王 超

“一個(gè)案例勝過一打文件?！钡湫桶咐w現(xiàn)的裁判規(guī)則和價(jià)值導(dǎo)向?qū)τ谙嗨瓢讣幚砭哂袑?shí)際上的約束和指導(dǎo)作用。在最高人民法院推行“類案檢索制度”后，典型案例對(duì)執(zhí)法辦案的指導(dǎo)作用越來越剛性。正如資深大法官胡云騰所言，“案例所創(chuàng)造的規(guī)則和弘揚(yáng)的價(jià)值能夠成為一個(gè)有獨(dú)立內(nèi)涵的規(guī)則體系和價(jià)值體系，成為法律、法規(guī)和司法解釋的必要補(bǔ)充，能夠與法律規(guī)范、價(jià)值體系及司法解釋直接連通、相輔相成，并成為執(zhí)法辦案的一種規(guī)范資源”。(1)胡云騰：《從規(guī)范法制到案例法治——論法治建設(shè)的路徑選擇》，載《法治現(xiàn)代化研究》2020年第5期。深入總結(jié)典型案例裁判規(guī)則，不僅對(duì)于相似案件辦理具有直接的借鑒價(jià)值，而且對(duì)于充實(shí)制度規(guī)范、完善規(guī)則體系具有重要的參考意義。本文擬對(duì)最高人民法院發(fā)布的120集《刑事審判參考》中的合同詐騙罪典型案例(2)最高人民法院發(fā)布的120集《刑事審判參考》歷時(shí)長(zhǎng)久，分別由最高人民法院不同的刑事審判庭主辦并編輯。為簡(jiǎn)便起見，下文引注不再具體到每一集的主辦者。此外，指導(dǎo)性案例和典型案例應(yīng)加以區(qū)分。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》和《〈關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定〉實(shí)施細(xì)則》，指導(dǎo)性案例需經(jīng)最高人民法院審判委員會(huì)討論決定，印發(fā)各高級(jí)人民法院，并在《最高人民法院公報(bào)》《人民法院報(bào)》和最高人民法院網(wǎng)站上公布；各級(jí)人民法院審理類似案件時(shí)應(yīng)當(dāng)將指導(dǎo)性案例作為裁判理由引述。另據(jù)最高人民法院《關(guān)于統(tǒng)一法律適用加強(qiáng)類案檢索的指導(dǎo)意見(試行)》規(guī)定，檢索到的類案為指導(dǎo)性案例的，人民法院應(yīng)當(dāng)參照作出裁判；檢索到其他類案的，人民法院可以將其作為作出裁判的參考?？梢?，在遴選程序、發(fā)布主體、公布載體、裁判依據(jù)上，《刑事審判參考》刊登的案例均與指導(dǎo)性案例有區(qū)別。因此，雖然《刑事審判參考》中的案例能“為刑事司法工作人員處理類似案件提供具體的指導(dǎo)和參考”(《刑事審判參考》編輯說明)，但只能稱之為典型案例，不能稱之為指導(dǎo)性案例。進(jìn)行梳理，希望通過總結(jié)和提煉案例中的裁判觀點(diǎn)，明晰合同詐騙罪犯罪構(gòu)成和裁判規(guī)則，并從中獲得相應(yīng)啟示。

一、 典型案例對(duì)合同詐騙犯罪構(gòu)成的闡釋

(一) 結(jié)合法益保護(hù)目的合理確定“合同”范圍

通說認(rèn)為，合同詐騙罪與詐騙罪是特別法條與一般法條的關(guān)系。(3)參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2019年版，第507頁。根據(jù)法的特別條款優(yōu)于一般條款的原則，當(dāng)某一行為符合合同詐騙罪時(shí)，不再以詐騙罪進(jìn)行評(píng)價(jià)。而合同詐騙罪與詐騙罪區(qū)別的關(guān)鍵在于，詐騙手段是否利用了合同；侵犯的法益除了對(duì)方當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)，是否還有社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序。因此，結(jié)合合同詐騙罪保護(hù)的法益分析，本罪中的合同應(yīng)限于經(jīng)濟(jì)合同，即“合同的文字內(nèi)容是通過市場(chǎng)行為獲取利潤”，(4)參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2016年版，第834頁。對(duì)方當(dāng)事人也應(yīng)是從事經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的市場(chǎng)主體。在[刑事審判參考第308號(hào)](以下簡(jiǎn)稱[第308號(hào)])“宋德明合同詐騙案”中，裁判理由采納了這種觀點(diǎn)。裁判理由認(rèn)為：“合同詐騙罪中的‘合同’，必須能夠體現(xiàn)一定的市場(chǎng)秩序。以維護(hù)正常市場(chǎng)秩序?yàn)樽谥嫉默F(xiàn)行合同法基本涵蓋了絕大部分民商事合同，對(duì)各種民商事合同行為進(jìn)行了規(guī)范和調(diào)整，其對(duì)于各種民商事合同的規(guī)定應(yīng)作為刑事法中認(rèn)定合同成立、生效履行等相關(guān)概念的參考，對(duì)于合同詐騙罪中的‘合同’不應(yīng)再以典型的‘經(jīng)濟(jì)合同’為限，同時(shí)，不能認(rèn)為凡是行為人利用了合同法所規(guī)定的合同進(jìn)行詐騙的，均將構(gòu)成合同詐騙罪，與市場(chǎng)秩序無關(guān)以及主要不受市場(chǎng)調(diào)整的各種‘合同’、‘協(xié)議’，如不具有交易性質(zhì)的贈(zèng)與合同，以及婚姻、監(jiān)護(hù)、收養(yǎng)、扶養(yǎng)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，主要受勞動(dòng)法、行政法調(diào)整的勞務(wù)合同、行政合同等，通常情況下不應(yīng)視為合同詐騙罪中的‘合同’。關(guān)于合同形式，與原經(jīng)濟(jì)合同法、涉外經(jīng)濟(jì)合同法的嚴(yán)格限定不同，在合同法中，除法律、法規(guī)有明確規(guī)定之外，合同的訂立既可以采用書面形式，也可以采用口頭形式或者其他形式?！?5)《刑事審判參考》(總第39集)，法律出版社2005年版，第29頁。需要說明的是，經(jīng)濟(jì)合同有狹義與廣義之分。廣義層面的經(jīng)濟(jì)合同，是指通過市場(chǎng)行為獲取利潤的一切民事商事合同，是筆者所稱的經(jīng)濟(jì)合同。狹義的經(jīng)濟(jì)合同是原經(jīng)濟(jì)合同法中的“合同”，隨著經(jīng)濟(jì)合同法的廢止，現(xiàn)已幾乎不在這個(gè)層面使用“經(jīng)濟(jì)合同”一詞。從[第308號(hào)]“宋德明合同詐騙案”裁判理由的行文邏輯看，其系在狹義層面使用“經(jīng)濟(jì)合同”一詞；從裁判理由對(duì)合同詐騙中的“合同”的闡釋來看，與廣義上的經(jīng)濟(jì)合同無區(qū)別。

在[第457號(hào)]“宗爽合同詐騙案”、[第1056號(hào)]“陳景雷等合同詐騙案”中，裁判者再次重申，合同詐騙罪中的‘合同’必須結(jié)合本罪保護(hù)的法益進(jìn)行解釋的原則。[第457號(hào)]“宗爽合同詐騙案”的裁判理由指出：“合同詐騙罪處于刑法分則第三章破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪之第八節(jié)擾亂市場(chǎng)秩序罪中，從刑法的目的性解釋出發(fā)，因而合同詐騙罪中的‘合同’，必須存在于合同詐騙罪客體的范圍內(nèi)，能夠體現(xiàn)一定的市場(chǎng)秩序，否則便與刑法的立法宗旨不符?！?6)《刑事審判參考》(總第58集)，法律出版社2008年版，第22頁。但同時(shí)，該判例也指出，不僅要看合同的名稱，而且要看合同的內(nèi)容，對(duì)于名為“協(xié)議”、實(shí)際屬于提供代理服務(wù)內(nèi)容并體現(xiàn)了一定市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)性質(zhì)的委托代理合同，也屬于本罪中的合同。(7)參見前引⑥，法律出版社書，第23-24頁。[第1056號(hào)]“陳景雷等合同詐騙案”的裁判理由指出，與市場(chǎng)秩序無關(guān)以及主要不受市場(chǎng)調(diào)整的各種“合同”或“協(xié)議”，通常情況下不應(yīng)視為合同詐騙罪中的“合同”。被告人陳景雷等人以農(nóng)戶名義與農(nóng)機(jī)主管部門簽訂的購機(jī)補(bǔ)貼協(xié)議不受市場(chǎng)秩序制約，不屬于合同詐騙罪中的“合同”。(8)參見《刑事審判參考》(總第102集)，法律出版社2016年版，第6-12頁。

綜上，合同詐騙罪中的“合同”應(yīng)限于經(jīng)濟(jì)合同；就形式而言，可以是書面的，也可以是口頭的；判斷是否屬于本罪中的“合同”，不僅要看名稱，更要看約定的內(nèi)容。由于口頭合同具有隨意性，因此，要成為本罪中的“合同”，其內(nèi)容需涉及市場(chǎng)交易，且該合同的存在要有其他證據(jù)予以證實(shí)。(9)參見陳興良主編：《刑法學(xué)》，復(fù)旦大學(xué)出版社2016年版，第432頁。如在[第875號(hào)]“郭松飛合同詐騙案”中，郭松飛與王井路之間雖無書面協(xié)議，但雙方就二手車買賣的標(biāo)的、價(jià)款、履行期限、地點(diǎn)和方式等意思表示一致，達(dá)成了內(nèi)容明確的口頭合同。雖然本案的書面合同材料不全，但從合同關(guān)系、交易環(huán)境以及法益侵害等方面分析，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定郭松飛的行為構(gòu)成合同詐騙罪。(10)參見《刑事審判參考》(總第93集)，法律出版社2014年版，第18-25頁。

(二) 合同詐騙的本質(zhì)是“利用合同實(shí)施詐騙”

有學(xué)者認(rèn)為“從立法論的角度來說，合同詐騙罪的設(shè)立沒有任何必要”，首要的理由是“詐騙罪起源于交易過程中的具體詐騙類型，既然如此，所有的詐騙犯罪基本上都可以說是合同詐騙”。(11)張明楷：《合同詐騙行為類型的邊緣問題》，載《東方法學(xué)》2020年第1期。然而，從司法實(shí)踐看，詐騙行為并非如該學(xué)者所稱的基本上“都可以說是合同詐騙”。比如，近年來高發(fā)的電信網(wǎng)絡(luò)詐騙，尤其是短信詐騙、網(wǎng)絡(luò)鏈接詐騙都與合同沒有任何關(guān)系。從立法過程看，詐騙罪在1979年刑法中就已經(jīng)設(shè)立，而合同詐騙罪是在1997年刑法中設(shè)立的。全國人大常委會(huì)副委員長(zhǎng)王漢斌指出“刑法關(guān)于投機(jī)倒把罪的規(guī)定比較籠統(tǒng)，界限不太清楚，造成執(zhí)行的隨意性。這次修改，根據(jù)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的要求，對(duì)需要規(guī)定的犯罪行為，盡量分解作出具體規(guī)定……這次修訂，在擾亂市場(chǎng)秩序罪中增加了對(duì)合同詐騙、非法經(jīng)營專營專賣物品、買賣進(jìn)出口許可證等犯罪行為的規(guī)定。不再籠統(tǒng)規(guī)定投機(jī)倒把罪，這樣有利于避免執(zhí)法的隨意性”。(12)參見王漢斌：《關(guān)于〈中華人民共和國刑法(修訂草案)〉的說明——1997年3月6日在第八屆全國人民代表大會(huì)第五次會(huì)議上》，載《中華人民共和國全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)公報(bào)》1997年第2期?？梢?，從立法目的看，刑法在詐騙罪之外增設(shè)合同詐騙罪不僅為了保護(hù)公私財(cái)產(chǎn)權(quán)，也為了更好地打擊破壞保護(hù)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的行為。因此，合同詐騙罪作為普通詐騙罪的特殊類型完全有存在的必要。只有通過準(zhǔn)確把握合同詐騙罪的本質(zhì)，才能正確區(qū)分詐騙罪與合同詐騙罪。

在[第403號(hào)]“王賀軍合同詐騙案”中，王賀軍虛構(gòu)了自己的身份和工程項(xiàng)目，稱不需要招標(biāo)、投標(biāo)，其就能夠?qū)⒃摴こ贪l(fā)包給被害人。后王賀軍以辦理工程批文需要活動(dòng)經(jīng)費(fèi)為由，多次騙取被害人財(cái)物并揮霍。其后與被害人簽訂了虛假的工程項(xiàng)目承包合同。法院認(rèn)為王賀軍的行為構(gòu)成詐騙罪。裁判理由指出：“首先，合同詐騙罪表現(xiàn)為‘利用合同’進(jìn)行詐騙，也就是說詐騙行為必須是發(fā)生在合同的簽訂、履行過程中，而不能是在這之前或之后?！薄霸诤贤p騙犯罪的實(shí)施中，合同的簽訂、履行過程，實(shí)際上就是行為人實(shí)施虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的過程。”“其次……對(duì)于合同詐騙罪的行為人而言，簽訂、履行合同的目的不在于合同的成立生效和本身的履行，而是對(duì)合同標(biāo)的物或定金等與簽訂、履行合同有關(guān)的財(cái)物的非法占有，而被害人也正是由于受騙陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而‘自愿’為了保證合同訂立生效或按照合同的約定向詐騙人交付與合同內(nèi)容相關(guān)的財(cái)物。如果行為人在與他人簽訂或履行合同的過程中，以其他與合同無關(guān)的事由為借口，騙取他人錢財(cái)?shù)模瑒t不是合同詐騙?！?13)參見《刑事審判參考》(總第51集)，法律出版社2006年版，第20-25頁。在該案中，王賀軍實(shí)施欺騙行為系在簽訂合同之前，騙取的財(cái)物亦不是合同標(biāo)的物或與合同相關(guān)的財(cái)物，因而不構(gòu)成合同詐騙罪。在[第457號(hào)]“宗爽合同詐騙案”中，裁判理由為“合同詐騙罪是一種利用合同進(jìn)行詐騙的犯罪，詐騙行為發(fā)生在合同簽訂、履行過程中，行為人非法占有的財(cái)物，是與合同簽訂、履行有關(guān)的財(cái)物，這是此罪區(qū)別于詐騙罪的主要特征”。(14)前引⑥，法律出版社書，第22頁。

但是究竟什么是“利用合同實(shí)施詐騙”呢？是否只要詐騙過程中有合同的存在，就可以認(rèn)定為合同詐騙？對(duì)此，[第1264號(hào)]“吳劍、張加路、劉凱詐騙案”中，裁判理由為，不能簡(jiǎn)單地以“簽訂合同+騙取財(cái)物”為標(biāo)準(zhǔn)來判斷構(gòu)成合同詐騙罪，應(yīng)當(dāng)考察行為人騙取財(cái)物與合同本身的內(nèi)在聯(lián)系；合同詐騙罪的本質(zhì)是被害人基于合同陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而交付財(cái)物?！八^利用合同，是指通過合同的虛假簽訂、履行使得相對(duì)方陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，從而交付財(cái)物，實(shí)現(xiàn)其非法占有目的。換言之，該合同的簽訂、履行行為是導(dǎo)致被害人陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而作出財(cái)產(chǎn)處理的主要原因。利用合同即是其詐騙行為的關(guān)鍵。而對(duì)那些即使行為人也采用了合同的形式，但是被害人之所以陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)并非主要基于合同的簽訂、履行，而是合同以外的因素而使其陷入了錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而交付財(cái)物的，應(yīng)認(rèn)定為詐騙罪。”(15)《刑事審判參考》(總第114集)，法律出版社2019年版，第93頁。也即，被告人與被害人簽訂關(guān)鍵詞收購合同，但并非利用該合同騙取財(cái)物，而是以要求被害人完善關(guān)鍵詞的名義，欺騙被害人支付完善關(guān)鍵詞的費(fèi)用，因而并非利用合同實(shí)施詐騙。但裁判理由中所稱的“合同詐騙罪的本質(zhì)是被害人基于合同陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而交付財(cái)物”并不準(zhǔn)確。被害人并非“基于合同陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)”，而是基于對(duì)方的欺騙行為，對(duì)簽訂、履行合同(簡(jiǎn)稱“合同行為”)的真實(shí)性產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，并基于該錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)處分財(cái)物。那么，準(zhǔn)確的表述應(yīng)當(dāng)是：合同詐騙是指利用合同實(shí)施詐騙；其本質(zhì)是行為人在簽訂、履行合同中實(shí)施欺騙行為，被害人對(duì)合同行為的真實(shí)性產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，進(jìn)而處分財(cái)物。因此，所謂“利用合同實(shí)施詐騙”有兩層內(nèi)涵：一是行為人利用合同的簽訂、履行過程實(shí)施欺騙行為；二是被害人對(duì)合同行為的真實(shí)性產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，進(jìn)而處分了財(cái)產(chǎn)。

(三) 合同詐騙的對(duì)象是對(duì)方當(dāng)事人的財(cái)物

刑法第224條規(guī)定：“有下列情形之一，以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，騙取對(duì)方當(dāng)事人財(cái)物，數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金……”由于合同詐騙的本質(zhì)是“利用合同實(shí)施詐騙”，因而被害人只能是合同相對(duì)人，騙取的財(cái)物只能是合同相對(duì)人的財(cái)物。在[第1056號(hào)]“陳景雷等合同詐騙案”中，陳景雷以符合條件的農(nóng)戶的名義購買享受政府補(bǔ)貼的插秧機(jī)并予以倒賣，造成國家財(cái)產(chǎn)損失。法院判決陳景雷構(gòu)成詐騙罪，而非合同詐騙罪。裁判理由指出，合同詐騙罪是在簽訂、履行合同過程中，騙取對(duì)方當(dāng)事人財(cái)物。在本案中，三名被告人以符合農(nóng)機(jī)補(bǔ)貼條件的農(nóng)民名義，與農(nóng)機(jī)銷售商簽訂農(nóng)機(jī)購買合同，農(nóng)機(jī)銷售商按照農(nóng)機(jī)市場(chǎng)價(jià)收取了購機(jī)款，可見，農(nóng)機(jī)銷售商沒有被詐騙。三名被告人詐騙的對(duì)象不是購買合同一方當(dāng)事人——農(nóng)機(jī)銷售商，也不是另一方當(dāng)事人——農(nóng)戶，而是國家。(16)參見前引⑧，法律出版社書，第6-12頁。也就是說，在本案中雖然有經(jīng)濟(jì)合同(陳景雷等人以農(nóng)戶名義與農(nóng)機(jī)銷售商簽訂的農(nóng)機(jī)購買合同)，但陳景雷等人并非利用該合同騙取合同相對(duì)方(農(nóng)機(jī)銷售商)的財(cái)物；而是陳景雷等人以農(nóng)戶名義利用與國家簽訂的購機(jī)補(bǔ)貼協(xié)議騙取政府補(bǔ)貼。但該購機(jī)補(bǔ)貼協(xié)議并非合同詐騙中的“合同”，因而該騙取行為并不屬于合同詐騙。

那么，“對(duì)方當(dāng)事人財(cái)物”是否有限定呢？筆者認(rèn)為，合同詐騙的對(duì)象與合同詐騙的手段緊密相關(guān)，即“利用合同實(shí)施詐騙”這一手段本身限定了合同詐騙的對(duì)象。在[第403號(hào)]“王賀軍合同詐騙案”中，裁判理由為“合同詐騙犯罪的行為人非法占有的財(cái)物應(yīng)當(dāng)是與合同簽訂、履行有關(guān)的財(cái)物，如合同標(biāo)的物、定金、預(yù)付款、擔(dān)保財(cái)產(chǎn)、貨款等”。(17)前引，法律出版社書，第24頁。[第457號(hào)]“宗爽合同詐騙案”的裁判理由為“宗爽的詐騙行為發(fā)生在合同的簽訂、履行過程之中，騙取的錢款正是合同約定的報(bào)酬標(biāo)的，在沒有為他人辦成出國簽證的情況下，攜款潛逃，可以認(rèn)定具有非法占有目的，因此宗爽的詐騙行為應(yīng)構(gòu)成合同詐騙罪”。(18)前引⑥，法律出版社書，第24頁。綜上，合同詐騙的對(duì)象應(yīng)當(dāng)是作為合同相對(duì)方的當(dāng)事人的財(cái)物，而且是合同標(biāo)的或與合同內(nèi)容相關(guān)的財(cái)物。

二、 典型案例對(duì)合同詐騙認(rèn)定方法的闡釋

(一) 對(duì)“欺騙行為”做合理限定與實(shí)質(zhì)判斷

1. 單純隱瞞不想歸還的心理狀態(tài)并不屬于“欺騙”

通說認(rèn)為，詐騙犯罪(19)本文所稱的“詐騙犯罪”包含詐騙罪以及詐騙罪的特別法條，如合同詐騙罪、金融詐騙罪。中的欺騙行為是指虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相使他人陷入錯(cuò)誤的行為。關(guān)于何為虛構(gòu)事實(shí)，觀點(diǎn)比較統(tǒng)一，即編造某種根本不存在或者不可能發(fā)生的，足以使他人受蒙蔽的事實(shí)。(20)參見前引③，高銘暄、馬克昌主編書，第502頁；前引⑨，陳興良主編書，第290頁。關(guān)于何為隱瞞真相，高銘暄等人認(rèn)為：“隱瞞真相是指隱瞞客觀上存在的事實(shí)情況，既可以是隱瞞部分事實(shí)真相，也可以是隱瞞全部事實(shí)真相。行為人往往通過隱瞞真相的方法，使公私財(cái)物的所有人、管理人陷入錯(cuò)誤，從而‘自愿’交付財(cái)物?！?21)前引③，高銘暄、馬克昌主編書，第502頁。陳興良認(rèn)為：“隱瞞真相是指行為人有義務(wù)告知對(duì)方某種事實(shí)，而故意不告知，使對(duì)方在受蒙蔽的情況下‘自愿’交付財(cái)物，例如隱瞞他人已履行債務(wù)的事實(shí)，再次接受他人財(cái)物的行為，或隱瞞財(cái)產(chǎn)抵押的事實(shí)而將其出賣的，都可能構(gòu)成詐騙罪?！?22)前引⑨，陳興良主編書，第290-291頁。從高銘暄、陳興良等人的論述中可以看出，隱瞞真相是以存在的事實(shí)為基礎(chǔ)的，即隱瞞的是客觀存在的事實(shí)。張明楷教授認(rèn)為，“不想歸還雖然是主觀內(nèi)容，但隱瞞不想歸還的內(nèi)心想法，則是欺騙行為”，比如“以借為名的欺騙行為隱瞞了不歸還財(cái)物的心理事實(shí)，構(gòu)成詐騙罪”。(23)前引④，張明楷書，第1001頁。也即，在張明楷教授看來，單純的隱瞞不想歸還的內(nèi)心想法也屬于隱瞞真相。但這種觀點(diǎn)有疑問：其一，所謂“真相”，是指“事實(shí)的真實(shí)情況(區(qū)別于表面的或假造的情況)”。(24)《現(xiàn)代漢語詞典》，商務(wù)印書館2000年版，第1598頁。隱瞞真相顯然是隱瞞已經(jīng)存在的客觀事實(shí)。單純隱瞞不想歸還的內(nèi)心想法，不屬于對(duì)事實(shí)的隱瞞，因而不屬于隱瞞真相。其二，單純隱瞞不想歸還的內(nèi)心想法，而不以虛構(gòu)其他事實(shí)或隱瞞其他客觀事實(shí)為前提的欺騙行為根本不存在。以張明楷教授所舉的“以借為名的欺騙行為隱瞞了不歸還財(cái)物的心理事實(shí)”為例，行為人借錢的過程中必然要陳述借款的原因、用途，如果行為人未對(duì)上述原因、用途等情況造假，則根本不屬于欺騙；如果行為人對(duì)上述情況造假，顯然屬于“虛構(gòu)事實(shí)”，而非單純的“隱瞞真相”。因此，單純隱瞞不想歸還的內(nèi)心想法并不屬于“欺騙”。

2. 就影響被害人處分財(cái)產(chǎn)的重要事項(xiàng)虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的才是刑法意義上的“欺騙行為”

在[第876號(hào)]“周有文、陳巧芳合同詐騙案”中，被告人周有文、陳巧芳以非法占有為目的，假借購買二手房，先向被害人支付購房首付款，謊稱向銀行貸款支付購房余款，騙取被害人的房產(chǎn)過戶后，將房產(chǎn)抵押給他人借款，所得款項(xiàng)用于償還個(gè)人欠款及揮霍。關(guān)于本案的被害人到底是房主，還是抵押權(quán)人，抑或二者都是被害人，存在爭(zhēng)議。裁判理由認(rèn)為，本案中只有房主是被害人。因?yàn)楸桓嫒说淖罱K目的是用房產(chǎn)抵押套現(xiàn)以滿足其個(gè)人需求。為實(shí)現(xiàn)該目的，被告人的行為包括了兩個(gè)環(huán)節(jié)：第一個(gè)環(huán)節(jié)是選擇賣房人，再想辦法將賣房人的房產(chǎn)轉(zhuǎn)變?yōu)樽约嚎梢灾涞臓顟B(tài)；第二個(gè)環(huán)節(jié)是用其已經(jīng)可以支配的房產(chǎn)抵押向他人借款，以實(shí)現(xiàn)其揮霍的目的。在被告人實(shí)現(xiàn)其最終目的的一系列行為中，有騙的成分，也有真實(shí)的部分。騙的行為集中在第一個(gè)環(huán)節(jié)，即找好傀儡人物冒充買房人，通過房產(chǎn)中介找到賣房人，假裝要買房，讓賣房人相信確實(shí)有人想從事二手房交易直至配合被告人完成所有的產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)。至此，該房產(chǎn)已實(shí)際處于被告人的控制之下，賣房人既失去了房屋的產(chǎn)權(quán)又面臨無法拿回剩余房款的被侵害狀態(tài)，被告人的詐騙犯罪已經(jīng)既遂。在第二個(gè)環(huán)節(jié)中，被告人已實(shí)際控制的房產(chǎn)只是其后續(xù)行為的工具，用房產(chǎn)抵押借款則是其真實(shí)意思表示，其沒有再實(shí)施“騙”的行為，簽訂借款協(xié)議和抵押合同、辦理抵押登記手續(xù)都是按程序進(jìn)行，抵押權(quán)人出借錢款則是基于有真實(shí)的房子并辦理抵押登記手續(xù)的前提，被告人的借錢和抵押權(quán)人的出借行為均是雙方真實(shí)意思的表示。(25)參見《刑事審判參考》(總第93集)，法律出版社2014年版，第26-32頁。也即，在裁判者看來，在第一環(huán)節(jié)中，行為人存在欺騙行為(找好傀儡人物冒充買房人假裝買房)，且造成了被害人失去房屋產(chǎn)權(quán)的后果。在第二環(huán)節(jié)中，行為人以真實(shí)的房屋產(chǎn)權(quán)證書抵押借款，程序合法，不存在欺騙行為。正因?yàn)橛辛苏鎸?shí)的抵押，抵押權(quán)人才并未過多了解被告人借款的真實(shí)目的和實(shí)際用途，被告人將來還不還錢或者能不能還錢并非抵押權(quán)人決定出借與否的主要因素，為此，抵押權(quán)人并未產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，其對(duì)財(cái)產(chǎn)的處分是其真實(shí)意思的表示，所以抵押權(quán)人不是被害人。

該案例及其裁判理由不僅對(duì)于準(zhǔn)確認(rèn)定合同詐騙有指導(dǎo)意義，而且對(duì)于解決騙取貸款罪的疑難問題也很有借鑒價(jià)值。當(dāng)前，對(duì)于借款人在向銀行貸款時(shí)夸大經(jīng)濟(jì)實(shí)力、虛假承諾貸款用途，但提供真實(shí)足額擔(dān)保，逾期未能歸還本息的，是否構(gòu)成騙取貸款罪，學(xué)者之間存在爭(zhēng)議。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，行為人在貸款過程中夸大經(jīng)濟(jì)實(shí)力、虛假承諾貸款用途，屬于虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的欺騙行為；逾期未能歸還貸款，屬于給銀行造成損失，因而構(gòu)成騙取貸款罪。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，行為人在貸款過程中雖有夸大經(jīng)濟(jì)實(shí)力、虛假承諾貸款用途的欺騙行為，但是提供了足額擔(dān)保，銀行可以以此追償，不能認(rèn)定給銀行造成了損失。但這兩種觀點(diǎn)均有疑問，在筆者看來，對(duì)于借款人向銀行貸款時(shí)夸大經(jīng)濟(jì)實(shí)力、虛假承諾貸款用途卻提供真實(shí)足額擔(dān)保的情況下，不構(gòu)成刑法意義上的“欺騙行為”?！皩W(xué)理上，詐騙罪也被認(rèn)為是交往犯罪，即在行為人與被害人之間存在著意思上的溝通與聯(lián)絡(luò)。而其中的欺騙，指的是行為人就重要的交易事項(xiàng)虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真相?！?26)徐凌波：《置換二維碼行為與財(cái)產(chǎn)犯罪的成立》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2018年第2期。雖然經(jīng)營實(shí)力、貸款用途等是借款人申請(qǐng)貸款的必備資料，但對(duì)銀行而言，是否有足額擔(dān)保才是其判斷某筆貸款能否發(fā)放的關(guān)鍵要素。在貸款人提供了真實(shí)足額擔(dān)保的情況下，銀行一般不會(huì)過多了解借款的真實(shí)目的和實(shí)際用途，因?yàn)樵摀?dān)保對(duì)貸款的風(fēng)險(xiǎn)已有充分保障。所以，當(dāng)貸款人向銀行提供了真實(shí)足額的擔(dān)保，即使有夸大經(jīng)營實(shí)力、編造虛假用途的情況，但只要將資金實(shí)際用于生產(chǎn)經(jīng)營的，不宜認(rèn)定存在欺騙行為。在實(shí)踐中，有的地方司法機(jī)關(guān)通過規(guī)范文件的形式對(duì)騙取貸款罪中的“欺騙手段”進(jìn)行了限定。如2020年5月山東省高級(jí)人民法院刑事審判第一庭、山東省人民檢察院第四檢察部、山東省公安廳經(jīng)濟(jì)犯罪偵查總隊(duì)聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理騙取貸款犯罪案件相關(guān)問題的參考》中提到：“欺騙手段是認(rèn)定騙取貸款罪的重要條件。刑法第一百七十五條之一規(guī)定的‘欺騙手段’是指犯罪嫌疑人、被告人采用虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相等手段，掩蓋客觀事實(shí)，騙取銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)信任，從而取得銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)貸款的行為。刑法上的‘欺騙手段’是指犯罪嫌疑人、被告人(單位)實(shí)施的對(duì)信貸資金發(fā)放產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性、決定性影響的欺騙行為，要重點(diǎn)審查犯罪嫌疑人、被告人(單位)在經(jīng)營狀況、償還能力、擔(dān)保物、貸款使用等關(guān)鍵事實(shí)方面提供的虛假陳述或材料，能否足以導(dǎo)致銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)工作人員產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。犯罪嫌疑人、被告人(單位)申請(qǐng)貸款時(shí)，對(duì)提供的關(guān)鍵事實(shí)材料有一定程度的夸大或者一般的欺騙行為，但通過自有財(cái)物提供了真實(shí)足額擔(dān)保，即使在使用貸款進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營過程中，因經(jīng)營情況惡化、突發(fā)情況或者其他客觀原因，不能通過擔(dān)保償還本金及其利息的，一般也不宜視為刑法意義上的‘欺騙手段’。”(27)山東省高級(jí)人民法院微信公眾號(hào)“山東高法”于2020年5月29日推送。

不難看出，上述規(guī)范性文件與[第876號(hào)]“周有文、陳巧芳合同詐騙案”一樣，在對(duì)“欺騙行為”的認(rèn)定上均采取了限縮的立場(chǎng)，對(duì)于那些對(duì)被害人處分財(cái)產(chǎn)不產(chǎn)生重要影響的虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的行為，不再認(rèn)為是刑法意義上的“欺騙行為”。否定者可能會(huì)說，法律和司法解釋并未限定欺騙行為的類型，哪些行為重要、哪些行為不重要難以區(qū)分；與其對(duì)欺騙行為進(jìn)行限縮解釋，不如通過否定前述“欺騙行為”與被害人處分財(cái)產(chǎn)之間的因果關(guān)系來實(shí)現(xiàn)出罪的目的。但是否定者的觀點(diǎn)存在兩個(gè)問題：其一，依據(jù)否定者的邏輯，延遲了對(duì)犯罪構(gòu)成符合性的判斷。將本來可以在判斷實(shí)行行為階段就得出的結(jié)論，延遲到了因果關(guān)系的判斷階段，既不利于提高效率，也不利于對(duì)當(dāng)事人權(quán)益的保障。其二，最為關(guān)鍵的是，否定者的觀點(diǎn)不利于司法人員對(duì)詐騙犯罪實(shí)行行為的正確把握，容易擴(kuò)大打擊范圍，進(jìn)而背離犯罪構(gòu)成要件所具有的人權(quán)保障機(jī)能。作為詐騙犯罪實(shí)行行為的欺騙行為是能夠產(chǎn)生法益侵害后果的行為?！胺缸锏谋举|(zhì)是侵犯法益，沒有侵犯法益的行為不可能構(gòu)成犯罪，當(dāng)然也不可能成為實(shí)行行為。不僅如此，即使某種行為具有侵害法益的危險(xiǎn)性，但這種危險(xiǎn)程度極低，也不可能成為實(shí)行行為?！?28)前引④，張明楷書，第144頁。譬如，輕微拍打他人身體的行為就不屬于故意傷害的實(shí)行行為，因?yàn)檫@種行為不會(huì)產(chǎn)生造成他人輕傷以上的危害后果。同樣，在詐騙犯罪的認(rèn)定中，若某一欺騙行為根本不足以引發(fā)對(duì)方產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)進(jìn)而處分財(cái)產(chǎn)，那么它也不屬于詐騙犯罪的實(shí)行行為。如果將那些對(duì)被害人作出處分財(cái)產(chǎn)決定不能產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性、決定性影響的欺騙行為，也納入詐騙犯罪的“欺騙行為”之中，無疑會(huì)擴(kuò)大詐騙犯罪實(shí)行行為的范圍，進(jìn)而會(huì)將本不屬于犯罪的行為也認(rèn)定為犯罪。譬如，如果把提供了真實(shí)足額擔(dān)保但僅對(duì)貸款資料實(shí)施夸大或隱瞞的行為也認(rèn)定為騙取貸款罪的欺騙行為，即使從因果關(guān)系的角度來試圖出罪也是困難的。因?yàn)殡m然銀行沒有被騙，但行為人已經(jīng)著手實(shí)施犯罪，仍然可以構(gòu)成犯罪未遂。(29)著手實(shí)施犯罪，但由于意志以外的原因而未得逞的是犯罪未遂。這種行為雖未造成危害后果(既遂后果)，但具有造成危害后果的高度危險(xiǎn)，因而具有刑事可罰性。在已經(jīng)著手實(shí)施犯罪，但行為與危害后果之間缺乏因果關(guān)系的場(chǎng)合，該行為完全符合犯罪未遂的要件，可以以未遂犯進(jìn)行處罰。但是若將這種提供了真實(shí)足額擔(dān)保但僅對(duì)貸款資料實(shí)施夸大或隱瞞的行為排除在騙取貸款罪的欺騙行為之外，便能以不存在犯罪構(gòu)成所要求的實(shí)行行為為由，而直接否定犯罪的成立?？梢姡瑢?duì)詐騙犯罪中的“欺騙行為”做限縮解釋和實(shí)質(zhì)判斷非常有必要。

3. 重要事項(xiàng)范圍與判斷標(biāo)準(zhǔn)

如何才能區(qū)分欺騙行為中哪些事項(xiàng)重要，哪些事項(xiàng)不重要？對(duì)此，日本學(xué)者橋爪隆認(rèn)為：① 被害人所交付的財(cái)物本身的價(jià)值屬于重要事項(xiàng)。即，行為人通過欺騙行為使被害人對(duì)所交付的財(cái)物價(jià)值產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)的，應(yīng)當(dāng)屬于詐騙行為。② 在被害人交付財(cái)物之際，對(duì)照該交易的性質(zhì)或者業(yè)務(wù)內(nèi)容的性質(zhì)、目的，被害人在交付財(cái)物或者利益之際有充分考慮之必要性的事項(xiàng)，屬于重要事項(xiàng)。這種重要事項(xiàng)性的判斷，不是根據(jù)被害人個(gè)人的關(guān)注，而是根據(jù)一般情況下在該交易、業(yè)務(wù)中的重要性來客觀判斷。因此，對(duì)于那些在該交易或業(yè)務(wù)中并非應(yīng)該重視到如此程度的事項(xiàng)，即便被害人個(gè)人對(duì)該事項(xiàng)尤其關(guān)注，該事項(xiàng)也不屬于重要事項(xiàng)；而對(duì)于那些在交付財(cái)物之際一般會(huì)放在心上的情況，即便被害人不在意，該事實(shí)仍然有被評(píng)價(jià)為重要事項(xiàng)的可能。(30)參見[日]橋爪?。骸墩撛p騙罪的欺騙行為》，王昭武譯，載《法治現(xiàn)代化研究》2020年第1期。橋爪隆對(duì)欺騙行為中的“重要事項(xiàng)”的判斷值得借鑒。其中，就“被害人所交付的財(cái)物本身的價(jià)值屬于重要事項(xiàng)”應(yīng)無異議；但就判斷“被害人在交付財(cái)物或者利益之際有充分考慮之必要性的事項(xiàng)”所采取的判斷標(biāo)準(zhǔn)值得探討。橋爪隆對(duì)該事項(xiàng)的判斷標(biāo)準(zhǔn)采取的是一種客觀說的立場(chǎng)，即以社會(huì)一般人對(duì)該事項(xiàng)的重視程度為判斷標(biāo)準(zhǔn)。筆者對(duì)此持商榷意見。詐騙犯罪是利用了被害人的瑕疵意志的犯罪，行為人在犯罪過程中與被害人產(chǎn)生意思交流與互動(dòng)，可謂被害人“參與”了犯罪過程，財(cái)產(chǎn)損失是被害人在自我意志支配下的行為產(chǎn)生的結(jié)果。因此，判斷某一事項(xiàng)是否為“交付財(cái)物或者利益之際有充分考慮之必要性的事項(xiàng)”原則上首先基于被害人自我認(rèn)知的標(biāo)準(zhǔn)，即被害人對(duì)該交易的性質(zhì)或者業(yè)務(wù)內(nèi)容的性質(zhì)、目的充分關(guān)注的事項(xiàng)才屬于“重要事項(xiàng)”。只有被害人個(gè)人關(guān)注的事項(xiàng)與社會(huì)一般認(rèn)識(shí)明顯偏離時(shí)，才宜引入社會(huì)一般人的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

(二) 使抽象的非法占有目的之判斷具象化

有無“非法占有目的”一直是財(cái)產(chǎn)犯罪案件訴爭(zhēng)的焦點(diǎn)。關(guān)于“非法占有目的”的內(nèi)涵，近年來多數(shù)學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)包含兩層意思：一是排除權(quán)利人對(duì)財(cái)物的占有，即“排除意思”；二是將他人財(cái)物作為自己財(cái)物予以利用、處分，即“利用意思”。(31)參見前引④，張明楷書，第957頁；前引⑨，陳興良主編書，第272頁。另外，雖然張明楷教授認(rèn)為，非法占有目的由“排除意思”與“利用意思”構(gòu)成，但他同時(shí)也認(rèn)為，對(duì)詐騙罪非法占有目的而言，因犯罪對(duì)象不同，其含義也不一定完全相同。具體內(nèi)容，參見張明楷：《詐騙罪與金融詐騙罪研究》，清華大學(xué)出版社2006年版，第293-316頁。有學(xué)者認(rèn)為，“排除意思”與“利用意思”無須同時(shí)兼具，只具備其一即可。(32)如有人認(rèn)為非法占有目的僅需排除意思，參見蔣鈴：《論刑法中“非法占有目的”理論的內(nèi)容與機(jī)能》，載《法律科學(xué)》2013年第4期。另有人認(rèn)為非法占有目的只需利用意思，參見王充：《論盜竊罪中的非法占有目的》，載《當(dāng)代法學(xué)》2012年第3期。也有人認(rèn)為，對(duì)“非法占有目的”的解釋需要根據(jù)個(gè)罪客觀要件不同予以分別對(duì)待。(33)如有觀點(diǎn)認(rèn)為無論是在盜竊罪中持所有權(quán)說、本權(quán)說還是占有說的觀點(diǎn)，都強(qiáng)調(diào)排除意思存在，結(jié)合盜竊罪保護(hù)的法益，應(yīng)將非法占有目的理解為“剝奪所有的意思”。而在詐騙罪中，要區(qū)分獲利意圖與取得意思；只要詐騙行為造成財(cái)產(chǎn)損失，就可滿足法益侵害的要求，因此沒有認(rèn)可排除意思的必要，只需要“獲利意圖”即可。參見王俊：《非法占有目的的不同意義——基于對(duì)盜竊、侵占、詐騙的比較研究》，載《中外法學(xué)》2017年第5期。近期，有學(xué)者通過對(duì)日本《刑法》、德國《刑法》和我國刑法關(guān)于財(cái)產(chǎn)犯罪主觀目的要素的規(guī)定比較研究后認(rèn)為，日本和德國學(xué)說關(guān)于財(cái)產(chǎn)犯罪主觀目的要素的差異源自兩國立法例的不同，我國學(xué)者在引進(jìn)日本、德國學(xué)說的同時(shí)，缺乏對(duì)兩國立法差異及其導(dǎo)致的理論范式差異的辨識(shí)，進(jìn)而產(chǎn)生了概念誤認(rèn)與話語沖突。從立法模式上看，我國刑法的規(guī)定模式更接近日本《刑法》。因此，在學(xué)說路徑的選擇上，或許應(yīng)當(dāng)選擇構(gòu)建一元的主觀目的概念與理論。(34)參見李強(qiáng)：《財(cái)產(chǎn)性利益犯罪的基本問題》，法律出版社2020年版，第35-44頁。

面對(duì)學(xué)理上的討論，司法實(shí)踐的回應(yīng)較為平淡。筆者遍覽財(cái)產(chǎn)犯罪司法解釋及《刑事審判參考》中的案例，闡釋“非法占有目的”內(nèi)涵的只有兩個(gè)案例。[第306號(hào)]“張福順貸款詐騙案”的裁判理由指出，“刑法意義上的非法占有，不僅是指行為人意圖使財(cái)物脫離相對(duì)人而非法實(shí)際控制和管領(lǐng)，而且意圖非法所有或者不法所有相對(duì)人的財(cái)物，為使用、收益、處分之表示”。(35)參見前引⑤，法律出版社書，第11-19頁。[第310號(hào)]“孫靜故意毀壞公私財(cái)物案”的裁判理由進(jìn)一步指出，“所謂非法占有不應(yīng)是僅對(duì)財(cái)物本身物理意義上的占有，而應(yīng)理解為占有人遵從財(cái)物的經(jīng)濟(jì)用途，具有將自己作為財(cái)物所有人進(jìn)行處分的意圖，通常表現(xiàn)為取得相應(yīng)的利益”。(36)參見前引⑤，法律出版社書，第39-43頁。雖然只有這兩處，但也足以表明司法實(shí)務(wù)同樣從“排除意思加利用意思”來認(rèn)識(shí)和理解“非法占有目的”。這并非司法實(shí)務(wù)回避對(duì)非法占有目的的討論，而是因?yàn)閷?duì)司法實(shí)踐而言，相較于探討“非法占有目的”的內(nèi)涵，更迫切的是如何更加便捷、準(zhǔn)確地解決對(duì)“非法占有目的”有無的判斷問題?！胺欠ㄕ加心康摹彪m然是行為人的主觀心理活動(dòng)，但它并非脫離客觀行為而存在。判斷非法占有目的的有無，歸根結(jié)底需要依據(jù)行為人實(shí)施的具體活動(dòng)綜合分析。對(duì)此，最高人民法院、最高人民檢察院通過出臺(tái)一系列規(guī)范性文件，對(duì)非法占有目的的情形進(jìn)行了列舉，有效指導(dǎo)了司法實(shí)踐。(37)參見最高人民法院《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，以及最高人民檢察院《關(guān)于辦理涉互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件有關(guān)問題座談會(huì)紀(jì)要》。同時(shí)，鑒于非法占有目的的外在表現(xiàn)多種多樣，有限的列舉不僅不足以窮盡所有情形，而且會(huì)讓人們對(duì)列舉之外的情形產(chǎn)生疑惑。對(duì)此，有必要通過對(duì)典型案例的梳理，總結(jié)出非法占有目的的判斷要點(diǎn)，既能讓抽象的主觀要素判斷“具象化”，又不至于過于零散瑣碎而不易把握。

1. 履約能力是判斷非法占有目的重要資料

[第211號(hào)]“程慶合同詐騙案”的裁判理由指出，判定行為人是否具有非法占有的目的，主要應(yīng)當(dāng)結(jié)合簽訂合同時(shí)有無履約能力、簽訂和履行合同過程中有無采取欺騙手段、有無實(shí)際履行行為、違約后是否愿意承擔(dān)責(zé)任以及未履行合同的具體原因等因素加以綜合判斷。(38)參見《刑事審判參考》(總第29集)，法律出版社2003年版，第1-10頁。[第403號(hào)]“王賀軍合同詐騙案”的裁判理由進(jìn)一步指出，研究合同的簽訂和履行過程，對(duì)認(rèn)定合同詐騙罪的司法意義在于，可以根據(jù)行為人在簽訂合同或履行合同時(shí)的履約能力和其他因素，判斷行為人是否實(shí)施了虛構(gòu)事實(shí)和隱瞞真相的手段，從而進(jìn)一步認(rèn)定行為人的真實(shí)意圖，即是否具有非法占有的目的。(39)參見前引，法律出版社書，第20-25頁。從以上論述不難看出，有無履約能力既是判斷行為人是否實(shí)施欺騙行為的資料，也是判斷行為人是否具有非法占有目的的重要資料。如果行為人在簽訂、履行合同的過程中沒有履約能力而騙取對(duì)方財(cái)物的，原則上可推定其具有非法占有的目的。但是對(duì)于行為人擅自改變資金用途而導(dǎo)致未能歸還的，不可一概而論。在[第271號(hào)]“黃志奮合同詐騙案”中，裁判理由為：雖擅自改變資金用途，但從事具體經(jīng)營活動(dòng)，不能歸還系客觀原因所致的，不能認(rèn)定為非法占有的目的；在不具有實(shí)際履約能力或者有效擔(dān)保的情況下將委托款用于消費(fèi)支出，對(duì)該部分款項(xiàng)應(yīng)當(dāng)認(rèn)定具有非法占有目的。(40)參見《刑事審判參考》(總第35集)，法律出版社2004年版，第35-42頁。筆者同意裁判理由將有無履約能力作為判斷行為人非法占有目的的重要資料，但裁判理由的論證不僅不充分，而且自相矛盾。其一，裁判理由認(rèn)為不能認(rèn)定黃志奮對(duì)140萬元有非法占有的目的，主要原因在于黃志奮雖然改變委托用途將140萬元用于炒期貨，但根本上還是經(jīng)營行為，有實(shí)現(xiàn)履約承諾的可能。但這樣的觀點(diǎn)值得商榷。一方面，投資期貨不僅超出了黃志奮受委托投資方式的范圍，而且超出了其所在單位的營業(yè)范圍，其投資期貨行為屬于超出個(gè)人資格和能力范圍的投資活動(dòng)；另一方面，黃志奮對(duì)期貨投資是否熟悉、是否有投資期貨的經(jīng)驗(yàn)，其對(duì)所投資的期貨風(fēng)險(xiǎn)的高低是否有判斷，其投資期貨之前是做了審慎的分析還是盲目的投資，等等，都會(huì)影響對(duì)其是否具有非法占有目的的認(rèn)定。假若黃志奮對(duì)期貨投資并不熟悉，幾乎沒有投資經(jīng)驗(yàn)，對(duì)所投資的期貨風(fēng)險(xiǎn)一概不知，只是依據(jù)自己的感性偏好進(jìn)行投資，那么對(duì)期貨投資這一專業(yè)性強(qiáng)、風(fēng)險(xiǎn)高的投資渠道而言，黃志奮的投資行為無異于賭博，其對(duì)投資失敗至少有放任的故意，此種情況完全可以認(rèn)定其具有非法占有的目的。其二，裁判理由將140萬元和50萬元割裂開來分別認(rèn)定，邏輯不能自洽，反而自相矛盾。依據(jù)裁判理由對(duì)140萬元的論證邏輯，黃志奮完全可能僅憑對(duì)140萬元的期貨投資，獲取遠(yuǎn)超過192萬元受托財(cái)產(chǎn)的盈利。那么此時(shí)，顯然不能再因?yàn)辄S志奮將受托財(cái)產(chǎn)中的50萬元用于消費(fèi)支出而認(rèn)定其對(duì)該50萬元具有非法占有的目的。

通過前述分析，對(duì)于擅自改變資金用途而導(dǎo)致未能歸還的，并非一概推定行為人無履約能力，進(jìn)而認(rèn)定其具有非法占有的目的。如果改變資金用途且無履約可能的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定具有非法占有的目的；雖然改變資金用途，但并不影響履約能力的，則難以認(rèn)定具有非法占有目的。[第1299號(hào)]“高淑華、孫里海合同詐騙案”的裁判理由也認(rèn)可了這樣的觀點(diǎn)。在本案中兩名被告人擅自改變從被害人等處收取的保證金用途，案發(fā)時(shí)無現(xiàn)金償還。法院認(rèn)為，兩名被告人將收取的保證金主要用于生產(chǎn)建設(shè)和正常開支，未見揮霍情況；案發(fā)時(shí)雖無現(xiàn)金償還被害人，但在已完成的項(xiàng)目上仍有一定的財(cái)產(chǎn)權(quán)益，加上此前支付給他人的保證金，公司的整體資產(chǎn)負(fù)債問題不是很突出。被害人損失可以通過民事途徑挽回，本案不宜認(rèn)定為詐騙犯罪。(41)參見《刑事審判參考》(總第120集)，法律出版社2020年版，第15-21頁?？梢?，不能簡(jiǎn)單地依據(jù)案發(fā)時(shí)未能履約的結(jié)果來否定行為人的履約能力，要結(jié)合合同簽訂的背景、資金的用途、行為人的生產(chǎn)經(jīng)營狀況、全部財(cái)產(chǎn)情況等進(jìn)行綜合判斷。

2. 對(duì)履約能力的判斷，本質(zhì)上是對(duì)行為人履約意愿的判斷

履約能力雖然是判斷非法占有目的有無的重要資料，但無履約能力并不必然意味著具有非法占有的目的。根據(jù)履約能力的大小判斷非法占有的目的有無，屬于一種推定行為。推定事實(shí)只有在缺乏有效反證的情況下才成立。(42)參見龍宗智：《推定的界限及適用》，載《法學(xué)研究》2008年第1期。假如當(dāng)事人提出了有效的反對(duì)證據(jù)，那么非法占有目的則難以認(rèn)定。譬如，企業(yè)經(jīng)營者面臨資金周轉(zhuǎn)困難，為渡過難關(guān)虛構(gòu)事實(shí)向他人借款，原本以為可通過后續(xù)經(jīng)營逐漸歸還欠款，不料遇經(jīng)濟(jì)危機(jī)，致使欠款到期不能歸還。雖然行為人在借款時(shí)有欺騙行為，借款時(shí)及事后無歸還能力，但行為人已對(duì)資金使用和經(jīng)營活動(dòng)盡謹(jǐn)慎勤勉義務(wù)，不能歸還系因情事變更所致，此時(shí)也難以認(rèn)定其具有非法占有目的。

事實(shí)上，對(duì)履約能力的判斷，本質(zhì)上是對(duì)行為人履約意愿的判斷。如果行為人沒有履約能力，原則上表明其并無履約意愿，因而具備非法占有的目的。然而，即使行為人具備履約能力，但其行為卻明確反映不具備履約意愿的，也可以認(rèn)定為非法占有目的。無論是刑法第224條列舉的四種情形，還是司法實(shí)踐對(duì)“非法占有目的”情形的歸納梳理，均可被歸入缺乏履約能力和履約意愿兩類情況?！吨腥A人民共和國刑法》第224條列舉的情形有：“(一) 以虛構(gòu)的單位或者冒用他人名義簽訂合同的；(二) 以偽造、變?cè)臁⒆鲝U的票據(jù)或者其他虛假的產(chǎn)權(quán)證明作擔(dān)保的；(三) 沒有實(shí)際履行能力，以先履行小額合同或者部分履行合同的方法，誘騙對(duì)方當(dāng)事人繼續(xù)簽訂和履行合同的；(四) 收受對(duì)方當(dāng)事人給付的貨物、貨款、預(yù)付款或者擔(dān)保財(cái)產(chǎn)后逃匿的；(五) 以其他方法騙取對(duì)方當(dāng)事人財(cái)物的。”在第(二)(三)種情形中，行為人根本沒有履約能力；第(一)(四)的情形則表明行為人沒有履約意愿。[第1076號(hào)]“朱某某合同詐騙案”的裁判理由還列舉了以下情況：“① 為了應(yīng)付對(duì)方當(dāng)事人索取債務(wù)，采用‘拆東墻補(bǔ)西墻’的方法又與其他人簽訂合同籌措資金，以后次騙簽合同所獲得貨物、貨款、預(yù)付款、定金或者保證金歸還前次欠款的；② 起初確實(shí)只是為了解決一時(shí)資金困難，采取欺騙手段與對(duì)方當(dāng)事人簽訂合同以暫時(shí)獲取周轉(zhuǎn)資金，但在有能力歸還資金的情況下卻故意久拖不還的；③ 收到對(duì)方貨款、預(yù)付款、定金或者保證金后，不按合同約定內(nèi)容履行合同，如組織約定貨源、提供約定服務(wù)等，而是用于炒股或其他風(fēng)險(xiǎn)投資的；④ 通過簽訂合同獲取對(duì)方當(dāng)事人交付的貨物、貨款、預(yù)付款、定金或者保證金后，揮霍浪費(fèi)，致使上述款物無法返還的；⑤ 根本沒有履行合同的能力或者故意夸大自己履行合同的能力，騙取對(duì)方當(dāng)事人的信任與自己簽訂合同，合同簽訂后又不積極努力設(shè)法創(chuàng)造履約條件履行合同以避免對(duì)方經(jīng)濟(jì)損失的?！?43)參見《刑事審判參考》(總第103集)，法律出版社2016年版，第25-30頁。在第①種和第⑤種情形下，行為人不具有履約能力；在第②種情形下，行為人沒有履約意愿；在第③種和第④種情形下，行為人既無履約能力也無履約意愿。但是對(duì)第③種情形而言，還需要其他資料輔助判斷：如果行為人缺乏炒股專業(yè)技能和經(jīng)驗(yàn)，對(duì)投資的對(duì)象缺乏研究，投資行為極其盲目，無疑可以認(rèn)定其具有非法占有目的；但行為人具有一定的投資經(jīng)驗(yàn)、專業(yè)技能，對(duì)投資的對(duì)象和投資行為進(jìn)行了審慎評(píng)估，即使其將收取的貨款用于炒股虧損以致不能履約的，也不宜認(rèn)定具有非法占有目的。

金融詐騙罪與合同詐騙罪非法占有目的的判斷有很多相似之處，值得互相借鑒。最高人民法院《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》、最高人民檢察院《關(guān)于辦理涉互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件有關(guān)問題座談會(huì)紀(jì)要》等司法解釋、規(guī)范性文件中列舉的非法占有目的的情形也是行為人要么缺乏履約能力，要么缺乏履約意愿。譬如，《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》指出，根據(jù)司法實(shí)踐，對(duì)于行為人通過詐騙方法非法獲取資金，造成數(shù)額較大資金不能歸還，并具有下列情形之一的，可以認(rèn)定為具有非法占有的目的：① 明知沒有歸還能力而大量騙取資金的；② 非法獲取資金后逃跑的；③ 肆意揮霍騙取資金的；④ 使用騙取的資金進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)的；⑤ 抽逃、轉(zhuǎn)移資金、隱匿財(cái)產(chǎn)以逃避返還資金的；⑥ 隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產(chǎn)、假倒閉，以逃避返還資金的；⑦ 其他非法占有資金、拒不返還的行為。上述第①種情形表明行為人缺乏履約能力，第②種至第⑥種情形表明行為人缺乏履約意愿?？傊?，對(duì)詐騙犯罪而言，從履約能力和履約意愿這兩個(gè)方面來把握，可以較為有效解決司法實(shí)踐對(duì)非法占有目的有無的判斷難題。

三、 部分典型案例裁判理由存在的不足

(一) 論證邏輯不周延：否定盜竊罪不等于成立詐騙罪

侵犯財(cái)產(chǎn)罪分為取得財(cái)產(chǎn)的犯罪與毀棄財(cái)產(chǎn)的犯罪。詐騙罪和盜竊罪都屬于取得財(cái)產(chǎn)的犯罪。詐騙罪是基于被害人瑕疵意志而取得財(cái)產(chǎn)的犯罪，盜竊罪是違反被害人意志而取得財(cái)產(chǎn)的犯罪。詐騙罪與盜竊罪的關(guān)鍵區(qū)別在于：被害人是否基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而處分了財(cái)產(chǎn)。(44)參見張明楷：《詐騙罪與金融詐騙罪研究》，清華大學(xué)出版社2006年版，第11-13頁。[第807號(hào)]“張海巖等合同詐騙案”的裁判理由為：“盜竊罪和詐騙罪的本質(zhì)區(qū)別在于被害人對(duì)財(cái)物是否有轉(zhuǎn)移占有的意思和行為，行為人取得財(cái)物是否基于被害人產(chǎn)生的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，并以此進(jìn)行了財(cái)產(chǎn)處分。在被害人不知情的情況下秘密進(jìn)行的調(diào)包行為，是認(rèn)定盜竊罪還是詐騙罪，關(guān)鍵要看被害人有無轉(zhuǎn)移占有財(cái)產(chǎn)的意思和行為。如有則成立詐騙罪；如無則成立盜竊罪。”(45)參見《刑事審判參考》(總第89集)，法律出版社2013年版，第1-6頁。這段論述無疑是正確的。但是，其隨后對(duì)案例的具體剖析卻并未依照這個(gè)邏輯“大前提”，而出現(xiàn)了與前面的觀點(diǎn)相矛盾的“非A即B”的邏輯錯(cuò)誤。文中稱“在合同具體履行過程中，被告人采用偷偷調(diào)包的方法，即在被害人完全不知情的情況下以價(jià)值較低的貨物換取價(jià)值較高的貨物，同時(shí)使用了秘密竊取手段和欺騙手段。由于被告人在取得承運(yùn)貨物后，即取得財(cái)物的控制權(quán)，其本人作為財(cái)物的監(jiān)管人，發(fā)生財(cái)物損失的責(zé)任歸其承擔(dān)。對(duì)于被害人而言，財(cái)物無論實(shí)際被轉(zhuǎn)移至何處，其與被告人之間的占有關(guān)系未發(fā)生根本的變化。質(zhì)言之，被告人秘密竊取的相當(dāng)于自己的財(cái)物。因此，該情況下不可能成立盜竊罪”。(46)前引，法律出版社書，第4頁。此處雖頗費(fèi)筆墨，但結(jié)論是正確的，即被告人在取得承運(yùn)貨物后，即已取得了對(duì)貨物的占有；而對(duì)于已經(jīng)占有之物，是不可能成立盜竊罪的，然而，隨后又指出“從行為手段分析，真正促使被告人成功獲取財(cái)物的關(guān)鍵是在收貨環(huán)節(jié)。因?yàn)楸桓嫒怂褂玫囊约賮y真調(diào)包行為，促使收貨人、被害人產(chǎn)生貨已按質(zhì)按量收到的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，正是因?yàn)檫@一錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，被告人才順利獲得了對(duì)涉案財(cái)物的控制權(quán)。因此，被告人的行為在本質(zhì)上符合詐騙的特征，應(yīng)當(dāng)定性為詐騙犯罪”。(47)前引，法律出版社書，第4-5頁。這段論述問題很多。其一，論述稱“正是因?yàn)檫@一錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)(收貨環(huán)節(jié)對(duì)被告人以假亂真調(diào)包行為的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)——筆者注)，被告人才順利獲得了對(duì)涉案財(cái)物的控制權(quán)”是錯(cuò)誤的。正如前述所言，“被告人在取得承運(yùn)貨物后，即取得財(cái)物的控制權(quán)”，并非是其產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)后才使被告人取得的貨物控制權(quán)。其二，論述稱“被告人的行為在本質(zhì)上符合詐騙的特征，應(yīng)當(dāng)定性為詐騙犯罪”，但是自始至終論述沒有分析被告人的行為是否符合詐騙罪的犯罪構(gòu)成。這是沒有論述被告人的欺騙行為是什么、被害人的處分行為是什么、財(cái)物是如何占有的、被害人損失了什么，而武斷得出的一個(gè)結(jié)論。其三，結(jié)合前面對(duì)被告人不構(gòu)成盜竊的論述，其根本邏輯是“因?yàn)楸桓嫒说男袨椴粯?gòu)成盜竊罪，所以構(gòu)成詐騙罪”。一方面，這種以“行為究竟成立此罪還是彼罪”的設(shè)問方式暗含著有罪的預(yù)設(shè)，要討論的僅僅是行為究竟成立此罪還是彼罪，忽略了行為不該當(dāng)任何犯罪的可能性，違反了訴訟法上的無罪推定原則。(48)參見前引，徐凌波文。另一方面，罪名與罪名之間雖有區(qū)別，但并不存在相互排斥的非此即彼的關(guān)系。詐騙罪與盜竊罪雖然構(gòu)成要件不同，但否定盜竊罪的成立，并不當(dāng)然肯定詐騙罪的成立。詐騙罪與盜竊罪都屬于占有轉(zhuǎn)移型犯罪，都是在破壞原占有的基礎(chǔ)上建立新占有的犯罪。行為人不可能盜竊已歸自己占有的財(cái)物，也不可能詐騙已歸自己占有的財(cái)物。在本案中，作者僅僅否定了被告人的行為構(gòu)成盜竊罪，但并未正面論證詐騙罪的成立。如果按照前面所稱的“被告人在取得承運(yùn)貨物后，即取得財(cái)物的控制權(quán)”的邏輯，被告人對(duì)自己占有之下的財(cái)產(chǎn)也不可能成立詐騙罪?？梢?，此番論證不僅存在邏輯錯(cuò)誤，最終的結(jié)論也值得商榷。

(二) 脫離犯罪構(gòu)成的論證有違背罪刑法定原則之嫌疑

“罪刑法定原則既是刑法的鐵則，又是憲法原則?！?49)張明楷：《罪刑法定與刑法解釋》，北京大學(xué)出版社2009年版，前言。法無明文規(guī)定不為罪、法無明文規(guī)定不處罰是罪刑法定原則的基本含義。就犯罪構(gòu)成與罪刑法定原則的關(guān)系而言，罪刑法定原則是刑法設(shè)立犯罪構(gòu)成的前提和基礎(chǔ)，犯罪構(gòu)成就是罪刑法定原則的具體化。(50)參見楊興培：《罪刑法定原則的價(jià)值與犯罪構(gòu)成的運(yùn)用》，載《華東政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2002年第6期。因此，對(duì)犯罪行為的認(rèn)定不能脫離犯罪構(gòu)成，對(duì)犯罪構(gòu)成的理解不能違背罪刑法定原則。在合同詐騙典型案例中，有個(gè)別案例的論證脫離了犯罪構(gòu)成，有違背罪刑法定原則之嫌。

在[第808號(hào)]“吳某合同詐騙案”中，吳某的船掛靠在某市港航聯(lián)運(yùn)輸有限公司(簡(jiǎn)稱“運(yùn)輸公司”)名下，吳某承運(yùn)CY金屬有限公司(簡(jiǎn)稱“CY公司”)經(jīng)營的面包生鐵，在從江蘇某鋼鐵有限公司發(fā)貨給HR制鋼有限公司(簡(jiǎn)稱“HR公司”)途中，伙同他人在錫澄運(yùn)河澄南大橋附近，將事先準(zhǔn)備好的4噸鐵渣摻到承運(yùn)的生鐵中，置換出價(jià)值人民幣10800元的4噸生鐵賣給周某等人，得款6800元。本案在審理過程中對(duì)吳某的定性存在四種意見：職務(wù)侵占罪、侵占罪、合同詐騙罪、盜竊罪。裁判認(rèn)為，吳某與運(yùn)輸公司在勞資關(guān)系和業(yè)務(wù)關(guān)系上相互獨(dú)立，不符合職務(wù)侵占罪的主體特征；吳某將自己合法控制之下的貨物變賣，不符合秘密竊取的典型特征；吳某沒有“拒不退還”的情節(jié)，不符合侵占罪的構(gòu)成特征。裁判認(rèn)為吳某的行為構(gòu)成合同詐騙罪，理由歸納如下：① 吳某的欺騙行為是針對(duì)收貨方HR公司實(shí)施的。② HR公司是基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而處分財(cái)產(chǎn)的?！癏R公司的收貨及付款行為可理解為一種反向交付。處分行為已經(jīng)不是傳統(tǒng)的‘一手交錢、一手交貨’這種直觀模式，讓渡自己的權(quán)利、減免債權(quán)等均屬新類型的處分。吳某通過欺騙手段，致使HR公司未有任何察覺，從而未就其所損失的生鐵塊主張權(quán)利，屬于基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而處分財(cái)產(chǎn)?！雹?吳某系通過欺騙手段非法獲取財(cái)物的?！氨缓θ瞬⒉恢郎F已被混入鐵渣，且按照生鐵的價(jià)格足額支付，直到使用的時(shí)候才發(fā)現(xiàn)被摻假?？梢姡遣捎闷垓_手法，吳某才能通過以次充好的方式截留，并取得財(cái)物的最終控制權(quán)，其行為符合詐騙罪的一般構(gòu)成特征?！?51)參見前引，法律出版社書，第7-12頁。

該案例對(duì)吳某構(gòu)成合同詐騙罪的論證過程及結(jié)論都有問題。其一，裁判自始至終沒有指出吳某的欺騙行為是什么。裁判雖然認(rèn)為吳某的欺騙行為是針對(duì)收貨方HR公司實(shí)施的，但沒有指出吳某如何向HR公司實(shí)施欺騙行為以及欺騙行為的具體內(nèi)容。其二，論證過程自相矛盾，關(guān)于吳某騙取的對(duì)象是貨物還是財(cái)產(chǎn)性利益前后不一。一方面，裁判認(rèn)為“吳某通過欺騙手段，致使HR公司未有任何察覺，從而未就其所損失的生鐵塊主張權(quán)利，屬于基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而處分財(cái)產(chǎn)”，“并最終非法獲得以次充好換下的面包生鐵的財(cái)產(chǎn)利益”；另一方面又認(rèn)為，吳某“通過以次充好的方式截留，并取得財(cái)物的最終控制權(quán)，其行為符合詐騙罪的一般構(gòu)成特征”?？梢?，裁判關(guān)于吳某騙取的是貨物還是財(cái)產(chǎn)性利益立場(chǎng)不一。第三個(gè)問題，在本案中吳某為CY公司承運(yùn)，吳某與CY公司是貨運(yùn)合同的當(dāng)事人，HR公司并非承運(yùn)合同當(dāng)事人。(52)貨運(yùn)合同是指承運(yùn)人將托運(yùn)人交付的運(yùn)輸貨物運(yùn)送至約定地點(diǎn)，托運(yùn)人支付運(yùn)費(fèi)的合同。其特征是：① 貨運(yùn)合同往往涉及第三人，即收貨人；② 貨運(yùn)合同的標(biāo)的是運(yùn)輸行為，不僅要將運(yùn)輸?shù)呢浳镞\(yùn)輸?shù)侥康牡兀乙沿浳锝桓妒肇浫?。貨運(yùn)合同的成立，以托運(yùn)人提出運(yùn)輸貨物的請(qǐng)求為要約，以承運(yùn)人的同意運(yùn)輸為承諾。參見楊立新：《中華人民共和國民法典條文要義》，中國法制出版社2020年版，第585頁。顯然，承運(yùn)合同的當(dāng)事人只能是參與合同訂立的托運(yùn)人和承運(yùn)人。但吳某的犯罪行為是針對(duì)HR公司實(shí)施并致HR公司損失。顯然，吳某的行為不符合刑法第224條“在簽訂、履行合同過程中，騙取對(duì)方當(dāng)事人財(cái)物”的規(guī)定，不符合合同詐騙罪的犯罪構(gòu)成。即使認(rèn)為吳某通過欺騙手段使HR公司處分了財(cái)產(chǎn)性利益，但因HR公司并非合同當(dāng)事人，也應(yīng)否定合同詐騙罪的成立。

在本案中，吳某的行為屬于以財(cái)產(chǎn)性利益為犯罪對(duì)象的詐騙罪。第一，吳某自接受CY公司委托為其承運(yùn)貨物開始，即合法取得了對(duì)貨物的占有。眾所周知，詐騙罪屬于轉(zhuǎn)移占有型犯罪，對(duì)于已經(jīng)在自己占有之下的財(cái)物不可能成為詐騙對(duì)象。因此，本案中的吳某不可能對(duì)已被自己承運(yùn)的貨物成立詐騙罪。第二，單獨(dú)評(píng)價(jià)調(diào)包行為沒有意義。案例裁判者認(rèn)為：“從貨物的歸屬分析，CY公司與HR公司約定的交貨方式為‘船上交貨’。按照貨物運(yùn)輸規(guī)則，在無其他特別約定下，CY公司將貨物交付運(yùn)輸后所有權(quán)即轉(zhuǎn)移給收貨方HR公司。質(zhì)言之，吳某采用以次充好的欺騙手段，侵害的是HR公司的財(cái)產(chǎn)權(quán)益?！?53)前引，法律出版社書，第10頁。筆者認(rèn)為，要區(qū)分民法上貨物所有權(quán)轉(zhuǎn)移與刑法上占有的轉(zhuǎn)移。民法上，貨物交付承運(yùn)人時(shí)，貨物所有權(quán)歸收貨方，這是基于風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)而確立的規(guī)則。但從刑法角度，貨物交由承運(yùn)人時(shí)，貨物的占有由托運(yùn)人轉(zhuǎn)移至承運(yùn)人，承運(yùn)人將其調(diào)包，沒有破壞新的占有，此時(shí)無法判斷吳某的行為是否為犯罪行為，也就談不上針對(duì)誰實(shí)施犯罪。假使吳某調(diào)包后即攜帶被調(diào)包財(cái)物逃匿的，其犯罪對(duì)象顯然是CY公司；如果其調(diào)包后繼續(xù)向收貨人交貨的，其犯罪對(duì)象才是HR公司。因此，只有結(jié)合吳某調(diào)包后的行為才能判斷其犯罪的對(duì)象及可能涉嫌的犯罪。第三，吳某的欺騙行為體現(xiàn)交貨環(huán)節(jié)。吳某向收貨人交付貨物的行為屬于以默示方式實(shí)施的欺騙。欺騙行為既可以是語言欺騙，也可以是文字欺騙，還可以是舉動(dòng)的虛假表示。舉動(dòng)的虛假表示包括明示的舉動(dòng)欺騙與默示的舉動(dòng)欺騙?！澳镜呐e動(dòng)欺騙如行為人在外幣兌換處拿出一張作廢的外國紙幣交給負(fù)責(zé)兌換的職員時(shí)，就默示了這張紙幣在該外國是法定的流通貨幣?！?54)前引④，張明楷書，第1001頁。在本案中，吳某將貨物調(diào)包后，隱瞞了貨物被調(diào)包的真相而向收貨人交付，這一交付動(dòng)作本身就是默示的欺騙。這個(gè)交付的舉動(dòng)就默示了他向收貨人交付的貨物是真實(shí)的貨物。第四，吳某騙取的是財(cái)產(chǎn)性利益，而非貨物。在本案中收貨人是HR公司，由于吳某的欺騙行為，HR公司收下了被調(diào)包的貨物，就意味著放棄了對(duì)真品貨物的請(qǐng)求權(quán)，因而遭受損失。對(duì)吳某而言，HR公司的收貨行為意味著對(duì)其免除了交付真品貨物的義務(wù)。因而，吳某可以繼續(xù)維持對(duì)調(diào)包貨物的占有。因此，吳某的行為構(gòu)成針對(duì)財(cái)產(chǎn)性利益的詐騙罪。需要說明的是，在本案中吳某之所以不構(gòu)成侵占罪，并非因如裁判觀點(diǎn)認(rèn)為“吳某沒有‘拒不退還’的情節(jié)，不符合侵占罪的構(gòu)成特征”的理由，而是因?yàn)?，?duì)CY公司而言，它交付了貨物也收到了HR公司給付的與貨物等值的貨款，沒有損失。

四、 深入完善典型案例制度的三點(diǎn)建議

最高人民法院通過在《刑事審判參考》刊發(fā)典型案例的方式逐步釋明了合同詐騙罪的犯罪構(gòu)成，有利于司法實(shí)踐對(duì)合同詐騙罪的正確理解和準(zhǔn)確認(rèn)定。同時(shí)，通過總結(jié)和提煉合同詐騙罪典型案例中的裁判規(guī)則，對(duì)其他詐騙犯罪的認(rèn)定也有極強(qiáng)的借鑒意義。但是，個(gè)別典型案例在論證的邏輯上有明顯不足，結(jié)論上值得商榷；有的論證脫離犯罪構(gòu)成，違背罪刑法定原則；還有的對(duì)事實(shí)敘述過于概括，影響對(duì)裁判要旨和裁判結(jié)論的理解與認(rèn)可。管中窺豹，可見一斑。這些問題其實(shí)也是典型案例編撰需要進(jìn)一步改進(jìn)的地方。

第一，要加強(qiáng)對(duì)案例事實(shí)的準(zhǔn)確敘述。在對(duì)典型案例事實(shí)的描述中，既要關(guān)注影響定罪量刑的核心事實(shí)，也要關(guān)注“與案件有關(guān)的社會(huì)背景、前因后果、傳統(tǒng)文化、民情風(fēng)俗等邊際事實(shí)”。(55)何能高：《沈德詠在山東刑事審判調(diào)研座談會(huì)上強(qiáng)調(diào) 堅(jiān)守公平正義底線 提升司法審判能力 讓熱點(diǎn)案件成為全民共享的法治公開課》，載《人民法院報(bào)》2017年4月6日。要全面準(zhǔn)確敘述關(guān)鍵事實(shí)與非關(guān)鍵事實(shí)、核心事實(shí)與邊際事實(shí)，讓事實(shí)描述更加立體、飽滿，這既有利于人們對(duì)裁判要旨和裁判結(jié)論的理解與認(rèn)可，也有利于司法人員判斷其是否屬于“類案”。

第二，要加強(qiáng)對(duì)犯罪構(gòu)成的解讀闡釋。根據(jù)立法法第45條、第104條的規(guī)定，法律解釋權(quán)屬于全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)，最高人民法院、最高人民檢察院可以分別作出屬于審判、檢察工作中具體應(yīng)用法律的解釋。也即，最高人民法院、最高人民檢察院無權(quán)對(duì)諸如何為“盜竊”“詐騙”這樣的概念進(jìn)行解釋。那么，把闡釋法律精神、解讀法律內(nèi)涵的任務(wù)交給案例(指導(dǎo)性案例和典型案例)，不僅順理成章，而且十分必要。由典型案例承擔(dān)對(duì)法律條文的解讀，尤其是對(duì)空白罪狀解讀的職責(zé)，既能彌補(bǔ)法律、司法解釋功能的不足，為司法實(shí)踐提供權(quán)威指導(dǎo)，又能在法學(xué)理論、法律規(guī)范與司法實(shí)踐之間架起互通的橋梁，以從案例中提煉出的裁判精華滋養(yǎng)法學(xué)理論，推動(dòng)法律規(guī)范完善。

第三，要加強(qiáng)對(duì)典型案例的科學(xué)編撰。選編新的案例之前，應(yīng)加強(qiáng)對(duì)先前案例的檢索，避免案例裁判要旨重復(fù)。譬如，《刑事審判參考》中主要闡釋“合同”的案例多達(dá)5個(gè)，后4個(gè)案例基本是對(duì)之前觀點(diǎn)的重申。要完善典型案例的遴選機(jī)制，加強(qiáng)發(fā)布之前的防錯(cuò)糾偏工作。要定期對(duì)已發(fā)布案例系統(tǒng)梳理，對(duì)不適宜的案例要及時(shí)刪減、修正或補(bǔ)充說明。還要建立典型案例的電子信息數(shù)據(jù)庫，為司法工作人員學(xué)習(xí)、應(yīng)用典型案例提供便捷服務(wù)。