng)事人的某項義務(wù)，但因各種因素，未對違反禁止性規(guī)定或者義務(wù)性規(guī)定予以行政處罰……還有一類特殊情況，法律、行政法規(guī)對某一違法行為給予行政處罰，地方性法規(guī)能否就同類違法行為給予行政處罰？……如果嚴(yán)格按照本條第2款(《行政處罰法》第十二條第2款)的規(guī)定。地方性法規(guī)就不得違反上位法律、行政法規(guī)禁止性規(guī)定或者義務(wù)性規(guī)定的行為，以及同類違法行為設(shè)定行政處罰?？紤]到上位法律、行政法規(guī)已經(jīng)對某一行政行為的違法性作出了認(rèn)定，為了進一步發(fā)揮地方性法規(guī)執(zhí)行法律、行政法規(guī)的積極作用，本條明確規(guī)定地方性法規(guī)可以補充設(shè)定行政處罰?！?4)許安標(biāo)主編：《〈中華人民共和國行政處罰法〉釋義》，中國民主法制出版社2021年版，第62頁。

全國人大常委會法制工作委員會張曉瑩同志撰文認(rèn)為：“上位法對違法行為未作出行政處罰規(guī)定，這種情形下地方性法規(guī)為實施上位法，可以補充設(shè)定行政處罰。即如果上位法作了義務(wù)性或禁止性規(guī)定，但未規(guī)定相應(yīng)行政處罰的，為了有效促使當(dāng)事人為一定行為或不為一定行為，地方性法規(guī)可以對違反義務(wù)性或禁止性規(guī)定的行為補充設(shè)定行政處罰……此外，基于與上位法確定的法律框架和行為規(guī)范相一致的考慮，對于與上位法規(guī)定的違法行為同類的違法行為，地方性法規(guī)經(jīng)過充分評估認(rèn)為確有必要加以規(guī)范的，也可以規(guī)定其違法并設(shè)定行政處罰?！?5)張曉瑩：《行政處罰的理論發(fā)展與實踐進步——〈行政處罰法〉修改要點評析》，載《經(jīng)貿(mào)法律評論》2021年第3期。

中共中央黨校(國家行政學(xué)院)胡建淼教授認(rèn)為，“行使對法律設(shè)定的補充權(quán)，必須有一個前提：法律已經(jīng)對違法行為作出規(guī)定，但未設(shè)定處罰……法律設(shè)定了命令規(guī)范和禁止規(guī)范，但沒有對應(yīng)地設(shè)定行政處罰規(guī)范(責(zé)任規(guī)范)，在這種前提下，行政法規(guī)才可為法律補充設(shè)定處罰規(guī)范。比如，法律規(guī)定不得在公共游泳池裸泳，無論是否包場，但沒有規(guī)定對該行為的處罰。這種情況下，行政法規(guī)才可以對該行為的處罰作出補充規(guī)定”，“地方性法規(guī)對法律和行政法規(guī)的補充設(shè)定，在權(quán)力要素上，即關(guān)于前提、目的、內(nèi)容、保留、性質(zhì)和程序等，和行政法規(guī)對法律補充設(shè)定權(quán)的要素相同”。(6)參見胡建淼：《〈行政處罰法〉通識十講》，法律出版社2021年版，第111、109頁。

中國政法大學(xué)楊偉東教授認(rèn)為：“補充設(shè)定的前提應(yīng)當(dāng)是上位法對特定公民、法人或者其他組織明確課加了具體的禁止性規(guī)定或義務(wù)性規(guī)定，因而規(guī)定應(yīng)當(dāng)是具體的而非一般性的，是直接的而非間接的。”(7)楊偉東：《行政處罰設(shè)定制度：變化、理解與控制重點轉(zhuǎn)換》，載《廣東社會科學(xué)》2021年第4期。

廈門大學(xué)程慶棟博士認(rèn)為：“某一領(lǐng)域國家已經(jīng)制定法律、行政法規(guī)，但法律、行政法規(guī)對某一具體問題未作規(guī)定或者規(guī)定不完備的，地方性法規(guī)可以行使行政處罰補充設(shè)定權(quán)，創(chuàng)制全新的規(guī)范或者補充中央法規(guī)范的法律后果，該類立法屬于地方補充性立法……在行政處罰領(lǐng)域，地方立法在執(zhí)行法律、行政法規(guī)的過程中，有關(guān)規(guī)定補充中央立法規(guī)范的構(gòu)成要件的，不能簡單地一概認(rèn)定其違法。補充性立法合法與否，需要按步驟具體情況具體分析。”(8)程慶棟：《地方補充性立法與行政處罰設(shè)定權(quán)的配置》，載《政治與法律》2021年第5期。

最高人民法院耿寶建法官認(rèn)為：“行政法規(guī)的補充設(shè)定行政處罰權(quán)，目前仍需要遵循兩個條件：一是法律已經(jīng)規(guī)定了該種行為是違法行為；二是能補充設(shè)定行政處罰。對于那些法律不認(rèn)為是違法行為的，行政法規(guī)不能補充設(shè)定行政處罰；對于那些法律已經(jīng)規(guī)定為違法行為并規(guī)定了具體罰則的，行政法規(guī)只能在已經(jīng)規(guī)定的處罰幅度和范圍內(nèi)細化罰則，而不能補充設(shè)定行政處罰?！?9)江必新編：《〈行政處罰法〉條文精釋與實例精解》，人民法院出版社2021年版，第60頁。

北京市第四中級人民法院程琥法官認(rèn)為：“地方性法規(guī)作出補充規(guī)定的前提是法律、行政法規(guī)對違法行為未作出行政處罰規(guī)定。換言之，只有當(dāng)法律、行政法規(guī)認(rèn)為是違法行為情形，但未規(guī)定相應(yīng)的行政處罰時，地方性法規(guī)為實施法律、行政法規(guī)規(guī)定的需要，可以補充設(shè)定行政處罰。”(10)前引⑨，江必新編書，第66頁。

司法部袁雪石同志認(rèn)為：“有法律、行政法規(guī)，但只對違法行為作出了規(guī)定，沒有規(guī)定行政處罰，對此應(yīng)區(qū)分情況處理，有的是立法時研究后沒有規(guī)定處罰的，應(yīng)適用本條第二款；有的是立法規(guī)定了禁止性或義務(wù)性規(guī)范，但將法律責(zé)任部分交給下位法的，可以適用本條第三款……法律、行政法規(guī)只對某一違法行為作出了行政處罰規(guī)定，沒有對其他相關(guān)違法行為規(guī)定行政處罰，對此，地方性法規(guī)是否有權(quán)設(shè)定行政處罰，應(yīng)結(jié)合該條文的立法目的、客觀事實進行研究，區(qū)分情況處理。地方性法規(guī)確有必要立法的，應(yīng)予以支持；超出立法權(quán)限的，也應(yīng)予以處理?！?11)袁雪石：《中華人民共和國行政處罰法釋義》，中國法制出版社2021年版，第110-112頁。

從上述列舉的各界對行政處罰補充設(shè)定權(quán)設(shè)定范圍的解讀看，目前各界對行政處罰補充設(shè)定權(quán)的設(shè)定范圍主要有以下兩種意見。

第一種，認(rèn)為行政處罰補充設(shè)定權(quán)的設(shè)定范圍就是針對上位法已經(jīng)規(guī)定的違法行為補充設(shè)定行政處罰。具體而言，上位法對違法行為作出規(guī)定，包括上位法作出了禁止性或義務(wù)性規(guī)范。當(dāng)事人沒有履行這些義務(wù)或從事了禁止性行為，即被視為違法行為。如果上位法對已經(jīng)規(guī)定的違法行為沒有規(guī)定具體處罰措施，則有關(guān)主體可以行使行政處罰補充設(shè)定權(quán)針對既有的違法行為規(guī)定處罰措施。筆者認(rèn)為這種解讀最符合“上位法對違法行為未作出行政處罰規(guī)定”的字面含義，本文稱之為狹義說。

第二種，認(rèn)為行政處罰補充設(shè)定權(quán)的設(shè)定范圍，不僅包括針對上位法已經(jīng)規(guī)定的違法行為補充設(shè)定行政處罰，還包括針對上位法已經(jīng)規(guī)定的違法行為的同類行為設(shè)定行政處罰。這種解讀意味著行政處罰補充設(shè)定權(quán)的設(shè)定范圍較大，本文稱之為廣義說。

根據(jù)法條分析的一般理論，法條是詞素和詞素的連接組合，一般可以分為描述案件事實的構(gòu)成要件和法律后果兩個基本詞素。(12)參見[德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，黃家鎮(zhèn)譯，商務(wù)印書館2020年版，第321頁。從德國法學(xué)家卡爾·拉倫茨有關(guān)法條的認(rèn)識論原理出發(fā)，關(guān)于行政處罰補充設(shè)定權(quán)的廣義說就是認(rèn)為行政處罰補充設(shè)定權(quán)既有權(quán)補充設(shè)定構(gòu)成要件，也有權(quán)補充設(shè)定法律后果。關(guān)于行政處罰補充設(shè)定權(quán)的狹義說則認(rèn)為，行政處罰補充設(shè)定權(quán)只有權(quán)設(shè)定法律后果，無權(quán)設(shè)定構(gòu)成要件。二者究竟孰是孰非，還有待進一步分析。

(二) 不同解讀背后的考量

從上述對行政處罰補充設(shè)定權(quán)設(shè)定范圍的不同解讀的梳理來看，持廣義說的主要是立法機關(guān)的同志，持狹義說的主要是學(xué)者和司法機關(guān)的同志。筆者認(rèn)為，這主要是因為雙方解讀的立足點不同。立法機關(guān)的同志主要立足于立法目的乃至立法理想進行解讀，學(xué)者和司法機關(guān)的同志則主要立足于法律規(guī)定的文義進行解讀。

全國人大常委會法制工作委員會的同志作為行政處罰法修訂的直接參與者，主要是站在立法者的角度解讀法律。在這種情況下，其對法律的解讀最符合立法目的，甚至暗合一些未能完全實現(xiàn)的立法意圖。本次行政處罰法修訂，新設(shè)行政處罰補充設(shè)定權(quán)的立法目主要就是放權(quán)給地方立法機關(guān)，使地方立法機關(guān)擁有更大的權(quán)力設(shè)定行政處罰。全國人大常委會法制工作委員會副主任許安標(biāo)同志在第十三屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十次會議上所作的《關(guān)于〈中華人民共和國行政處罰法(修訂草案)〉的說明》中明確提到，“根據(jù)多年來，一些地方人大同志反映，現(xiàn)行行政處罰法中有關(guān)地方性法規(guī)設(shè)定行政處罰的規(guī)定限制過嚴(yán)，地方保障法律法規(guī)實施的手段受限，建議擴大地方性法規(guī)的行政處罰設(shè)定權(quán)限。為充分發(fā)揮地方性法規(guī)在地方治理中的作用，增加規(guī)定：地方性法規(guī)為實施法律、行政法規(guī)，對法律、行政法規(guī)未規(guī)定的違法行為可以補充設(shè)定行政處罰。地方性法規(guī)擬補充設(shè)定行政處罰的，應(yīng)當(dāng)通過聽證會、論證會等形式聽取意見，并向制定機關(guān)作出說明”。(13)前引④，許安標(biāo)主編書，第209頁。這就明確指出了地方性法規(guī)制定主體行政處罰補充設(shè)定權(quán)的立法目的。至于行政法規(guī)立法主體的行政處罰補充設(shè)定權(quán)之規(guī)定，則是在明確地方性法規(guī)立法主體應(yīng)當(dāng)擁有行政處罰補充設(shè)定權(quán)之后，在修訂過程中提出來的?！度珖嗣翊泶髸椃ê头晌瘑T會關(guān)于〈中華人民共和國行政處罰法(修訂草案)〉修改情況的匯報》中顯示，“司法部建議對行政法規(guī)補充設(shè)定行政處罰也做出相應(yīng)規(guī)定”。全國人大憲法和法律委員會經(jīng)研究同意后列入，采取了和地方性法規(guī)一樣的立法表述。(14)參見前引④，許安標(biāo)主編書，第212頁。由此可見，新增行政處罰補充設(shè)定權(quán)的立法目的，主要還是給地方立法機關(guān)放權(quán)，“在維護法制統(tǒng)一的前提下，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)給地方立法‘松綁’，賦予地方性法規(guī)更大的立法空間，為地方創(chuàng)造性開展工作提供法治保障”。(15)前引⑤，張曉瑩文。

從行政處罰法立法過程的相關(guān)材料來看，《中華人民共和國行政處罰法(修訂草案)(一審稿)》(以下簡稱《一審稿》)和之后通過的新行政處罰法最終版本對比看，在此次行政處罰法修訂過程中，曾經(jīng)有過更為大膽的放權(quán)方案?！兑粚徃濉穼Φ胤叫苑ㄒ?guī)補充設(shè)定權(quán)的規(guī)定為：“地方性法規(guī)為實施法律、行政法規(guī)，對法律、行政法規(guī)未規(guī)定的違法行為可以補充設(shè)定行政處罰?！边@一表述與新行政處罰法第12條第3款第一句“法律、行政法規(guī)對違法行為未作出行政處罰規(guī)定，地方性法規(guī)為實施法律、行政法規(guī)，可以補充設(shè)定行政處罰”有著明顯的差異。根據(jù)《一審稿》的立法表述，只要上位法法律和行政法規(guī)沒有規(guī)定某個行為是違法行為，地方性法規(guī)就可以將該行為規(guī)定為違法行為，同時設(shè)定相關(guān)處罰措施?？梢?，《一審稿》有關(guān)表述的放權(quán)力度很大，最終表決通過頒布的新行政處罰法相關(guān)條款放權(quán)力度則變小了。這很可能是立法審議過程中聽取了一些反面的意見。比如，在討論放寬地方性法規(guī)行政處罰設(shè)定權(quán)的同時，也帶來一些擔(dān)憂，有學(xué)者提出，“如果確需增設(shè)違法行為、除限制人身自由的處罰以外的其他處罰種類或者調(diào)整處罰幅度的，應(yīng)當(dāng)說明理由，報送省級人大常委會審批”。(16)余凌云：《地方立法能力的適度釋放——兼論“行政三法”的相關(guān)修改》，載《清華法學(xué)》2019年第2期。因此，全國人大常委會最終表決通過的版本，放權(quán)力度有所緩和。從上述對比分析中不難理解，為何全國人大常委會法制工作委員會的同志對行政處罰補充設(shè)定權(quán)的解讀采取較為寬泛的立場，亦即從更偏向放權(quán)的角度去解讀。

反之，學(xué)者和司法機關(guān)的同志主要立足法律規(guī)定的文義進行解讀。從新行政處罰法第11條第3款“法律對違法行為未作出行政處罰規(guī)定，行政法規(guī)為實施法律，可以補充設(shè)定行政處罰”和第12條第3款“法律、行政法規(guī)對違法行為未作出行政處罰規(guī)定，地方性法規(guī)為實施法律、行政法規(guī)，可以補充設(shè)定行政處罰”的文義出發(fā)，很容易解讀出行政法規(guī)立法主體或地方性法規(guī)立法主體只能在“法律對違法行為未作出行政處罰規(guī)定”，亦即在“法律已經(jīng)規(guī)定了特定行為是違法行為但未設(shè)定行政處罰”的前提下，補充設(shè)定行政處罰，而不能針對何種行為是應(yīng)予處罰的違法行為進行創(chuàng)制性規(guī)定。從新行政處罰法第11條第3款和第12條第3款規(guī)定的文義中很難得出如下結(jié)論，即有關(guān)下位法可以針對上位法已經(jīng)規(guī)定的違法行為，再創(chuàng)制性地“補充設(shè)定”一個同類違法行為，并對此同類違法行為設(shè)定具體行政處罰。因而，關(guān)于行政處罰補充設(shè)定權(quán)設(shè)定范圍的廣義說，實際上突破了文義解釋的范圍。

(三) 狹義說和廣義說的優(yōu)劣

關(guān)于行政處罰補充設(shè)定權(quán)設(shè)定范圍的狹義說，是基于新行政處罰法相關(guān)條文的文義解讀，其優(yōu)點是比較穩(wěn)妥，能夠給行政法規(guī)和地方性法規(guī)立法主體比較明確的立法指示，有利于行政法規(guī)和地方性法規(guī)的立法主體積極穩(wěn)妥地行使行政處罰補充設(shè)定權(quán)。相較于關(guān)于行政處罰補充設(shè)定權(quán)設(shè)定范圍的廣義說，狹義說的缺憾在于對行政處罰補充設(shè)定權(quán)規(guī)范范圍認(rèn)定較窄。如果將放權(quán)給行政法規(guī)和地方性法規(guī)立法主體更大的行政處罰自主設(shè)定權(quán)視為新行政處罰法修訂的主要目的，則狹義說可能會被一些同志認(rèn)為放權(quán)不到位、立法意圖沒有得到完全貫徹。

關(guān)于行政處罰補充設(shè)定權(quán)設(shè)定范圍的廣義說，更符合行政處罰法修訂的主要目的，更能體現(xiàn)新行政處罰法的立法成果。但廣義說在實踐中不易被掌握，不容易建立簡明易懂的行政處罰補充設(shè)定權(quán)行使指引。比如，廣義說認(rèn)為，當(dāng)作為上位法的法律法規(guī)將某個行為規(guī)定為違法行為，作為下位法的地方性法規(guī)即可以將這個違法行為的同類行為創(chuàng)制性地規(guī)定為違法行為并設(shè)定行政處罰，但問題在于如何理解“同類行為”的范圍？是已有違法行為實施中不可或缺的行為，還是性質(zhì)上、類型上或內(nèi)容上和已有違法行為高度類似的行為？如果對“同類行為”的把握缺乏明確標(biāo)準(zhǔn)，廣義說在實踐中就很難被落實。

三、 法律漏洞及其填補理論的引入

(一) 法律漏洞及其界定

法律漏洞是制定法體系運行過程中常見的法律現(xiàn)象?！叭藗冊絹碓秸J(rèn)識到，無論制定的有多么仔細綿密、深思熟慮，制定法仍然不能為所有屬于該制定法調(diào)整范圍、需要調(diào)整的案件提供解決方案，換句話說，制定法不可避免地‘有漏洞’?！?19)前引，拉倫茨書，第460頁。根據(jù)德國法學(xué)家卡納里斯的界定，法律漏洞是指“如果在可能的文義解釋范圍內(nèi)解釋法律，該法律‘違反計劃’地遺漏一個規(guī)定，‘而從整體上看，法秩序需要這個規(guī)定’，漏洞得以成立……‘以現(xiàn)行整個法秩序的標(biāo)準(zhǔn)衡量，漏洞是實在法違反計劃的不完整性’”。(20)C.W.Canaris，Die Feststellung von Lücken im Gesetz, 3. Aufl., Berlin 1983, S.39, 轉(zhuǎn)引自[奧]恩斯特·A.克萊默：《法律方法論》，周萬里譯，法律出版社2019年版，第157頁?？{里斯是德國法學(xué)家卡爾·拉倫茨的學(xué)生，二者對于法律漏洞的界定是一致的。

理解和界定法律漏洞，應(yīng)當(dāng)注意以下四點。

首先，法律漏洞的本質(zhì)是違反計劃的不完整。這里的前提是存在某種“計劃”或“完整”。也就是說，如果立法者在立法的時候故意對特定情況保持沉默，不進行規(guī)定，則不能將其視為法律漏洞。以行政處罰領(lǐng)域立法為例，如果立法者規(guī)定了特定行為是違法的，同時規(guī)定對其處以行政罰款的處罰，但沒有對其規(guī)定處以吊銷許可證件等處罰，不能因此理解為這里存在一個“處罰過輕”的法律漏洞。立法者對特定違法行為處以行政罰款而非吊銷許可證件等處罰，說明立法者并沒有對其實施吊銷許可證之處罰的“計劃”。沒有這個“計劃”，自然不存在違反“計劃”的“不完整”的法律漏洞。

其次，法律漏洞并不是完全沒有相應(yīng)的規(guī)定，而是有一部分，但缺少另一部分，而且缺少的那一部分是根據(jù)法律秩序的要求應(yīng)當(dāng)存在的，否則既有的那一部分也難以落實?！爸贫ǚǖ摹┒础⒉皇恰疀]有任何規(guī)定’，而是欠缺依制定法的調(diào)整計劃或其整體脈絡(luò)應(yīng)當(dāng)預(yù)期被設(shè)定的特定規(guī)則，這一點怎么強調(diào)都不為過?！?21)前引，拉倫茨書，第471頁。舉個例子，如果行政處罰立法者在立法時沒有預(yù)見到數(shù)字貨幣的興起，那么現(xiàn)行法律體系中缺少關(guān)于違法生產(chǎn)數(shù)字貨幣的規(guī)定，這并不屬于法律漏洞。法律漏洞不能和法律滯后混為一談。

再次，法律漏洞不是指個別法條的缺憾，而是指整個規(guī)則體系的缺陷?！按蟛糠智闆r下，我們所稱的制定法漏洞，不是指個別法條的不完整性，而是指某一特定的規(guī)則體在整體上不完整，也就是說，它沒有包含根據(jù)其賴以為基礎(chǔ)的調(diào)整意圖應(yīng)當(dāng)被調(diào)整的問題的規(guī)則。”(22)前引，拉倫茨書，第467-468頁。因此，判斷具體法條或法律規(guī)范是否存在法律漏洞，要從整個規(guī)范體系的角度進行分析。

最后，法律漏洞不應(yīng)和法律模糊、法律歧義相混淆。法律體系往往存在很多問題，法律漏洞只是其中之一，還有法律模糊、法律歧義等問題。但法律漏洞是缺少一部分，法律模糊或法律歧義則是有一部分卻有不同的解釋，它們的性質(zhì)完全不一樣。

(二) 填補法律漏洞的方式

法律既然存在漏洞，那就需要對法律漏洞進行填補。在歐陸法傳統(tǒng)中，對法律漏洞進行填補的主要途徑是司法裁判，相應(yīng)的主體就是司法機關(guān)?！氨娝苤ㄔ涸诼┒搭I(lǐng)域發(fā)揮著立法者的功能，這首先是因為有‘禁止拒絕裁判’的原則在先。換言之，法院有義務(wù)在對爭議的事實情況沒有相應(yīng)的法律規(guī)定的時候，對屬于其管轄范圍的待決法律案件作出判決，這符合歐洲長期以來的法律傳統(tǒng)。因此，禁止拒絕裁判成為法院在漏洞領(lǐng)域進行立法的依據(jù)。”(23)[德]伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，丁曉春、吳越譯，法律出版社2005年版，第348-349頁。

一般而言，司法機關(guān)是法律漏洞填補的主力。我國雖然沒有針對人民法院明確規(guī)定“禁止拒絕裁判”原則，但在實踐中，司法機關(guān)仍舊是法律漏洞填補的主力。根據(jù)最高人民法院印發(fā)的《關(guān)于完善四級法院審級職能定位改革試點的實施辦法》(以下簡稱《實施辦法》)規(guī)定，在我國，有一類司法案件是“具有普遍法律適用指導(dǎo)意義的案件”，這類案件是指“法律、司法解釋規(guī)定不明確或者司法解釋沒有規(guī)定，需要通過司法裁判進一步明確法律適用的案件”。在筆者看來，此類案件在很多情形下都涉及對法律漏洞的填補。根據(jù)《實施辦法》的規(guī)定，針對“具有普遍法律適用指導(dǎo)意義的案件”，通過“司法裁判進一步明確法律適用”的任務(wù)，主要由較高層級人民法院審理，充分發(fā)揮較高層級人民法院在統(tǒng)一法律適用方面的職能。值得注意的是，我國司法機關(guān)除了通過司法裁判實施法律漏洞填補外，還會通過頒布司法解釋、發(fā)布指導(dǎo)案例、作出答復(fù)批復(fù)等方式對法律漏洞進行填補。

德國雙元制職業(yè)教育模式雖然是學(xué)校理論教育和企業(yè)實踐教育相結(jié)合，但并不是兩者平均分布，而是更加注重企業(yè)的實踐教學(xué)，培訓(xùn)目標(biāo)更加符合企業(yè)的需求。德國雙元職業(yè)教育模式下學(xué)生大部分時間都在企業(yè)進行實踐操作技能的培訓(xùn)，而且所接受的是企業(yè)目前使用的設(shè)備和技術(shù)，以生產(chǎn)實踐代替教學(xué)實訓(xùn)，培訓(xùn)效果非常明顯，激發(fā)了學(xué)生的學(xué)習(xí)動機，明確了學(xué)生的學(xué)習(xí)目標(biāo)，有利于學(xué)生在結(jié)束學(xué)習(xí)后馬上投入工作，減少了學(xué)生從學(xué)校到企業(yè)的中間適應(yīng)時間，提高了人才培養(yǎng)的質(zhì)量。

在司法機關(guān)之外，立法機關(guān)也是法律漏洞填補的重要力量。盡管司法機關(guān)是我國法律漏洞填補的主力，但其他國家機關(guān)也會在法律漏洞填補中發(fā)揮重要作用。其中首當(dāng)其沖就是立法機關(guān)。法律漏洞既然是法律秩序內(nèi)“違反計劃的不完整”的現(xiàn)象，作為立法者，立法機關(guān)當(dāng)然有義務(wù)去努力消除這種“違反計劃的不完整”的現(xiàn)象，亦即盡量去彌補法律漏洞。只不過立法機關(guān)可以直接運用立法權(quán)，通過對法律的修訂乃至重訂來填補法律漏洞。相較于司法機關(guān)通過裁判等方式填補法律漏洞，這種做法更直接。立法機關(guān)通過立法方式填補法律漏洞，不像司法機關(guān)那樣需要不斷在“法官執(zhí)法”和“法官造法”之間保持平衡，其權(quán)力行使更少羈絆，也就缺少一些藝術(shù)感、精致感，所以圍繞立法機關(guān)如何填補法律漏洞的研究相對較少。但學(xué)界研究較少，并不代表立法機關(guān)不是填補法律漏洞的主體。

(三) 通過下位法填補上位法漏洞

立法機關(guān)發(fā)現(xiàn)自己制定的法律存在漏洞，然后通過行使立法權(quán)對其進行填補，這是立法機關(guān)當(dāng)然的權(quán)力，也是法律修訂的主要目的之一。但是，地方立法機關(guān)能否通過行使本級立法權(quán)填補中央立法機關(guān)制定法的法律漏洞；中央行政機關(guān)能否通過行政立法填補中央立法機關(guān)制定法的法律漏洞？這兩個問題，需要進一步探討。我國中央立法機關(guān)和地方立法機關(guān)，以及中央立法機關(guān)與中央行政機關(guān)(中央人民政府，亦即國務(wù)院)之間的關(guān)系，具有很強的中國特色，關(guān)于這個問題應(yīng)主要在中國語境下探討。

第一，地方立法機關(guān)有權(quán)通過地方立法填補中央立法機關(guān)制定法的法律漏洞?！吨腥A人民共和國立法法》第72條規(guī)定，“省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會及其常務(wù)委員會根據(jù)本行政區(qū)域的具體情況和實際需要，在不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的前提下，可以制定地方性法規(guī)”，“設(shè)區(qū)的市的人民代表大會及其常務(wù)委員會根據(jù)本市的具體情況和實際需要，在不同憲法、法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)相抵觸的前提下，可以對城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護、歷史文化保護等方面的事項制定地方性法規(guī)”?？梢?，我國地方立法機關(guān)制定地方性法規(guī)，在其允許制定地方性法規(guī)的事項范圍內(nèi)，只要其所制定的地方性法規(guī)不與中央立法機關(guān)制定的法律“相抵觸”即可。但是，何為“相抵觸”？全國人大常委會法制工作委員會法規(guī)備案審查室編著的《規(guī)范性文件備案審查理論與實務(wù)》一書認(rèn)為：“‘相抵觸’與‘不一致’，指的都不是文字表述上的不一致，而是實質(zhì)的不一致，是法律規(guī)范內(nèi)容的不一致，如對權(quán)利義務(wù)的主體、客體、條件、內(nèi)容等方面的規(guī)定不相同，或者對同一法律事實指向了不同的法律后果……相抵觸帶有法律上的否定評價意義，表明下位法與上位法的‘不一致’已經(jīng)達到了足以反轉(zhuǎn)、抵消、架空、規(guī)避上位法的嚴(yán)重程度。因此，‘相抵觸’必然‘不一致’，‘不一致’則未必‘相抵觸’。對于與上位法‘相抵觸’的下位法，一般都應(yīng)當(dāng)予以撤銷或糾正，以維護法制的統(tǒng)一?！?24)全國人大常委會法制工作委員會法規(guī)備案審查室：《規(guī)范性文件備案審查理論與實務(wù)》，中國民主法制出版社2020年版，第120-121頁。可見，地方性法規(guī)與中央立法“不抵觸”的要求要比“不一致”的要求更高，相對而言，留給地方立法機關(guān)的立法空間更大。只要地方立法機關(guān)的立法沒有超越職權(quán)，符合法定程序，其內(nèi)容上不會抵消、架空、規(guī)避上位法的相關(guān)規(guī)定，或?qū)ι线`法的規(guī)定實施起到反轉(zhuǎn)阻礙的作用，就不屬于與上位法相抵觸。從這個權(quán)威界定看，地方立法機關(guān)完全可以通過地方立法的方式填補中央立法機關(guān)制定法的法律漏洞。地方立法機關(guān)通過地方立法填補中央立法機關(guān)制定法的法律漏洞，不是立法內(nèi)容與上位法相抵觸，而是立足本地實際完善上位法。當(dāng)然，根據(jù)立法法第8條的規(guī)定，各級人大的職權(quán)屬于國家基本立法制度，必須由法律規(guī)定。

第二，中央行政機關(guān)有權(quán)通過行政立法填補中央立法機關(guān)制定法的法律漏洞?！吨腥A人民共和國立法法》第65條規(guī)定：“國務(wù)院根據(jù)憲法和法律，制定行政法規(guī)。行政法規(guī)可以就下列事項作出規(guī)定：(一) 為執(zhí)行法律的規(guī)定需要制定行政法規(guī)的事項；(二) 憲法第八十九條規(guī)定的國務(wù)院行政管理職權(quán)的事項。應(yīng)當(dāng)由全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定法律的事項，國務(wù)院根據(jù)全國人民代表大會及其常務(wù)委員會的授權(quán)決定先制定的行政法規(guī)，經(jīng)過實踐檢驗，制定法律的條件成熟時，國務(wù)院應(yīng)當(dāng)及時提請全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定法律?！北M管立法法在第65條中并沒有規(guī)定行政法規(guī)必須與法律不“相抵觸”，但立法法第88條第1款規(guī)定“法律的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章”，第97條第2項規(guī)定“全國人民代表大會常務(wù)委員會有權(quán)撤銷同憲法和法律相抵觸的行政法規(guī)”。因此，國務(wù)院制定行政法規(guī)也不能與法律相抵觸。這里的不“相抵觸”標(biāo)準(zhǔn)，與地方性法規(guī)不“相抵觸”法律、行政法規(guī)的標(biāo)準(zhǔn)是一樣的，不再贅述。

總之，在我國法律體系中，地方立法機關(guān)和中央行政機關(guān)都是中央立法機關(guān)(全國人大及其常委會)制定的法律之漏洞填補的重要主體。行政法規(guī)和地方性法規(guī)在各自領(lǐng)域起到了填補法律漏洞的功能，通過下位法填補上位法的法律漏洞是常見的立法現(xiàn)象和法律現(xiàn)象。

四、 基于法律漏洞填補理論對補充設(shè)定權(quán)分析

如上文所述，當(dāng)前各界對于行政處罰補充設(shè)定權(quán)之設(shè)定范圍的解讀，存在著廣義說和狹義說，二者主要差別在于行政處罰補充設(shè)定權(quán)是否能夠新設(shè)特定行為作為應(yīng)予處罰的行為。狹義說認(rèn)為，行政處罰補充設(shè)定權(quán)只能在上位法已經(jīng)將特定行為規(guī)定為違法行為的前提下，對該違法行為新設(shè)處罰。廣義說則認(rèn)為，對上位法規(guī)定違法行為的同類行為，相關(guān)主體也有權(quán)運用行政處罰補充設(shè)定權(quán)將同類行為設(shè)定為應(yīng)予處罰的行為，同時新設(shè)具體處罰種類和內(nèi)容。圍繞這個爭論焦點，本文基于法律漏洞填補理論提出下列觀點。

(一) 行政處罰補充設(shè)定行為的性質(zhì)：法律漏洞填補行為

運用法律漏洞填補理論進一步明確行政處罰設(shè)定權(quán)的設(shè)定范圍，首先就是要從法律漏洞填補理論出發(fā)為行政處罰補充設(shè)定權(quán)準(zhǔn)確定位，厘清其法律性質(zhì)。筆者認(rèn)為，從法律漏洞填補理論出發(fā)，行政處罰補充設(shè)定權(quán)應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是一種填補法律漏洞的權(quán)力，行政處罰補充設(shè)定權(quán)的行使就是在進行法律漏洞的填補。

首先，行政處罰補充設(shè)定權(quán)行使的前提是存在法律規(guī)則不完整的情況?！吨腥A人民共和國行政處罰法》第12條第2款規(guī)定：“法律、行政法規(guī)對違法行為已經(jīng)作出行政處罰規(guī)定，地方性法規(guī)需要作出具體規(guī)定的，必須在法律、行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)規(guī)定。”第12條第3款第1句規(guī)定：“法律、行政法規(guī)對違法行為未作出行政處罰規(guī)定，地方性法規(guī)為實施法律、行政法規(guī)，可以補充設(shè)定行政處罰?！睂Ρ冗@兩處規(guī)定，有關(guān)主體通過地方性法規(guī)形式補充設(shè)定行政處罰的前提是“法律、行政法規(guī)對違法行為未作出行政處罰規(guī)定”，也就是說存在一種法律規(guī)則，這種法律規(guī)則有“違法行為規(guī)定”但無“處罰規(guī)定”。法理學(xué)一般認(rèn)為，完整的法律規(guī)則應(yīng)當(dāng)包括事實構(gòu)成和法律后果，(25)參見[德]齊佩利烏斯：《法學(xué)方法論》，金振豹譯，法律出版社2009年版，第39-40頁。那么這種“有‘違法行為規(guī)定’但無‘處罰規(guī)定’”的法律規(guī)則，肯定是一種不完整的規(guī)則，進而有可能是存在法律漏洞需要加以填補的法律規(guī)則。

其次，行政處罰法關(guān)于行政處罰設(shè)定權(quán)的規(guī)定，是授權(quán)有關(guān)主體判斷特定規(guī)則不完整是否構(gòu)成法律漏洞。不完整的規(guī)則不一定構(gòu)成法律漏洞，法律漏洞的關(guān)鍵因素不是不完整，而是違反法秩序的計劃性。如果立法者在制定相關(guān)規(guī)則時有意地僅規(guī)定違法行為，但對處罰后果不作規(guī)定，則不應(yīng)被視為法律漏洞。我國行政處罰法在此次修訂前就是秉持這種立場。因此在這種情況下，相關(guān)主體無權(quán)行使行政處罰補充設(shè)定權(quán)。但新行政處罰法補充設(shè)定權(quán)條款的出現(xiàn)，說明立法者認(rèn)為針對上位法出現(xiàn)的處罰條款“規(guī)則不完整是否構(gòu)成法律漏洞”這個問題，行政法規(guī)或地方性法規(guī)立法主體有權(quán)根據(jù)上位法的立法精神和本機關(guān)日常履職經(jīng)驗予以判斷。如果行政法規(guī)或地方性法規(guī)立法主體認(rèn)為上位法相關(guān)規(guī)則的不完整導(dǎo)致日常執(zhí)法活動難以開展，嚴(yán)重違背上位法的立法目的和有效性，則有權(quán)將這種不完整判定為法律漏洞。

最后，有關(guān)主體根據(jù)行政處罰法的授權(quán)，將特定的規(guī)則不完整判定為法律漏洞之后，則有權(quán)根據(jù)行政處罰法同一條款的授權(quán)填補法律漏洞。具體來說，行政法規(guī)立法主體有權(quán)通過制定行政法規(guī)來填補法律中相關(guān)處罰規(guī)則的法律漏洞，地方性法規(guī)立法主體有權(quán)以制定地方性法規(guī)的方式來填補法律、行政法規(guī)以及作為上位法的地方性法規(guī)相關(guān)處罰規(guī)則的法律漏洞。

(二) 行政處罰補充設(shè)定權(quán)的范圍：由法律漏洞情況決定

根據(jù)上文對行政處罰補充設(shè)定權(quán)法律性質(zhì)的分析，行政處罰補充設(shè)定權(quán)還應(yīng)包括將違法行為的同類行為新設(shè)為應(yīng)予處罰的行為。其中的核心問題就在于，相關(guān)規(guī)則規(guī)定了一些違法行為，但沒有將這些違法行為的同類行為也規(guī)定為行政處罰，這一法律現(xiàn)象是否構(gòu)成法律漏洞？如果構(gòu)成法律漏洞，有關(guān)主體當(dāng)然可以通過制定行政法規(guī)或地方性法規(guī)的方式予以填補，即將同類行為也規(guī)定為應(yīng)予處罰行為并設(shè)定相應(yīng)的行政處罰。反之，自然不存在行政處罰補充設(shè)定權(quán)行使的空間?？梢姡⒆惴陕┒刺钛a理論，其實不存在行政處罰補充設(shè)定權(quán)是否將違法行為的同類行為新設(shè)為應(yīng)予處罰的行為，而是要看法律規(guī)則規(guī)定了特定行為是違法行為，但沒有規(guī)定同類行為是違法行為，這一法律現(xiàn)象是否構(gòu)成法律漏洞？問題變了，答案當(dāng)然也很清楚。行政處罰補充設(shè)定權(quán)包括將違法行為的同類行為新設(shè)為應(yīng)予處罰的行為，只要構(gòu)成法律漏洞。

那么，究竟何種情況會構(gòu)成法律漏洞呢？從程序上看，新行政處罰法將這個問題授權(quán)給行政法規(guī)立法主體和地方性法規(guī)立法主體去判斷。但從實質(zhì)要件看，關(guān)鍵在于其是否違背法秩序的原本計劃。對于這個問題，筆者用主張廣義說(也就是行政處罰補充設(shè)定權(quán)可以將違法行為的同類行為新規(guī)定為違法行為并新設(shè)處罰)的同志舉的例子說明。全國人大常委會法制工作委員會許安標(biāo)同志主編的《〈中華人民共和國行政處罰法〉釋義》中收錄了《關(guān)于〈中華人民共和國行政處罰法(修訂草案)〉的說明》，其中舉了幾個例子，比如“人口與計劃生育法規(guī)定，偽造、變造、買賣計劃生育證明的，處以罰款，行政法規(guī)能否對使用虛假計劃生育證明的行為予以罰款”？(26)前引④，許安標(biāo)主編書，第58頁。又如“城市綠化條例對違反城市公共綠地、居住區(qū)綠地、風(fēng)景區(qū)林地和干道綠化帶等綠化工程，也就是配套綠化，規(guī)定了行政處罰。有的經(jīng)濟發(fā)達省市除了配套綠化外，還規(guī)定了立體綠化，并規(guī)定了相應(yīng)的行政處罰”，這樣做是否可行？(27)前引④，許安標(biāo)主編書，第62頁。

對于第一個例子，筆者認(rèn)為不構(gòu)成法律漏洞。因為對違禁物制造、買賣一方進行處罰，不意味著對購買、使用違禁物的一方也要進行處罰。在我國現(xiàn)行法律體系中，“罰賣不罰買”的法律現(xiàn)象比比皆是。比如，制造、出售、傳播淫穢物品就是違法犯罪行為，但個人僅僅觀看這些淫穢物品，并不一定構(gòu)成違法。同樣地，制造、出售假冒偽劣商品是違法行為，但購買使用假冒偽劣商品，即“知假買假”的行為并非違法行為，也不會因此受到懲罰。可見，人口與計劃生育法規(guī)定偽造、變造、買賣計劃生育證明的，處以罰款，但沒有規(guī)定使用虛假計劃生育證明的要予以罰款。這并不當(dāng)然構(gòu)成法律漏洞，也可能是立法者有意為之。對于第二個例子，筆者認(rèn)為構(gòu)成法律漏洞。城市綠化條例對違反城市公共綠地、居住區(qū)綠地、風(fēng)景區(qū)林地和干道綠化帶等綠化工程，也就是配套綠化，規(guī)定了行政處罰，但沒有規(guī)定違反立體綠化規(guī)定是違法行為并予以處罰。這是立法者的疏漏，或者立法者預(yù)見不足?？赡苁且驗榱⒎ǖ臅r候，立體綠化還比較少。但隨著時代的發(fā)展，立體綠化越來越多。在這種情形下，如果不將立體綠化也納入相關(guān)處罰規(guī)定，則原法律法規(guī)規(guī)定的保護配套綠化設(shè)施的規(guī)則就無從落實，甚至?xí)L違法行為，這是嚴(yán)重違反法秩序計劃性的。

(三) 行政處罰補充設(shè)定權(quán)的分類：關(guān)聯(lián)型與獨立型

既然行政處罰補充設(shè)定權(quán)是對法律漏洞的填補，那么根據(jù)法律漏洞類型的不同，行政處罰補充設(shè)定權(quán)也可以進行分類。有的學(xué)者即運用法律漏洞填補理論，對地方性法規(guī)補充立法進行分類，提出“依照地方補充性立法與中央立法關(guān)系的不同，可將補充性立法區(qū)分為獨立型補充立法和關(guān)聯(lián)型補充立法。獨立型補充立法是指地方立法所要規(guī)定的內(nèi)容在上位法中不存在法律規(guī)范與之對應(yīng)，地方立法所要規(guī)定的內(nèi)容是全新的、獨立的。關(guān)聯(lián)型補充立法是指地方立法所要規(guī)定的內(nèi)容在上位法中存在法律規(guī)范與之對應(yīng)，地方立法所要規(guī)定的內(nèi)容依附于上位法規(guī)范，只是對上位法規(guī)范不完整的部分加以補充。二者的共同之處在于填補上位法的漏洞，區(qū)別之處在于填補的漏洞類型不同。獨立型補充立法填補的是‘規(guī)整漏洞’，即依據(jù)根本的規(guī)整意向，應(yīng)予規(guī)整的問題欠缺適當(dāng)?shù)囊?guī)則；關(guān)聯(lián)型補充立法填補的是‘規(guī)范漏洞’，即雖然存在著法律規(guī)范，但規(guī)范本身不圓滿”。(28)前引⑧，程慶棟文。根據(jù)這個分類方式，行政處罰補充設(shè)定權(quán)也可以分為關(guān)聯(lián)型補充設(shè)定權(quán)和獨立型補充設(shè)定權(quán)兩個基本類型。

關(guān)聯(lián)型補充設(shè)定權(quán)，就是僅僅針對上位法規(guī)定的違法行為，新設(shè)行政處罰法律后果。比如，計量法第14條規(guī)定“任何單位和個人不得違反規(guī)定制造、銷售和進口非法定計量單位的計量器具”，但計量法沒有規(guī)定如果有人“違反規(guī)定制造、銷售和進口非法定計量單位的計量器具”是否給予行政處罰以及給予何種行政處罰。對此，行政法規(guī)立法主體就有權(quán)對其進行補充設(shè)定，針對“違反規(guī)定制造、銷售和進口非法定計量單位的計量器具”設(shè)定行政處罰。此類補充設(shè)定權(quán)即屬于關(guān)聯(lián)型補充設(shè)定權(quán)。

獨立型補充設(shè)定權(quán)，不僅涉及處罰后果的補充設(shè)定，還會涉及構(gòu)成要件的補充設(shè)定。比如，假設(shè)計量法規(guī)定任何單位和個人不得違反規(guī)定制造、銷售和進口非法定計量單位的計量器具，如果有上述行為，給予罰款一萬元之處罰，但沒有規(guī)定“違反規(guī)定變造計量器具”行為是否違法、是否應(yīng)當(dāng)予以行政處罰。在這種情況下，有關(guān)主體就有權(quán)對“違反規(guī)定變造計量器具”的行為予以補充設(shè)定，可以將這個行為也規(guī)定為違法行為，并規(guī)定相應(yīng)的處罰措施。此類補充設(shè)定權(quán)即屬于獨立型補充設(shè)定權(quán)。

五、 結(jié) 語

根據(jù)本文的分析論證，對行政處罰補充設(shè)定權(quán)的理解，應(yīng)當(dāng)以法律漏洞填補為理論基礎(chǔ)。在這個理論基礎(chǔ)上，行政處罰補充設(shè)定權(quán)的設(shè)定范圍，既包括對既定違法行為法律后果的補充設(shè)定(比如對既定違法行為新設(shè)處罰法律效果)，也包括對既定違法行為同類行為構(gòu)成要件的設(shè)定(比如將既定違法行為的同類行為規(guī)定為違法行為)。前者可稱為關(guān)聯(lián)型補充設(shè)定權(quán)，后者可稱為獨立型補充設(shè)定權(quán)。獨立型補充設(shè)定權(quán)的設(shè)定范圍大于關(guān)聯(lián)型補充設(shè)定權(quán)。從深層次看，行政處罰補充設(shè)定權(quán)的設(shè)定范圍由法律法規(guī)相關(guān)法律規(guī)則的法律漏洞情況所決定。存在法律漏洞，才有補充設(shè)定權(quán)；法律漏洞越大，補充設(shè)定權(quán)就越大；不存在法律漏洞，就不存在補充設(shè)定權(quán)行使的空間。

相較于運用“收權(quán)—放權(quán)”維度解讀行政處罰補充設(shè)定權(quán)，立足法律漏洞填補原理分析解讀行政處罰補充設(shè)定權(quán)及其設(shè)定范圍，有助于更加科學(xué)化、法治化、可預(yù)期化地行使行政處罰設(shè)定權(quán)。因為中央和地方的關(guān)系以及相應(yīng)的“收權(quán)—放權(quán)”力度的大小，既是一個政治性很強的問題，也是一個不斷發(fā)展變化的政治法律現(xiàn)象。如果將行政處罰補充設(shè)定權(quán)僅僅理解為立法機關(guān)向行政機關(guān)放權(quán)、中央立法機關(guān)向地方立法機關(guān)放權(quán)，則很難在實踐中穩(wěn)定地確定行政處罰補充設(shè)定權(quán)設(shè)定范圍的大小，畢竟這個范圍的大小要時刻受制于中央立法機關(guān)與中央行政機關(guān)的關(guān)系以及中央立法機關(guān)與地方立法機關(guān)的關(guān)系。反之，如果立足于法律漏洞填補理論認(rèn)識并分析行政處罰補充設(shè)定權(quán)，則有利于較為純粹地從法教義學(xué)出發(fā)劃定行政處罰補充設(shè)定權(quán)的范圍，有助于更加科學(xué)化、法治化、可預(yù)期化地行使行政處罰設(shè)定權(quán)，也有利于更好地運用行政處罰補充設(shè)定權(quán)填補法律漏洞，促進法律秩序的完善與發(fā)展。