在當今多國的法律體系中懲罰性賠償是極富爭議的民事救濟措施。大陸法系國家多視其為法律禁忌，基本不認可，其法院也可能對普通法系國家法院作出的涉及懲罰性賠償?shù)呐袥Q不予執(zhí)行。〔1〕See Volker Behr, Punitive Damages in American and German Law-Tendencies towards Approximation of Apparently Irreconcilable Concepts, 78 Chicago-Kent Law Review 105, 153-154 （2003）.普通法系國家雖然認可懲罰性賠償，將其作為侵權(quán)法的必要組成部分，但也認為它具有不確定性，甚至視其為法律的“異類”或“幽靈”，司法適用極為審慎?！?〕See Rookes v. Barnard ［1964］ UKHL 1, p. 34; Whiten v. Pilot Insurance Co., 2002 SCC 18, para. 1.懲罰性賠償根植于普通法系國家的侵權(quán)法，普通法是其基礎(chǔ)，也是解析懲罰性賠償?shù)拿艽a，對基本屬制定法的知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償而言也是如此，忽略普通法傳統(tǒng)就可能難以系統(tǒng)理解知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償。相應(yīng)地，一項法律制度的構(gòu)建斷非將文本經(jīng)由立法固定為法律就能奏效，它需要法律體系作為支撐。如果對懲罰性賠償制度的淵源、傳統(tǒng)與實質(zhì)不求甚解，僅知簡單拿來和機械適用，就可能對其制度風險茫然無知。〔3〕參見劉銀良：《知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償?shù)念愋突m用與風險避免——基于國際知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則的視角》，載《法學研究》2022年第1 期，第183-186 頁。對于基本屬大陸法系的我國而言，知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償制度的構(gòu)建并非易事，不是將懲罰性賠償簡單納入《民法典》和各知識產(chǎn)權(quán)法就能確保制度有效實施。本文將從比較法的視角解析普通法系國家懲罰性賠償以及知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償?shù)牧⒎ㄅc適用，希望為我國知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償制度的理性建構(gòu)與實施提供借鑒。

一、普通法系國家懲罰性賠償制度的體系功能

（一）損害賠償、加重賠償與懲罰性賠償?shù)年P(guān)系

侵權(quán)法是普通法系國家的基礎(chǔ)法律制度，基本功能是為被侵權(quán)人提供合理救濟。侵權(quán)法下的賠償包括損害賠償、加重賠償、懲戒性或懲罰性賠償?shù)榷喾N類型。多樣性的概念體現(xiàn)出普通法關(guān)于侵權(quán)賠償救濟的多樣性。損害賠償（damages）即一般意義上的賠償，也稱補償性或恢復(fù)性賠償，基本遵循填平原則，目標是使原告的權(quán)利或利益恢復(fù)至沒有被侵害的狀態(tài)。加拿大聯(lián)邦最高法院的法官認為，無論原告的損失是否容易界定，損害賠償?shù)倪壿嫸际侨绱?。?〕See Whiten v. Pilot Insurance Co., 2002 SCC 18, paras. 153-154 （LeBel J. dissenting）.損害賠償及其目標也為大陸法系國家所認可，在國際條約層次則體現(xiàn)在WTO 的TRIPS 協(xié)議等文本中?！?〕See TRIPS, Article 45.加重賠償（aggravated damages）是指通過增加賠償?shù)姆绞劫r償原告因侵權(quán)方式或持續(xù)時間等受到的加重損害。加拿大聯(lián)邦最高法院認為，加重賠償雖然可能針對與懲罰性賠償相同的侵權(quán)行為，但其功能仍屬補償性，一般用于補償原告因被告的可責性行為對其造成的無形傷害，目的是補償加重的損害，且只能為此目的裁決?！?〕See Vorvis v. Insurance Corporation of British Columbia, ［1989］ 1 SCR 1085.澳大利亞聯(lián)邦法院也認為加重賠償?shù)闹饕康氖茄a償原告，而非懲罰或威懾?！?〕See Uren v. John Fairfax ＆ Sons Pty Limited, ［1966］ 117 CLR 118, p. 149.

懲罰性賠償（punitive damages）是指目的在于懲罰與威懾不法行為的賠償。英聯(lián)邦國家廣泛使用懲戒性賠償（exemplary damages）的概念，其目的也基本是懲罰與威懾（報復(fù)和譴責）不法行為。〔8〕我國研究者多將“exemplary damages”稱為“示范性賠償”，并不確切。此處“exemplary”并非“示范”之意，而是懲戒之意。參見《朗文當代高級英語辭典（英英?英漢雙解）》（第5 版），外語教學與研究出版社2014 年版，第846 頁，“exemplary”條。我國研究者對兩者基本不作區(qū)分，直接視為等義。本文將視其語境，分別使用懲戒性賠償（英聯(lián)邦國家）或懲罰性賠償（美國、加拿大），并統(tǒng)稱為懲罰性賠償。懲罰性或懲戒性賠償?shù)哪康牟皇茄a償原告，而是懲罰被告，遵循與補償性賠償不同的邏輯。加拿大聯(lián)邦最高法院稱，懲罰性賠償“構(gòu)成旨在補償受害者而非懲罰不法行為者的一般普通法規(guī)則的例外”，〔9〕See Vorvis v. Insurance Corporation of British Columbia, ［1989］ 1 SCR 1085.并將可懲罰的行為概稱為冒犯了法院正派意識（sense of decency）因而需要譴責與懲罰的行為，即“懲罰性賠償限于如此惡意和肆無忌憚以至于其本身應(yīng)受到懲罰的故意不法行為”。〔10〕See Honda Canada Inc. v. Keayes, ［2008］ 2 SCR 362, para. 62.

概言之，在普通法系國家的侵權(quán)法中，懲罰性賠償針對的是被認為冒犯了法院正派意識的惡意不法行為。加拿大聯(lián)邦最高法院認為：“懲罰性賠償與原告應(yīng)獲得的補償無關(guān)。其目的不是為補償原告，而是為懲罰被告。它是陪審團或法官對被告惡劣行為表達憤慨的方式?！薄?1〕See Hill v. Church of Scientology of Toronto, ［1995］ 2 SCR 1130, para. 196.雖然損害賠償或加重賠償?shù)幕疽饬x在于補償原告的損害，但也可有懲罰的涵義，甚至可構(gòu)成足夠的“懲罰”。例如，澳大利亞聯(lián)邦法院曾在一起知識產(chǎn)權(quán)糾紛案中認為，原告已獲得300 萬澳元的補償性賠償，就不再有裁決附加賠償（懲罰性賠償）的必要。〔12〕See Stephen Graw, Additional Damages under Australia’s Intellectual Property Statutes, p. 22, note 85, at https://researchonline.jcu.edu.au/53228/1/53228_Graw_2016.pdf, last visit on March 12, 2022.相應(yīng)地，懲罰性賠償與損害賠償?shù)姆尚再|(zhì)和目標根本不同，它們之間沒有必然的關(guān)聯(lián)。損害賠償重視原告的損失即侵權(quán)行為的結(jié)果，而懲罰性賠償重視侵權(quán)行為本身。“必須直接和獨立地評估被告錯誤的嚴重性，并相應(yīng)地評估懲罰的合適程度。其他形式的賠償關(guān)注原告的損失，但懲罰性賠償主要關(guān)注被告行為的過錯程度。”〔13〕See Whiten v. Pilot Insurance Co., 2002 SCC 18, paras. 156-157 （LeBel J. dissenting）.

（二）懲罰性賠償制度的缺陷與審慎適用

在英國等普通法系國家，懲罰性賠償?shù)男再|(zhì)、功能、制度缺陷等備受批評。英國最高法院于1964年審理的“Rookes v. Barnard 案”堪稱其懲戒性賠償?shù)睦锍瘫讣?，其中戴夫林（Lord Devlin）法官對懲戒性賠償給予了經(jīng)典論述。〔14〕See Rookes v. Barnard ［1964］ UKHL 1, p. 34-37.加拿大聯(lián)邦最高法院也認為，懲罰性賠償是民事訴訟中“不受控制和不可控制的幽靈”。〔15〕See Whiten v. Pilot Insurance Co., 2002 SCC 18, para 1.英國最高法院基于其判例法和制定法，認為懲戒性賠償?shù)拇蟛糠止δ芸赏ㄟ^加重賠償?shù)靡詫崿F(xiàn)，而其他功能則一般可作為犯罪加以懲罰。由于懲戒性賠償有助于維護法律的效力，這可支持論證將在邏輯上應(yīng)屬于刑事責任的情形納入民事責任的合理性。但有時懲戒性賠償對被告的懲罰要比刑事處罰還嚴重，因此通過刑事手段使原告獲利而忽視被告的刑事法律保障的做法并不合適?！?6〕See Rookes v. Barnard ［1964］ UKHL 1, p. 37-39.加拿大聯(lián)邦最高法院也認為：“除非受到嚴格控制，使（原告）個人受益的私人執(zhí)法者概念令人擔憂?！薄?7〕See Whiten v. Pilot Insurance Co., 2002 SCC 18, para. 44.懲罰性賠償將侵權(quán)法的一部分轉(zhuǎn)變?yōu)樗饺诵谭ǎ狈εc刑事司法系統(tǒng)相關(guān)的程序和證據(jù)規(guī)則，其適用可導致不利后果，屬制度缺陷?！?8〕同上注，第 158 段。侵權(quán)法的目的是補償原告的損失，使其恢復(fù)至侵權(quán)未發(fā)生時的狀態(tài)，而懲罰性賠償卻可能顯著改變侵權(quán)法的正當功能?！?9〕同上注，第146-148 段。

鑒于懲罰性賠償?shù)闹贫热毕莺惋L險，普通法系國家對其適用較為審慎。加拿大聯(lián)邦最高法院認為，懲罰性賠償橫跨民事法律（補償）和刑事法律（懲罰），須針對“顯著偏離平常的正當行為標準的具有高度可責性的行為”?！?0〕同上注，第36 段。英國最高法院確立了“如果，僅僅如果”（if, but only if）標準，即懲戒性賠償作為最后的民事救濟措施，僅在損害賠償不足以懲罰被告（而非補償原告）的情形下才予考慮：陪審團或法官如果認為損害賠償不足以表達其對不法行為的不滿，不足以懲罰和威懾被告的惡意行為，就可判決懲戒性賠償?！?1〕See Rookes v. Barnard ［1964］ UKHL 1, p. 38.英國最高法院將可適用懲戒性賠償?shù)陌讣w為三類：政府公職人員實施壓迫、任性或違憲的行為；被告玩世不恭地無視原告權(quán)利、為牟取利益而算計的侵權(quán)行為，使其獲利遠超應(yīng)支付給原告的賠償；出于制定法的規(guī)定?！?2〕同上注，第37-38 頁。類型化路徑對英國的懲戒性賠償具有指導意義。但加拿大聯(lián)邦最高法院認為，英國將懲戒性賠償?shù)倪m用范圍限定于某些類別案件的做法并不合理，加、澳、新西蘭等普通法系國家均未予接受。不應(yīng)將懲罰性賠償限定于某些類別的不法行為，而是應(yīng)在具體案件中決定是否需要在損害賠償之上再施加懲罰性賠償?！?3〕See Whiten v. Pilot Insurance Co., 2002 SCC 18, paras. 48, 67.在澳大利亞，懲罰性賠償亦可適用于各類侵權(quán)案件，其亦被理解為法院對被告的惡意不法行為表達譴責和反對，其裁決需要考慮多種因素?！?4〕See Stephen Graw, Additional Damages under Australia’s Intellectual Property Statutes, p. 20-23, at https://researchonline.jcu.edu.au/53228/1/53228_Graw_2016.pdf, last visit on March 12, 2022.

加拿大聯(lián)邦最高法院在比較英、澳、美等多個普通法系國家關(guān)于懲罰性賠償?shù)乃痉▽嵺`的基礎(chǔ)上，提出了關(guān)于懲罰性賠償?shù)幕驹瓌t。懲罰性賠償?shù)哪康氖菓土P（報復(fù)）、威懾和譴責被告從事惡意不法行為。懲罰性賠償?shù)牟脹Q應(yīng)更多地基于法律原則?！?5〕See Whiten v. Pilot Insurance Co., 2002 SCC 18, paras. 43, 68, 70.除美國外，基本沒有普通法系國家為懲罰性賠償規(guī)定公式化的適用標準，如固定的上限、懲罰性賠償與損害賠償之間的倍數(shù)關(guān)系等?！昂线m的焦點不是聚焦于原告的損失而是被告的不法行為。機械的或公式化的路徑不允許充分考慮在實現(xiàn)公正裁決時應(yīng)考慮的多種因素。”〔26〕同上注，第73 段。本文認為，加拿大聯(lián)邦最高法院對懲罰性賠償?shù)墓交m用以及懲罰性賠償與損害賠償之間簡單倍數(shù)的否定是合理的，因為這些做法難以確保其合理性。

二、懲罰性賠償?shù)暮侠硇詷藴逝c比例原則

（一）懲罰性賠償?shù)暮侠硇詷藴?/h3>

英國最高法院的戴夫林法官認為：“裁決懲戒性賠償?shù)臋?quán)力是一種武器，既可以用來維護自由，也可以用來對抗自由?！薄?7〕See Rookes v. Barnard ［1964］ UKHL 1, p. 38.該觀點也為愛爾蘭最高法院所引用?！?8〕See Conway v. Irish National Teachers’ Organisation, ［1991］ 11 I. L. R. M. 497 （S. C.）, p. 512.鑒于懲罰性賠償?shù)膬擅嫘?，須警惕其適用或濫用可能導致的非正義后果。加拿大聯(lián)邦最高法院認為，懲罰性賠償有兩個中心原則，分別是合理性與比例原則。它在知名的“Whiten 案”中確立了合理性標準（rationality test），供法院和陪審團在裁決懲罰性賠償及其數(shù)額時參考?！昂侠硇缘母拍畛掷m(xù)立足于侵權(quán)法的本性、歷史發(fā)展及其在現(xiàn)代社會所發(fā)揮的功能?！薄?9〕See Whiten v. Pilot Insurance Co., 2002 SCC 18, para. 151 （LeBel J. dissenting）.這表明懲罰性賠償與普通法傳統(tǒng)有密切關(guān)系。懲罰性賠償需要與不法行為的可責性相對應(yīng)，不應(yīng)超越懲罰與威懾的目的，其裁決應(yīng)是“理性與合理性的產(chǎn)物”?！?0〕See Whiten v. Pilot Insurance Co., 2002 SCC 18, para. 108.

加拿大聯(lián)邦最高法院提出的懲罰性賠償合理性標準包括多項因素：懲罰性賠償不是規(guī)則，而是例外；懲罰性賠償僅針對惡意、任性或顯著偏離平常的正當行為標準的高度可責性行為；懲罰性賠償數(shù)額應(yīng)與行為可責性的程度、原告的相對脆弱性和損失、被告的非法所得等成比例；需考慮被告因該不法行為受到的任何其他罰款、罰金或處罰；懲罰性賠償一般僅在如果不裁決將使不法行為得不到懲罰或得不到充分懲罰的情形下才適用；其目的不是補償原告，而是給予被告應(yīng)得的報應(yīng)，威懾被告及他人不得從事類似不法行為，表達社會對該行為的共同譴責；懲罰性賠償僅在損害賠償不足以實現(xiàn)這些目標的情形下才適用；懲罰性賠償不應(yīng)超過合理實現(xiàn)其目的所必需的數(shù)額；懲罰性賠償可能讓原告獲得意外之財，這與罰金等通常歸國家不同；加拿大的法官和陪審團通常認為中等程度的懲罰性賠償就已足夠，它在廣泛的社會環(huán)境下會不可避免地給被告帶來恥辱。這些并非每個案件都需全部考慮的因素，因為各案件的具體情形不同，有些案件僅需考慮部分因素即可作出判斷。在特定案件中需考慮的因素是其特定情形、懲罰性賠償?shù)男再|(zhì)以及其裁決對原被告雙方公平性的“函數(shù)”?！?1〕同上注，第94-95 段。

本文認為，加拿大聯(lián)邦最高法院給出的懲罰性賠償合理性標準具有綜合性，列舉的因素涵蓋懲罰性賠償?shù)姆啥ㄎ?、?guī)范的行為、目的、必要性、比例原則、對雙方當事人的影響等方面。其一，懲罰性賠償并非民事救濟的經(jīng)常性規(guī)則，僅屬例外情形。其二，懲罰性賠償所規(guī)范的行為基本是具有社會危害性或高度可責性的惡意不法行為。其三，懲罰性賠償?shù)哪康氖菓土P與威懾惡意不法行為，其必要性體現(xiàn)為防止行為人逃避懲罰與威懾。其四，懲罰性賠償?shù)牟脹Q應(yīng)與其目的相符合，數(shù)額應(yīng)符合比例原則，而加拿大的司法實踐表明中等水平的懲罰性賠償即可實現(xiàn)其法律目標。其五，懲罰性賠償?shù)倪m用需防止對雙方當事人帶來不公平，既要避免對被告的過度懲罰，又要防止原告所得構(gòu)成不當?shù)美?/p>

對懲罰性賠償合理性的判斷需以被告行為的道德可責性或社會危害性為基礎(chǔ)。〔32〕See BMW of North America, Inc. v. Gore, 517 U. S. 559, 575 （1996）.具有可責性的行為不僅包括惡意侵權(quán)等不法行為本身，還包括與訴訟程序相關(guān)的不法行為，甚至較多涉及較大數(shù)額的懲罰性賠償案件多與被告在訴訟中的不當行為有關(guān)。懲罰性賠償?shù)暮侠硇约劝ú脹Q懲罰性賠償?shù)谋匾?，也包括其?shù)額應(yīng)以實現(xiàn)法律目的為限，否則就可能超出合理性范圍。美國聯(lián)邦最高法院認為，懲罰性賠償一旦超出合理界限，就屬于任意剝奪他人合法財產(chǎn)的行為?！?3〕See State Farm Mut. Automobile Ins. Co. v. Campbell, 538 U. S. 408, 417 （2003）.法院需審查被告行為的可責性與懲罰嚴厲性的關(guān)系等因素，以免出現(xiàn)不合比例的過度處罰?！?4〕See BMW of North America, Inc. v. Gore, 517 U. S. 559, 574-575 （1996）.愛爾蘭最高法院認為，如果損害賠償足以表達公眾對某種不法行為的厭惡與懲罰就不用裁決懲罰性賠償。〔35〕See Whiten v. Pilot Insurance Co., 2002 SCC 18, paras. 58-59.各普通法系國家的共識是懲罰性賠償不應(yīng)超出合理的范圍。

（二）懲罰性賠償裁決中的比例原則

比例原則（proportionality）是實現(xiàn)懲罰性賠償合理性的必要路徑。加拿大聯(lián)邦最高法院認為它是懲罰性賠償?shù)膬蓚€中心原則之一。懲罰性賠償裁決中的比例原則是指被告需承擔的侵權(quán)救濟責任，其中包括損害賠償、加重賠償、懲罰性賠償以及任何其他處罰或懲罰（如刑事責任），應(yīng)與其惡意不法行為的可責性成比例，且與懲罰和威懾的目的合理相關(guān)。這意味著比例原則應(yīng)體現(xiàn)為懲罰性賠償與惡意不法行為的可責性之間的相關(guān)性。如果損害賠償僅相當于許可費，那么法院利用懲罰性賠償消除侵權(quán)人蠻橫地無視他人權(quán)利獲取的更多收益就是合理的。如果損害賠償加上懲罰性賠償導致賠償過多，就可能超出懲罰所需的合理范疇。懲罰性賠償只有在能夠促進實現(xiàn)其目的之最低數(shù)額時才是合理的，任何更高的賠償數(shù)額都不合理。法院應(yīng)將案件事實與懲罰性賠償?shù)哪康穆?lián)系起來，考慮懲罰性賠償?shù)牟脹Q如何促進實現(xiàn)其目的。〔36〕同上注，第71-74、110 段。

加拿大聯(lián)邦最高法院認為懲罰性賠償?shù)谋壤瓌t可體現(xiàn)在多個方面。其一，與被告行為的可責性成比例。行為越具可責性，賠償應(yīng)越高。判斷被告行為可責性的因素包括其行為是否被籌劃和故意、行為是否持續(xù)較長時間、行為是否侵犯原告的特別個人利益或特定財產(chǎn)、被告的目的和動機、被告是否隱藏或試圖隱藏其不法行為、被告是否意識到其錯誤、被告是否從不法行為中獲利等。其二，與原告的經(jīng)濟脆弱性等成比例。與之相對的是被告可能濫用權(quán)力。但在商業(yè)糾紛中經(jīng)濟脆弱性問題不一定嚴重，因為雙方都是利益追逐者。其三，與帶給原告的傷害或潛在傷害成比例。潛在傷害是指盡管被告行為實際產(chǎn)生的傷害不大，但如果其可能給原告帶來較大傷害，亦可能導致懲罰性賠償。其四，與威懾的需求成比例。被告的財富多少只在三種情形下才可能與懲罰性賠償有關(guān)：被告主張財務(wù)困難；被告的財富與其不法行為直接相關(guān)；較低的懲罰性賠償對被告可能難以產(chǎn)生威懾效應(yīng)。其五，與考慮施加或可能施加給被告的其他民事和刑事懲罰后的情形成比例。損害賠償也有懲罰功能，甚至在很多情形下已足夠。刑事責任也是一種重要因素，可導致懲罰性賠償?shù)谋匾越档湍酥料?。如果刑事處罰較輕或不足，或者刑事處罰所針對的行為范圍窄于懲罰性賠償所需覆蓋的范圍，就可能需要懲罰性賠償。綜合考慮被告受到的其他懲罰后，如果不足以實現(xiàn)懲罰與威懾的目的，才有裁決懲罰性賠償?shù)谋匾?，懲罰性賠償也僅以補足實現(xiàn)其目的所需數(shù)額為限。即僅在懲罰性賠償?shù)哪繕怂璧膽土P與其所受懲罰之間存在差距時，才可論證懲罰性賠償?shù)谋匾约皵?shù)額。其六，與被告的不當獲利成比例。懲罰性賠償?shù)墓δ馨ù_保被告不將損害賠償僅作為其不尊重原告權(quán)利的許可費，防止被告獲得不法利潤，但也需避免使被告面臨不公正的結(jié)果。法院需防止賠償疊加或加倍，防止過度懲罰與威懾。懲罰性賠償僅以懲罰和威懾惡意侵權(quán)行為為目的，而非以懲罰被告為目的?！?7〕See Whiten v. Pilot Insurance Co., 2002 SCC 18, paras. 112-125.

就懲罰性賠償?shù)膬蓚€中心原則而言，其合理性是目標，比例原則是有助于實現(xiàn)目標的工具，兩者的關(guān)系體現(xiàn)了過罰相當原則?！?8〕參見劉銀良：《知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償?shù)念愋突m用與風險避免——基于國際知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則的視角》，載《法學研究》2022 年第1 期，第175-176 頁。“懲罰、譴責和威懾是公認的懲罰性賠償?shù)恼斃碛?，其手段必須與所要達到的目標合比例。不合比例的裁決超出了其目的，變得不合理。低于比例的裁決不能實現(xiàn)其目的?！薄?9〕See Whiten v. Pilot Insurance Co., 2002 SCC 18, para. 111.懲罰性賠償?shù)牟脹Q僅是懲罰與威懾惡意不法行為的手段，手段須符合目的，否則就不具合理性。比例原則的正當適用能夠確保懲罰性賠償?shù)氖侄闻c目的的一致性，進而有助于實現(xiàn)其合理性。

（三）懲罰性賠償與損害賠償、不當?shù)美年P(guān)系

懲罰性賠償?shù)牟脹Q經(jīng)常涉及其與損害賠償?shù)年P(guān)系。澳大利亞聯(lián)邦最高法院認為：“裁決懲戒性賠償?shù)哪康氖菓土P被告故意且傲慢地無視原告權(quán)利的行為，阻止其再次從事類似行為，因此評估懲戒性賠償所考慮的因素與評估補償性賠償所考慮的因素根本不同。在這兩種賠償之間沒有必要保持比例……裁決懲戒性賠償?shù)哪康氖恰虒Р环ㄐ袨檎咔謾?quán)（賠償）所不能教的’。”〔40〕See XL Petroleum （NSW） Pty Ltd v. Caltex Oil （Australia） Pty Ltd, （1985） 155 CLR 448, paras. 9-10 （Brennan J.）這是關(guān)于損害賠償與懲罰性賠償關(guān)系的經(jīng)典論述。懲罰性賠償與損害賠償?shù)哪康姆謩e是懲罰被告和補償原告，兩者不具相關(guān)性，相互之間也不當然存在比例或倍數(shù)關(guān)系。

加拿大聯(lián)邦最高法院對懲罰性賠償與損害賠償之間的倍數(shù)是否具有合理性及其與比例原則的關(guān)系有精彩論述。懲罰性賠償與損害賠償?shù)年P(guān)系并非與懲罰性賠償最相關(guān)的因素，因為后者聚焦于原告的損失，前者卻需關(guān)注被告的不法行為。與其關(guān)系相比，比例原則是更一般的概念?！叭绻褂帽稊?shù)，那么該倍數(shù)應(yīng)該衡量什么？用金錢量化損害賠償迷人地有用，但完全不夠，例如在令人發(fā)指的不法行為偶然幸運地導致小額經(jīng)濟損失的情況下。潛在的和實際的損害是不法行為的合理衡量標準，但其他因素也是如此，如動機、計劃、脆弱性、濫用支配地位、其他罰款或處罰等。這些特征都沒有被懲罰性賠償與損害賠償之間的倍數(shù)所捕獲。采用倍數(shù)雖易于監(jiān)督，但難以應(yīng)對懲罰性賠償不可避免的復(fù)雜性。事實上它會削弱懲罰性賠償?shù)恼撟C所依據(jù)的精細原則。毫無疑問，用金錢評估肆無忌憚的行為是困難和不精確的任務(wù)，但評估破裂的顱骨、失去的商業(yè)機會或破碎的聲譽的價值也是如此。然而在沒有借助公式或諸如倍數(shù)之類的任意規(guī)則的情形下，法院每天都在計算這些事物的損害賠償?！薄?1〕See Whiten v. Pilot Insurance Co., 2002 SCC 18, para. 127.

本文認為，加拿大聯(lián)邦最高法院駁斥了借口懲罰性賠償?shù)牟淮_定性而訴諸其與損害賠償倍數(shù)關(guān)系的理由，提示該方法基本偏離了懲罰性賠償?shù)谋举|(zhì)與目的。在侵權(quán)訴訟中，人格權(quán)或商業(yè)機會損害賠償?shù)挠嬎阃瑯用媾R類似困難，人們應(yīng)正視懲罰性賠償?shù)膹?fù)雜性，它源自制度本身，難以藉由其與損害賠償之間的簡單倍數(shù)加以克服。澳大利亞聯(lián)邦法院亦認為懲戒性賠償數(shù)額的裁決較為困難，其數(shù)額難以精確，本來“就不是精確的科學”。〔42〕See Facton Ltd v. Rifai Fashions Pty Ltd, ［2012］ FCAFC 9, para. 85.普通法系國家的司法實踐表明，在懲罰性賠償與損害賠償之間沒有簡單的對應(yīng)性。懲罰性賠償數(shù)額的裁決需以不法行為的道德可責性或社會危害性為基礎(chǔ)考量因素，無論是將損害賠償作為基數(shù)，還是乘以相關(guān)倍數(shù)，均無法理依據(jù)，反而有方法論上的缺陷。

懲罰性賠償與被告不當?shù)美年P(guān)系是通常被忽略的問題。在TRIPS 協(xié)議以及很多國家的知識產(chǎn)權(quán)法下，原告可在其損害賠償、被告侵權(quán)獲利或法定賠償之間選擇一種方式獲得救濟?！?3〕See TRIPS, Article 45. 當然也有例外，如美國《專利法》第284 條沒有規(guī)定被告的侵權(quán)獲利與法定賠償。這意味著在一般侵權(quán)救濟中，盡管其法理基礎(chǔ)不同，但原告的損害賠償與被告的侵權(quán)獲利通常具有替代性。然而在懲罰性賠償?shù)牟脹Q中，二者卻不再具有替代性。依據(jù)澳大利亞聯(lián)邦法院的解釋，如果原告主張獲得被告的侵權(quán)獲利，其就不能再主張懲罰性賠償（版權(quán)法下的附加賠償），而只有在主張損害賠償?shù)幕A(chǔ)上才有理由主張懲罰性賠償，藉以去除被告因其不法行為而得到的多余侵權(quán)獲利。法院澄清在被告返還侵權(quán)獲利的路徑中并無懲罰性因素，其目的僅在于阻止侵權(quán)人不公平地致富。〔44〕See Facton Ltd v. Rifai Fashions Pty Ltd, ［2012］ FCAFC 9, paras. 18, 31.美國《商標法》第1117 條a 款也明確規(guī)定侵權(quán)利潤返還是補償性而非懲罰性的救濟。在涉及專利侵權(quán)的一則糾紛案中，加拿大聯(lián)邦最高法院認為，一審法院先是讓被告支付侵權(quán)獲利，然后又讓其支付懲罰性賠償，屬于重復(fù)救濟。〔45〕See Whiten v. Pilot Insurance Co., 2002 SCC 18, para. 125.這表明加拿大聯(lián)邦最高法院也不認可先要求被告返還侵權(quán)獲利并繼而主張懲罰性賠償?shù)淖龇?。美國《專利法》?84 條規(guī)定的加重賠償也僅是針對原告的損害賠償而未涉及被告的侵權(quán)獲利。普通法系國家關(guān)于懲罰性賠償與被告侵權(quán)獲利之間關(guān)系的認定與我國知識產(chǎn)權(quán)法的規(guī)定和學界認識有根本差異，值得辨析。

三、英國和澳大利亞的知識產(chǎn)權(quán)附加賠償解析

英國有悠久的普通法傳統(tǒng)，也是近現(xiàn)代懲戒性賠償制度的起源地。加拿大、澳大利亞、新西蘭、愛爾蘭等英聯(lián)邦國家以及美國亦有普通法傳統(tǒng)，其中包括侵權(quán)法下的懲戒性或懲罰性賠償。針對某些侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行為，在英、澳、加等國，被侵權(quán)人可依據(jù)侵權(quán)法主張普通法下的救濟，其中包括懲罰性賠償。普通法系國家懲罰性賠償?shù)暮侠硇耘c比例原則等也可適用于知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償，其中包括針對具有可責性的惡意侵權(quán)行為、損害賠償與懲罰性賠償?shù)年P(guān)系、懲罰性賠償裁決的比例原則等。在侵權(quán)法的基礎(chǔ)上，各普通法系國家的知識產(chǎn)權(quán)法又對知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償作出具體規(guī)定。英國版權(quán)法較早規(guī)定了附加賠償，澳大利亞等國借鑒了該制度。

（一）英國版權(quán)法下的附加賠償

英國1956 年《版權(quán)法》首次規(guī)定了附加賠償（additional damages），即被告在一般性的損害賠償之上再支付給原告的賠償?！?6〕See Universal Music Publishing Pty Ltd v. Palmer （No. 2）, ［2021］ FCA 434, para. 365.該法第17 條第3 款規(guī)定，針對惡意侵犯版權(quán)的行為，法院可根據(jù)侵權(quán)行為的惡性（flagrancy）、被告因侵權(quán)而獲利且原告不能獲得有效救濟等其認為合適的情形裁決附加賠償。該條款其后演化為英國1988 年《版權(quán)、設(shè)計和專利法》的第97 條第2 款，即在考慮到所有情形，特別是侵權(quán)的惡性和被告因侵權(quán)而有任何獲利后，為案件公平所需，法院可裁決被告支付附加賠償。英國法院（包括最高法院）對附加賠償是屬于懲戒性賠償還是加重賠償有不同理解?！?7〕See Rookes v. Barnard ［1964］ UKHL 1, p. 37-39; 徐聰穎：《知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償?shù)墓δ苷J知與效用選擇——從我國商標權(quán)領(lǐng)域的司法判賠實踐說起》，載《湖北社會科學》2018 年第7 期，第150 頁。本文認為，英國版權(quán)法下的附加賠償基本屬于其普通法下懲戒性賠償原則在版權(quán)法中的固定，其中侵權(quán)行為的惡性對應(yīng)惡意、肆無忌憚等侵權(quán)行為的可責性，其實施亦需侵權(quán)法作為基礎(chǔ)。下述澳大利亞知識產(chǎn)權(quán)法下的附加賠償亦可對此提供比較法上的支持。在英國的司法實踐中，有些案件可能同時涉及侵權(quán)法下的懲戒性賠償和版權(quán)法下的附加賠償。如在一則版權(quán)糾紛案中，被告為原告拍攝了婚禮照片，約定版權(quán)屬于原告，然后被告把照片賣給兩家報紙，法院判決被告構(gòu)成惡意侵犯版權(quán)并支付一千英鎊的懲戒性賠償。上訴法院認為，懲戒性賠償既可依普通法裁決，也可依英國1956 年《版權(quán)法》裁決?！?8〕See Rookes v. Barnard ［1964］ UKHL 1, p. 37-39.本文認為，該案雖然在表面上屬于版權(quán)侵權(quán)，但被告侵犯的主要是原告的隱私權(quán)，屬于侵權(quán)法范疇，所以上訴法院認為救濟既可依據(jù)普通法，也可依據(jù)版權(quán)法。

英國雖然是近現(xiàn)代懲戒性賠償制度的起源國，但又曾經(jīng)是歐盟成員國，法律需受制于歐盟立法，而后者在總體上不支持懲罰性賠償。歐盟《知識產(chǎn)權(quán)實施指令》對于具有主觀過錯的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的賠償原則是補償權(quán)利人的損失，而非懲罰性賠償?！?9〕See EU Directive 2004/48/EC on the Enforcement of Intellectual Property Rights, Recital 26.該指令要求成員國為知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)提供有效、合比例和勸誡性的救濟。被告需支付與原告實際損失相當?shù)馁r償和訴訟成本，但不涉及任何懲罰性賠償、懲戒性賠償或附加賠償?！?0〕同上注，第3.2、13.1、14 條。為實施該指令制定的英國《知識產(chǎn)權(quán)實施條例》（2006 年）第3 條的規(guī)定基本與此一致，未涉及附加賠償或懲戒性賠償，且強調(diào)該條例不影響與知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)救濟相關(guān)的法律規(guī)則的適用。這可理解為英國版權(quán)法下的附加賠償與侵權(quán)法下的懲戒性賠償仍可適用。

歐洲《統(tǒng)一專利法院協(xié)議》系統(tǒng)規(guī)定了專利侵權(quán)賠償規(guī)則，基本涵蓋歐洲主要國家的專利侵權(quán)賠償規(guī)則。在侵權(quán)人知道或應(yīng)當知道其行為侵犯他人專利權(quán)的情形下，首先，侵權(quán)人需向被侵權(quán)人支付實際的損害賠償。其次，在可能的程度內(nèi)，應(yīng)使被侵權(quán)人恢復(fù)至侵權(quán)沒有發(fā)生時的狀態(tài)，且侵權(quán)人不應(yīng)從侵權(quán)中獲利，但賠償也不應(yīng)有懲罰性。最后，法院判決侵權(quán)賠償時應(yīng)考慮所有合適的因素，如侵權(quán)導致的消極經(jīng)濟后果，包括被侵權(quán)人失去的利潤、侵權(quán)人的任何不當獲利以及被侵權(quán)人遭受的精神損害。作為替代方法，在合適情形下，可考慮通過假定侵權(quán)人獲得許可使用該專利所需支付的許可費計算賠償。如果侵權(quán)人不知道也沒有合理理由知道其行為侵權(quán)，法院可命令其返還侵權(quán)利潤或支付補償?！?1〕See Agreement on a Unified Patent Court （2013）, Article 68, paras. 1-4.因此，歐洲專利侵權(quán)賠償?shù)氖滓瓌t是補償性賠償，既不讓侵權(quán)人從中獲利，也不對其施加懲罰。這與美國《版權(quán)法》第504 條規(guī)定的一般侵權(quán)賠償規(guī)則基本一致。概言之，損害賠償和侵權(quán)獲利返還是知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)賠償?shù)幕驹瓌t，為世界多國所認可。

鑒于歐盟法律框架基本支持補償性賠償，不支持懲罰性賠償，在英、法、德、荷蘭、芬蘭、丹麥等幾乎所有歐洲國家的專利法中皆無懲罰性賠償?shù)囊?guī)定，只有奧地利、波蘭、立陶宛等少數(shù)國家的知識產(chǎn)權(quán)法有懲罰性賠償?shù)囊?guī)定。英國雖然既有侵權(quán)法下的懲戒性賠償傳統(tǒng)，又有版權(quán)法關(guān)于附加賠償?shù)囊?guī)定，但其知識產(chǎn)權(quán)法并未全面規(guī)定懲罰性賠償，如在英國專利法、商標法中均無關(guān)于附加賠償或懲罰性賠償?shù)囊?guī)定。這意味著英國雖然是近現(xiàn)代懲戒性賠償及版權(quán)侵權(quán)附加賠償制度的起源國，但其知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償?shù)牧⒎ㄅc司法皆屬保守。

（二）澳大利亞知識產(chǎn)權(quán)法下的附加賠償

澳大利亞1968 年《版權(quán)法》第115 條第4 款借鑒英國1956 年《版權(quán)法》，引入內(nèi)容基本一致的附加賠償條款，該條款于2000 年修訂時增加數(shù)字化侵權(quán)形式，于2003 年修訂時再增加法院可考慮的因素。其后，澳大利亞《專利法》《商標法》《設(shè)計法》《集成電路布圖設(shè)計法》和《植物育種者法》均規(guī)定了內(nèi)容基本一致的附加賠償，目的是威懾類似侵權(quán)行為的發(fā)生。〔52〕See Australian Patents Act 1990 （2018）, Section 122（1A）; Trade Marks Act 1995 （2015）, Section 126（2）; Designs Act 2003（2015）, Section 75（3）; Circuit Layouts Act 1989 （2012）, Section 27（4）; Plant Breeders Rights Act 1994 （2018）, Section 56（3A）.法院也明確附加賠償具有懲罰被告的性質(zhì)?！?3〕See Universal Music Publishing Pty Ltd v. Palmer （No. 2）, ［2021］ FCA 434, para. 483.因此，澳大利亞知識產(chǎn)權(quán)法下的附加賠償就是懲罰性賠償。

澳大利亞1968 年《版權(quán)法》第115 條第2 款針對版權(quán)侵權(quán)規(guī)定的一般救濟措施包括禁令、損害賠償或被告返還侵權(quán)利潤。該法第115 條第4 款規(guī)定，法院在認定侵權(quán)損害時，在其認為合適的情形下可裁決被告支付附加賠償。法院考慮的因素包括侵權(quán)的惡性、威懾類似侵權(quán)的需求、被告侵權(quán)或被告知侵權(quán)后的行為、侵權(quán)行為是否涉及將作品從有形載體轉(zhuǎn)變?yōu)閿?shù)字或其他電子機讀形式、被告因侵權(quán)獲得任何利益以及所有其他相關(guān)因素。這些因素（除作品數(shù)字化行為外）與上述普通法系國家的法院在裁決懲罰性賠償時所考慮的因素基本一致。其中，侵權(quán)的惡性屬于對英國版權(quán)法的借鑒，用于指示侵權(quán)行為的可責性。威懾的必要性是附加賠償?shù)闹匾繕耍瑢儆诓脹Q附加賠償?shù)谋匾獥l件，而且威懾不僅包括針對本案侵權(quán)人的特別威懾，也包括針對可能從事類似行為的其他人的一般威懾?！?4〕同上注，第486 段。上述作品數(shù)字化行為僅是一種特定的侵權(quán)形式，并非判斷應(yīng)否給予附加賠償?shù)囊话阈袨橐蛩?，而且其在澳大利亞其他知識產(chǎn)權(quán)法中也不存在，此處不予考慮。

第一，“侵權(quán)的惡性”是首先需考慮的因素。惡性的同義詞包括“可恥、欺騙行為”“故意和算計的侵權(quán)”“對原告權(quán)利算計性的蔑視”“對利益玩世不恭地追求”等?！?5〕同上注，第482 段?？梢?，附加賠償針對的是罔顧他人權(quán)利而放肆追求自己利益的惡意侵權(quán)行為，體現(xiàn)了道德可責性，可概稱為“惡意侵權(quán)行為”。此處的侵權(quán)行為的惡性僅指該行為本身的惡性，被告威脅原告或虛假抗辯等行為屬于法院需考慮的“其他相關(guān)因素”。當然，侵權(quán)行為的惡性并不必然導致附加賠償，即前者并非后者的充分條件。澳大利亞聯(lián)邦法院甚至認為它也并非是附加賠償?shù)谋匾獥l件?！?6〕同上注，第483 段。此時被告行為的可責性可能體現(xiàn)在其他因素中，如被告在得知其行為構(gòu)成侵權(quán)后繼續(xù)侵權(quán)（尤其持有蔑視態(tài)度）、威脅原告、虛假抗辯等。它們亦可指示被告行為的可責性，可被理解為侵權(quán)行為惡性的延續(xù)。

第二，“被告因侵權(quán)獲得任何利益”包括被告除賠償原告損失或返還其侵權(quán)獲利后的獲益。其意義在于防止被告因侵權(quán)獲得任何利益，有違公平原則，屬于對侵權(quán)消極后果的防止。該獲益并非指一般侵權(quán)救濟中的被告侵權(quán)利潤。法院強調(diào)，原告如果根據(jù)澳大利亞《版權(quán)法》第115 條第2 款主張被告返還其侵權(quán)利潤，就不能主張被告的侵權(quán)利潤構(gòu)成第115 條第4 款規(guī)定的侵權(quán)獲益，并由此主張附加賠償；相應(yīng)地，原告只有在根據(jù)第115 條第2 款主張損害賠償（而非被告返還其侵權(quán)利潤）后，才可主張第115 條第4 款規(guī)定的附加賠償。易言之，原告如果主張通過被告返還其侵權(quán)利潤的方式得到補償，就不能再主張附加賠償?！?7〕See Facton Ltd v. Rifai Fashions Pty Ltd, ［2012］ FCAFC 9, paras. 31, 37.此處澄清了澳大利亞知識產(chǎn)權(quán)附加賠償與損害賠償、侵權(quán)利潤返還的關(guān)系，符合侵權(quán)法下的損害賠償須填平原告損失以及不當?shù)美麘?yīng)當返還的一般原則。

第三，“所有其他相關(guān)因素”屬開放式條款，有助于法院判斷相關(guān)因素是否支持附加賠償。它們可以是侵權(quán)法下法院裁決懲戒性賠償需考慮的因素，包括被告的侵權(quán)動機、是否試圖獲得許可、在訴訟中是否配合、是否曾經(jīng)侵權(quán)、是否知曉其行為構(gòu)成侵權(quán)、侵權(quán)持續(xù)時間以及原告保護權(quán)利的難度、是否默許侵權(quán)等?！?8〕See Universal Music Publishing Pty Ltd v. Palmer （No. 2）, ［2021］ FCA 434, para. 488.這表明澳大利亞版權(quán)法下的附加賠償與其普通法下的懲戒性賠償實質(zhì)一致。

在2021 年涉及音樂作品版權(quán)糾紛的“Palmer 案”中，澳大利亞聯(lián)邦法院判決被告支付50 萬澳元的損害賠償以及100 萬澳元的附加賠償，使之成為澳大利亞知識產(chǎn)權(quán)法歷史上懲罰性賠償較高的案件。法院之所以判決如此高額的附加賠償，主要是因為被告的霸道、輕視與傲慢等行為：被告在知曉原告擁有相關(guān)歌曲版權(quán)且需獲得許可后，選擇公然無視原告的權(quán)利；被告在被告知侵權(quán)后公開或私下攻擊歌曲作者以阻止其行使權(quán)利，并威脅起訴詞曲作者誹謗；被告在庭審中提供虛假證據(jù)；被告在競選活動中通過使用作品獲取了政治利益；被告公然羞辱、嘲諷乃至造謠詞曲作者；被告沒有履行其證據(jù)開示義務(wù)，表現(xiàn)出不誠實、頑抗、蔑視等行為；被告作為億萬富翁有炫富等傲慢行為；考慮到足以威懾未來侵權(quán)的需求等?！?9〕同上注，第496-505 段。因此，該案判決所針對的并非簡單的版權(quán)侵權(quán)行為，而是包括版權(quán)侵權(quán)在內(nèi)的多種惡意行為，最終導致法院判決高額附加賠償。鑒于懲罰性賠償與損害賠償沒有必然聯(lián)系，知識產(chǎn)權(quán)附加賠償也無需與損害賠償保持比例或倍數(shù)關(guān)系。在該案中，澳大利亞聯(lián)邦法院認為附加賠償并不必然與補償性賠償成比例?！?0〕同上注，第483 段。然而法院也強調(diào)，盡管附加賠償與損害賠償之間沒有直接關(guān)系，但仍需確保附加賠償不應(yīng)超出合理界限，即原告主張的附加賠償不能與其遭受的損害不成比例?！?1〕See Facton Ltd v. Rifai Fashions Pty Ltd, ［2012］ FCAFC 9, para. 45.這表明懲罰性賠償與損害賠償不能過分地不成比例。

澳大利亞的知識產(chǎn)權(quán)附加賠償是其知識產(chǎn)權(quán)制定法下的專門賠償，具有懲戒性賠償性質(zhì)，它雖然在表面上借鑒自英國版權(quán)法，但也是其普通法下懲戒性賠償在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的體現(xiàn)與立法固定。它與澳大利亞的普通法傳統(tǒng)關(guān)系密切，侵權(quán)法下規(guī)制懲戒性賠償?shù)脑瓌t亦可適用于附加賠償，并由此保障知識產(chǎn)權(quán)附加賠償?shù)挠行嵤?。在具體案件中，法院也可能同時判決被告支付附加賠償和懲戒性賠償?shù)榷喾N賠償。例如，在涉及外觀侵權(quán)的“Paine 案”中，澳大利亞聯(lián)邦法院判決被告支付2 萬澳元的名譽賠償、20 萬澳元的懲戒性賠償（針對仿冒行為）和一萬澳元的附加賠償（針對設(shè)計侵權(quán)）。〔62〕See Stephen Graw, Additional Damages under Australia’s Intellectual Property Statutes, p. 26, at https://researchonline.jcu.edu.au/53228/1/53228_Graw_2016.pdf, last visit on March 12, 2022.

除普通法傳統(tǒng)外，澳大利亞聯(lián)邦法院主要根據(jù)知識產(chǎn)權(quán)法的規(guī)定裁決知識產(chǎn)權(quán)附加賠償。原告在訴訟中需明確主張附加賠償并承擔舉證責任，從而給被告提供答辯或抗辯機會，如果原告沒有主張，法院就不能適用附加賠償。盡管附加賠償與損害賠償之間沒有直接關(guān)系，但在一定情形下兩者仍可互相影響：損害賠償較高或可導致附加賠償降低，反之則可能導致附加賠償提高。〔63〕See Universal Music Publishing Pty Ltd v. Palmer （No. 2）, ［2021］ FCA 434, para. 487.這體現(xiàn)出法院基于普通法傳統(tǒng)對雙方當事人權(quán)益的平衡。

四、美國和加拿大的知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償解析

（一）美國知識產(chǎn)權(quán)法下的加重賠償與懲罰性賠償

美國聯(lián)邦法律與多個州的法律皆認可懲罰性賠償制度，同時對懲罰性賠償施加限制，措施包括限制其適用領(lǐng)域、最高賠償額或比例，或要求將部分懲罰性賠償支付給公共機構(gòu)而非全部歸原告。美國聯(lián)邦最高法院根據(jù)憲法的正當程序條款等對懲罰性賠償?shù)倪m用施加必要限制，以保障被告的權(quán)益。〔64〕See Volker Behr, Punitive Damages in American and German Law-Tendencies towards Approximation of Apparently Irreconcilable Concepts, 78 Chicago-Kent Law Review 105, 157-158 （2003）.其曾提出判斷懲罰性賠償合理性的三要素，分別是被告行為的可責性、懲罰性賠償與損害賠償?shù)谋壤ū稊?shù)）、針對可類比的不法行為所施加的民事或刑事處罰?！?5〕See BMW of North America, Inc. v. Gore, 517 U. S. 559, 575-585 （1996）.與澳大利亞、加拿大等其他普通法系國家相比，美國法院考慮的因素似乎較為簡單，但也強調(diào)懲罰須首先基于被告行為的可責性。在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，美國多個州的侵權(quán)法規(guī)定了針對侵犯注冊商標或未注冊商標行為的懲罰性賠償?！?6〕參見李明德：《美國知識產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社2014 年版，第613-614 頁。

在知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償領(lǐng)域，美國法的特色主要體現(xiàn)在現(xiàn)行聯(lián)邦知識產(chǎn)權(quán)立法中。美國《專利法》第284 條針對專利侵權(quán)行為規(guī)定了最高賠償額為3 倍的加重賠償：法院應(yīng)當判決足以補償專利侵權(quán)損害的賠償，使之在任何情形下都不低于使用專利的合理許可費；法院可將其評估的或陪審團決定的數(shù)額增加至3 倍作為侵權(quán)賠償。該規(guī)定一般被理解為懲罰性賠償?！?7〕同上注，第139-141 頁。然而本文認為，美國《專利法》規(guī)定的加重賠償（increased damages）實質(zhì)屬于普通法系國家侵權(quán)法下的加重賠償（aggravated damages），而非懲罰性賠償?？深惐鹊牧⒎ɡ敲绹渡虡朔ā返?117 條a 款，它針對商標侵權(quán)行為規(guī)定了被告利潤返還、原告損害賠償和訴訟成本等救濟措施，強調(diào)它們均是基于衡平原則，并規(guī)定了舉證責任。在評估原告的損害賠償時，法院可根據(jù)案情超過原告的實際損失判決賠償，但不能超過其3 倍。如果法院認為被告利潤的返還金額不足或過多，亦可根據(jù)案情將賠償額調(diào)整至合理。在這兩種情形下確定的數(shù)額皆是補償而非懲罰。該規(guī)定表明最高3 倍的賠償仍是補償性質(zhì)，類似于侵權(quán)法下的加重賠償。這反過來亦可表明美國《專利法》下的3 倍賠償屬于加重賠償而非懲罰性賠償?！?8〕參見徐聰穎：《知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償?shù)墓δ苷J知與效用選擇——從我國商標權(quán)領(lǐng)域的司法判賠實踐說起》，載《湖北社會科學》2018 年第7 期，第150 頁。

美國《商標法》第1117 條b 款規(guī)定，在上述a 款規(guī)定的損害賠償評估中，如果侵權(quán)人在知道商標屬假冒的情形下仍故意使用假冒商標，或為其提供必要的商品或服務(wù)，除非發(fā)現(xiàn)可減輕情形，法院應(yīng)當根據(jù)被告利潤或原告損失之較多者的3 倍裁決賠償，連同合理的律師費和相關(guān)利息。這是針對假冒商標侵權(quán)的制裁措施，已含有懲罰性因素。其一，針對假冒商標侵權(quán)行為，除非發(fā)現(xiàn)可減輕情形，法院都應(yīng)當裁決3 倍的原告損失或被告利潤。其二，無論是以被告利潤為基數(shù)裁決3 倍賠償，還是以原告損失為基數(shù)裁決3 倍賠償（此時原告損失超過被告利潤），對被告而言都是較重的懲罰措施，對類似侵權(quán)行為有較強威懾力?！?9〕參見李明德：《美國知識產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社2014 年版，第613 頁。美國《商標法》第1117 條c 款針對假冒商標行為規(guī)定了法定賠償。原告可在初審前選擇適用法定賠償而非根據(jù)原告損失或被告利潤作出的賠償，法定賠償額是指在每種商品（或服務(wù)）中使用每件假冒商標須賠償1000 美元至20 萬美元，如果被告是故意使用假冒商標，則法定賠償額最高可至200 萬美元。針對故意商業(yè)性使用假冒商標行為的法定賠償最高額是非故意的10 倍，顯然已包含懲罰性因素。

美國《版權(quán)法》第504 條分別規(guī)定了傳統(tǒng)的侵權(quán)賠償和法定賠償，而僅在法定賠償部分才含有懲罰性因素。其一，侵權(quán)人須賠償版權(quán)人的實際損失以及多出的利潤（即被告侵權(quán)獲利減去對原告的損害賠償后多出的利潤），這涉及填平版權(quán)人的損失和被告不當?shù)美颠€兩項民事救濟原則。其二，版權(quán)所有人可選擇適用法定賠償。針對每部侵權(quán)作品（包括匯編作品或演繹作品），法院可在750 美元至3 萬美元之間裁決合理的賠償。如果是故意侵權(quán)，每部侵權(quán)作品的法定賠償上限則升至15 萬美元。在故意侵權(quán)與非故意侵權(quán)之間，法定賠償最高額可有5 倍差異，也已包含懲罰性因素。

綜上，美國知識產(chǎn)權(quán)法規(guī)定了多種賠償方式。美國專利法或商標法下加重賠償?shù)淖罡哔r償額基本是損害賠償?shù)? 倍，商標法針對假冒商標侵權(quán)行為規(guī)定的懲罰性賠償最高額可以是損害賠償或被告侵權(quán)利潤的3 倍。美國商標法和版權(quán)法中的法定賠償部分還有更高倍數(shù)的懲罰性賠償。與其他普通法系國家相比，美國知識產(chǎn)權(quán)法明確規(guī)定了加重賠償，且對加重賠償、懲罰性賠償?shù)纳舷蓿ㄅc損害賠償之間的倍數(shù)或法定賠償額）作出明確規(guī)定。針對美國知識產(chǎn)權(quán)法明確規(guī)定加重賠償或懲罰性賠償與損害賠償之間倍數(shù)的做法，加拿大聯(lián)邦最高法院認為，這是在強調(diào)原告的損失而非聚焦于被告的不法行為。懲罰性賠償數(shù)額的裁決需要考慮其對懲罰性賠償目的的影響，“簡單地適用基于懲罰性賠償與損害賠償倍數(shù)關(guān)系的一些公式并不合適”?！?0〕See Whiten v. Pilot Insurance Co., 2002 SCC 18, para. 127.本文認為該評價是合理的。

（二）加拿大的知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償

加拿大雖然是英聯(lián)邦國家，但其知識產(chǎn)權(quán)法對懲罰性賠償?shù)囊?guī)定卻與英國法有所不同。加拿大1985 年《商標法》（2021 年修訂）第53.2 條第1 款規(guī)定，針對商標侵權(quán)行為的救濟包括禁令、損害賠償、返還利潤與懲罰性賠償?shù)?。?985 年《專利法》（2021 年修訂）第55 條第1 款規(guī)定專利侵權(quán)人應(yīng)對專利權(quán)人等因侵權(quán)而遭受的所有損害承擔責任。其1985 年《版權(quán)法》（2020 年修訂）第34 條規(guī)定，針對侵犯版權(quán)的行為，救濟措施包括禁令、損害賠償、被告利潤以及其他權(quán)利被侵犯時法律可能賦予的救濟等。加拿大《版權(quán)法》第35 條第1 款規(guī)定，侵權(quán)人的法律責任是賠償版權(quán)人因侵權(quán)遭受的損失以及法院在認為正當?shù)那樾蜗伦屒謾?quán)人在損害賠償之上再支付其由此獲得的但在計算損害賠償時沒有考慮的收益。這綜合考慮了損害賠償和侵權(quán)利潤返還兩種路徑的差異，仍然屬補償性賠償，也與美國《版權(quán)法》第504 條的規(guī)定實質(zhì)一致。加拿大《版權(quán)法》第38.1 條第1 款規(guī)定，針對商業(yè)或非商業(yè)目的侵權(quán)，版權(quán)人可主張侵權(quán)人支付500-20000 加元或100-5000 加元的法定賠償，該條第7 款規(guī)定，版權(quán)人選擇適用法定賠償并不影響其可能獲得懲戒性或懲罰性賠償。既然加拿大《版權(quán)法》明確規(guī)定主張法定賠償?shù)臋?quán)利人仍可主張懲罰性賠償，那么可推知主張損害賠償?shù)臋?quán)利人亦可主張懲罰性賠償。由于加拿大《專利法》 和《版權(quán)法》沒有明確規(guī)定懲罰性賠償，所以此類賠償應(yīng)由侵權(quán)法保障?！?1〕See Nintendo of America Inc. v. King et al., 2017 FC 246, para. 170.

在加拿大的專利法司法實踐中法院很少判決懲罰性賠償，以至于多年間都幾乎沒有僅因?qū)＠謾?quán)而被判決懲罰性賠償?shù)陌讣?。加拿大?lián)邦法院確認，在專利侵權(quán)救濟中懲罰性賠償?shù)牟脹Q極為謹慎，因為涉案專利的有效性及其權(quán)利范疇通常要等到法院判決后才能最終確定，因此即使被告故意侵犯專利權(quán)也很少被認為是惡意侵權(quán)，從而不足以支持懲罰性賠償。在2006 年的“Dimplex North America v. CFN 案”中，加拿大聯(lián)邦法院法官申明，就其所知，在聯(lián)邦法院判決的涉及專利侵權(quán)的案件中，尚無僅因為被告故意侵犯專利權(quán)而被判決懲罰性賠償?shù)陌咐?，而懲罰性賠償?shù)呐袥Q基本與訴訟中的不當行為或程序濫用相關(guān)，其中包括無視法院禁令而繼續(xù)侵權(quán)的行為?！?2〕See Dimplex North America Ltd v. CFM Corp., 2006 FC 586, paras. 122-123.在該案中，加拿大聯(lián)邦法院認為，雖然原告的專利屬有效專利，且被告故意盜用其知識產(chǎn)權(quán)，但其侵權(quán)行為卻并非如此霸道、冷酷或有壓迫性以至于冒犯了法院的正當意識，因此沒有構(gòu)成惡意侵權(quán)，也沒有證據(jù)表明其僅將專利侵權(quán)賠償風險視為商業(yè)成本，損害賠償或侵權(quán)利潤返還已足可威懾此類侵權(quán)行為，因此法院決定不支持原告的加重賠償或懲罰性賠償訴求。〔73〕同上注，第132 段。在2017 年的“空中客車直升機案”中，加拿大聯(lián)邦法院認為被告制造了原告的專利產(chǎn)品，須支付原告50 萬加元的損害賠償（相當于許可使用費），且因為其故意和肆無忌憚地抄襲了原告的專利產(chǎn)品，具有可責性，再加上威懾的需求以及被告因侵權(quán)而不當獲得的利益，遂根據(jù)比例原則裁決被告支付100 萬加元的懲罰性賠償，使其成為加拿大專利法歷史上的高額懲罰性賠償案件?！?4〕See Airbus Helicopters S. A. S. v. Bell Helicopter Texteron Canada Limitée, 2017 FC 170, paras. 396-441.

雖然在加拿大版權(quán)法和商標法實踐中懲罰性賠償裁決相對較多，但其懲罰性賠償數(shù)額一般較低。例如，在“任天堂游戲作品案”中，任天堂訴被告侵犯其游戲作品的技術(shù)保護措施且繼而侵犯其585個視頻游戲的版權(quán)，并為每部作品主張2 萬加元的法定賠償，總數(shù)額是1170 萬加元，最終獲得法院支持。法院考慮到被告對原告版權(quán)的漠視，且在訴訟后仍然繼續(xù)侵權(quán)，為實現(xiàn)懲罰與威懾的目標，遂判決被告支付100 萬加元的懲罰性賠償?！?5〕See Nintendo of America Inc. v. King et al., 2017 FC 246, paras. 170-174.又如，在涉及版權(quán)、商標及商譽侵權(quán)的一則糾紛案中，魁北克高等法院和魁北克上訴法院均認為，被告知道或故意侵權(quán)本身并不能夠證成懲罰性賠償，因為它不能確認侵權(quán)行為具有懲罰性賠償所需的可責性?！?6〕See Constellation Brands US Operations c. Société de vin internationale ltée, 2019 QCCS 3610; Constellation Brands US Operations Inc. c. Société de vin internationale ltée, 2021 QCCA 1664.

概言之，雖然加拿大商標法、專利法、版權(quán)法明確或隱含規(guī)定了懲罰性賠償，但其適用較為謹慎，尤其在專利法領(lǐng)域更是如此。更為重要的是，針對知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償，加拿大聯(lián)邦法院仍秉持侵權(quán)法下裁決懲罰性賠償?shù)囊?guī)則，尤其是聯(lián)邦最高法院確立的合理性標準和比例原則?！?7〕See Airbus Helicopters S. A. S. v. Bell Helicopter Texteron Canada Limitée, 2017 FC 170, paras. 384-437.僅在惡意侵權(quán)行為的可責性等要件得以滿足的情形下才能合理裁決懲罰性賠償，而故意侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行為本身未必能夠論證懲罰性賠償。這體現(xiàn)了普通法傳統(tǒng)對加拿大知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償司法適用的制約。

五、知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償?shù)谋容^法結(jié)論與啟示

普通法系國家的知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償基本體現(xiàn)為侵權(quán)法下的救濟和知識產(chǎn)權(quán)法下的救濟兩條路徑，其懲罰性賠償形式呈現(xiàn)多樣性，包括英國版權(quán)法和澳大利亞知識產(chǎn)權(quán)法下的附加賠償、美國知識產(chǎn)權(quán)法下的加重賠償與懲罰性賠償、加拿大知識產(chǎn)權(quán)法下的懲罰性賠償?shù)?。除美國知識產(chǎn)權(quán)法有關(guān)于加重賠償或懲罰性賠償與損害賠償?shù)戎g最高倍數(shù)（3 倍）的限定外，英、澳、加等普通法系國家對懲罰性賠償與損害賠償?shù)谋稊?shù)關(guān)系均未作任何限定，其裁決多根據(jù)相應(yīng)的知識產(chǎn)權(quán)法以及侵權(quán)法關(guān)于懲戒性或懲罰性賠償?shù)囊?guī)則加以判定。這意味著普通法系國家的知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償主要是依據(jù)知識產(chǎn)權(quán)制定法，但其實施仍離不開普通法的支持。

普通法系國家的知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償與普通法的關(guān)系至少體現(xiàn)在以下三方面。其一，除知識產(chǎn)權(quán)法明確規(guī)定的懲罰性賠償（包括附加賠償與加重賠償?shù)刃问剑┩猓瑦阂馇址钢R產(chǎn)權(quán)的行為可能直接落入侵權(quán)法的范疇，受到懲戒性賠償或懲罰性賠償裁決規(guī)則的制約，這在英國（版權(quán)法）、澳大利亞、加拿大以及美國州法（商標保護）皆有體現(xiàn)。其二，知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償?shù)膶嵤┲苯右蕾嚽謾?quán)法下的懲罰性賠償規(guī)則，如加拿大《專利法》與《版權(quán)法》僅概括規(guī)定權(quán)利救濟方式，懲罰性賠償?shù)膶嵤┤杂汕謾?quán)法保障。其三，知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償須依賴遵循先例、證據(jù)開示、陪審團等普通法的司法制度支撐。普通法既是知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償?shù)倪\行基礎(chǔ)，也為其適用提供了必要限制，因為知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償須遵循普通法下的懲戒性或懲罰性賠償判斷標準，包括被懲罰的行為應(yīng)是具有可責性的惡意侵權(quán)行為，懲罰性賠償及其數(shù)額的裁決須具備合理性并受到比例原則制約等。在普通法系國家，無論是侵權(quán)法下的懲戒性賠償或懲罰性賠償，還是知識產(chǎn)權(quán)法下的附加賠償或懲罰性賠償，均非無源之水，皆有其普通法傳統(tǒng)作為制度的源頭與基礎(chǔ)。這也許是大陸法系國家普遍排斥懲罰性賠償?shù)脑蛑?。因為法律傳統(tǒng)不同，其中包括法律體系（如制定法與判例法）、法律解釋（如是否遵循先例）與審判體系（如是否有陪審團制度）等差異，可能導致大陸法系國家的司法體系在靈活性與綜合性等方面有不同表現(xiàn)，進而導致法院在法律規(guī)范的解釋與適用中較難綜合權(quán)衡或制約懲罰性賠償?shù)牟淮_定性，從而可能損及公共秩序或公共利益。

普通法系國家的知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償針對的是惡意侵權(quán)或不法行為，其中既包括知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為本身，也包括訴訟程序中的惡意不法行為。侵權(quán)行為對原告造成的損害已被視為在損害賠償路徑下得到合理賠償；如果沒有得到合理賠償，則需考慮如何完善損害賠償機制而非訴諸懲罰性賠償，因為后者有更高的不確定性和成本。因此，侵權(quán)后果嚴重與否雖然可能是裁決懲罰性賠償及其數(shù)額需考慮的因素之一，但侵權(quán)后果與懲罰性賠償及其數(shù)額的裁決之間并無必然聯(lián)系?；蛟S僅在證明侵權(quán)行為惡意的維度上，考慮侵權(quán)行為的后果與懲罰性賠償及其數(shù)額裁決的關(guān)系才有意義。否則就可能導致懲罰性賠償超出合理的范用，侵入損害賠償?shù)念I(lǐng)地，從而既混淆了損害賠償與懲罰性賠償?shù)慕缦蓿财茐牧藫p害賠償制度的合理性。鑒于損害賠償與懲罰性賠償?shù)脑蚺c目的根本不同，不宜將損害賠償作為基數(shù)并以簡單的倍數(shù)關(guān)系確定懲罰性賠償，否則就屬于簡單而機械的立法或司法選擇，將本身具有復(fù)雜性與不確定性的懲罰性賠償簡單化處理，進而可能導致其法律目標迷失。除美國知識產(chǎn)權(quán)法外，上述普通法系國家的知識產(chǎn)權(quán)法基本沒有規(guī)定懲罰性賠償與損害賠償?shù)暮唵伪稊?shù)關(guān)系或懲罰性賠償?shù)纳舷蓿驗檫@既與普通法下的懲戒性或懲罰性賠償傳統(tǒng)不符，也與懲罰性賠償?shù)姆尚再|(zhì)和目的不符。

隨著我國《民法典》的出臺以及《反不正當競爭法》、各知識產(chǎn)權(quán)專門法和《種子法》新一輪修正案的通過，我國知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償制度已進入實施階段。就適用范圍而言，我國知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償和澳大利亞知識產(chǎn)權(quán)法下的附加賠償基本相當，覆蓋著作權(quán)、專利、商標、商業(yè)秘密和植物新品種，且可通過《民法典》的規(guī)定延伸至其他知識產(chǎn)權(quán)的保護。這在世界范圍內(nèi)亦屬少見，因為除澳大利亞外，即使在普通法系國家也沒有適用范圍如此廣泛的知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償。針對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為，我國知識產(chǎn)權(quán)法分別規(guī)定了補償性賠償、懲罰性賠償和法定賠償。補償性賠償?shù)挠嬎惴绞桨?quán)利人的實際損失或侵權(quán)人的侵權(quán)獲利（《著作權(quán)法》規(guī)定的是“違法所得”），或參照權(quán)利許可使用費的倍數(shù)合理確定。侵權(quán)人還須賠償權(quán)利人為制止侵權(quán)所支付的合理開支，體現(xiàn)了全部賠償原則。針對故意或惡意侵權(quán)且情節(jié)嚴重的侵權(quán)行為，則以補償性賠償為基數(shù)，以其1-5 倍確定賠償數(shù)額，此即懲罰性賠償。〔78〕參見《民法典》第1185 條、《商標法》第63 條、《反不正當競爭法》第17 條、《專利法》第71 條、《著作權(quán)法》第54 條、《種子法》第72 條。我國知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償亦須涉及合理性判斷標準以及比例原則等，以上普通法系國家的知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償或可對此提供有益啟示。

第一，被懲罰與被威懾的行為應(yīng)該是故意侵權(quán)還是惡意侵權(quán)？

知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償須滿足“故意（或惡意）侵權(quán)”和“情節(jié)嚴重”兩個要件。在侵權(quán)人的主觀過錯或惡性程度方面，故意侵權(quán)與惡意侵權(quán)顯然不同。我國《商標法》和《反不正當競爭法》（商業(yè)秘密保護）使用的概念是“惡意”侵權(quán)行為，《專利法》《著作權(quán)法》《種子法》和《民法典》使用的是“故意”侵權(quán)行為。《最高人民法院關(guān)于審理侵害知識產(chǎn)權(quán)民事案件適用懲罰性賠償?shù)慕忉尅罚ǚㄡ尅?021〕 4 號）認為“故意”包括“惡意”?！?9〕參見《最高人民法院關(guān)于審理侵害知識產(chǎn)權(quán)民事案件適用懲罰性賠償?shù)慕忉尅罚ǚㄡ尅?021〕4 號）第1 條第2 款。法釋〔2021〕4 號的起草者認為在實踐中很難嚴格區(qū)分故意或惡意，故對兩者采取一致性解釋，并強調(diào)不宜“誤解”在商標或商業(yè)秘密領(lǐng)域懲罰性賠償適用“惡意”侵權(quán)標準，而在其他知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域適用“故意”侵權(quán)標準?！?0〕參見孫航：《最高法相關(guān)部門負責人就〈最高人民法院關(guān)于審理侵害知識產(chǎn)權(quán)民事案件適用懲罰性賠償?shù)慕忉尅荡鹩浾邌枴?，https://enipc.court.gov.cn/zh-cn/news/view-1078.html，2022 年3 月27 日訪問。該解釋相當于將各知識產(chǎn)權(quán)專門法（包括反不正當競爭法）規(guī)定的惡意或故意侵權(quán)標準都統(tǒng)一在《民法典》規(guī)定的“故意”侵權(quán)標準上。因此，在我國《民法典》和知識產(chǎn)權(quán)法框架下，“故意侵權(quán)”和“情節(jié)嚴重”兩要件或可導致法院裁決懲罰性賠償。然而，基于知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償介于民刑之間的侵權(quán)救濟性質(zhì)，其所懲罰與威懾的行為應(yīng)當是具有可責性的惡意侵權(quán)行為，這決定了懲罰性賠償?shù)暮侠硇耘c正當性。所以在普通法系國家，無論是其侵權(quán)法下的懲戒性或懲罰性賠償，還是知識產(chǎn)權(quán)法下的附加賠償或懲罰性賠償，基本要求被懲罰的行為是惡意侵權(quán)行為（美國《商標法》第1117 條b 款規(guī)定的假冒商標侵權(quán)也是如此）。加拿大聯(lián)邦法院強調(diào)故意侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行為未必導致裁決懲罰性賠償?！?1〕See Dimplex North America Ltd. v. CFM Corp., 2006 FC 586, paras. 122, 123, 132.就此而言，我國《專利法》《著作權(quán)法》《種子法》乃至《民法典》將懲罰性賠償?shù)倪m用要件之一規(guī)定為“故意侵權(quán)”就未必滿足懲罰性賠償?shù)姆ɡ砘A(chǔ)。法釋〔2021〕4 號視“惡意”與“故意”具有一致性，則進一步消除了兩者的差別及其對知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償?shù)暮x。

關(guān)于如何認定知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的“故意”，法釋〔2021〕4 號規(guī)定法院應(yīng)綜合考慮知識產(chǎn)權(quán)客體類型、權(quán)利狀態(tài)、相關(guān)產(chǎn)品知名度、被告與原告（或利害關(guān)系人）的關(guān)系等多種因素，并且具體列舉了法院可初步認定被告具有侵權(quán)故意的多種情形，包括被告經(jīng)原告通知或警告后繼續(xù)侵權(quán)、被告與原告具有法律或管理方面的關(guān)聯(lián)關(guān)系、被告與原告具有業(yè)務(wù)或商業(yè)關(guān)系且接觸過相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)、被告實施了盜版或假冒注冊商標行為等?！?2〕參見《最高人民法院關(guān)于審理侵害知識產(chǎn)權(quán)民事案件適用懲罰性賠償?shù)慕忉尅罚ǚㄡ尅?021〕4 號）第3 條。本文認為，鑒于知識產(chǎn)權(quán)的內(nèi)在不確定性，除被告實施盜版或假冒注冊商標等明顯具有惡意的侵權(quán)行為外，上述其他各項情形都未必當然指示被告具有侵權(quán)的故意，遑論侵權(quán)的惡意?！?3〕參見劉銀良：《知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償?shù)念愋突m用與風險避免——基于國際知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則的視角》，載《法學研究》2022 年第1 期，第177-182 頁。

無論知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為屬于“故意”還是“惡意”，其“惡性”皆需使相應(yīng)的侵權(quán)行為達到需要懲罰與威懾的程度，才可論證懲罰性賠償?shù)谋匾耘c正當性，否則就難以支持其合理性。這意味著無論“惡意”還是“故意”，尤其是“故意”，并非裁決知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償?shù)某浞謼l件。

第二，“情節(jié)嚴重”作為知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償要件的真正涵義是什么？

“情節(jié)嚴重”是我國各種法律規(guī)范中常用的表達，但如何認定卻有不確定性。法釋〔2021〕4 號規(guī)定法院應(yīng)當綜合考慮侵權(quán)手段與次數(shù)、侵權(quán)行為的持續(xù)時間、地域范圍、規(guī)模、后果以及侵權(quán)人在訴訟中的行為等因素認定知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為是否構(gòu)成“情節(jié)嚴重”，并具體列舉了法院可認定情節(jié)嚴重的多種行為。本文認為，除開放式的“其他情形”外，法釋〔2021〕4 號列舉的行為基本可分為三類。第一類是重復(fù)性的侵權(quán)行為，包括因侵權(quán)被行政處罰或被法院判決承擔法律責任后再次實施相同或類似的侵權(quán)行為，或者“以侵害知識產(chǎn)權(quán)為業(yè)”。第二類是訴訟程序中（包括訴訟前）的不法行為，如偽造、毀壞、隱匿侵權(quán)證據(jù)或拒不履行保全裁定。第三類是侵權(quán)后果或潛在后果嚴重，包括被告侵權(quán)獲利巨大或原告遭受損失巨大，或者侵權(quán)行為可能危害國家安全、公共利益或人身健康。〔84〕參見《最高人民法院關(guān)于審理侵害知識產(chǎn)權(quán)民事案件適用懲罰性賠償?shù)慕忉尅罚ǚㄡ尅?021〕4 號）第4 條。法釋〔2021〕4 號的起草者認為，該要件“主要針對行為人的手段方式及其造成的后果等客觀方面，一般不涉及行為人的主觀狀態(tài)”。〔85〕孫航：《最高法相關(guān)部門負責人就〈最高人民法院關(guān)于審理侵害知識產(chǎn)權(quán)民事案件適用懲罰性賠償?shù)慕忉尅荡鹩浾邌枴?，https://enipc.court.gov.cn/zh-cn/news/view-1078.html，2022 年3 月27 日訪問。

本文認為，在上述第一類行為中，被告被行政處罰或被法院判決侵權(quán)后，如果再次實施相同的侵權(quán)行為，一般可被認為具有侵權(quán)的故意乃至惡意。然而，如果被告從事“類似的侵權(quán)行為”則未必構(gòu)成侵權(quán)的故意，因為“類似的”行為未必構(gòu)成侵權(quán)，它可能屬于自由競爭乃至再創(chuàng)新的范疇。“以侵害知識產(chǎn)權(quán)為業(yè)”的表述也具有不確定性并引發(fā)了較多爭議。第二類行為基本屬于訴訟程序中的不法行為，可被視為被告的侵權(quán)故意乃至惡意的延續(xù)。法釋〔2021〕4 號規(guī)定的法院責令被告提供其侵權(quán)證據(jù)而被告無正當理由拒絕提供或提供虛假材料的行為也屬此類（該類行為亦可導致刑事責任）?！?6〕參見《最高人民法院關(guān)于審理侵害知識產(chǎn)權(quán)民事案件適用懲罰性賠償?shù)慕忉尅罚ǚㄡ尅?021〕4 號）第5 條第3 款。第三類屬于對侵權(quán)后果或潛在后果的描述，可在補償性賠償機制下得到合理救濟，并且知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為與危害或可能危害國家安全或公共利益（包括人身健康）未必直接相關(guān)（如假冒注冊商標但同時涉及偽劣商品生產(chǎn)或銷售才可能侵害人身健康），且此類行為應(yīng)已構(gòu)成犯罪，可由刑法予以規(guī)制。因此，法釋〔2021〕4 號列舉的“情節(jié)嚴重”情形主要體現(xiàn)為侵權(quán)人在被法院判決侵權(quán)后再次重復(fù)實施相同侵權(quán)行為以及在訴訟程序中的不法行為等。在這些情形下，被告具有侵權(quán)的故意乃至惡意，此類情形也為澳大利亞、加拿大等國的知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償司法實踐所支持?！?7〕See Universal Music Publishing Pty Ltd v. Palmer （No. 2），［2021］ FCA 434, paras. 496-505; Dimplex North America Ltd. v.CFM Corp., 2006 FC 586, paras. 122-123.

根據(jù)法釋〔2021〕4 號所列舉的情形以及普通法系國家關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償?shù)乃痉ń?jīng)驗，本文認為，對我國知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償法律規(guī)范中“情節(jié)嚴重”的判斷并非不涉及行為人的主觀狀態(tài)，因為其涵義恰在于證明侵權(quán)人具有侵權(quán)的故意乃至惡意，從而進一步論證懲罰性賠償?shù)谋匾耘c正當性。如此理解才符合懲罰性賠償?shù)姆ɡ砼c目標。這也意味著我國知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償法律規(guī)范中的“故意（或惡意）侵權(quán)”和“情節(jié)嚴重”兩要件的主要意義均在于證明被告的侵權(quán)故意乃至惡意，從而論證應(yīng)否裁決懲罰性賠償。而且，“故意（或惡意）侵權(quán)”和“情節(jié)嚴重”均非裁決知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償?shù)某浞謼l件。

第三，將補償性賠償作為基數(shù)并以相應(yīng)倍數(shù)確定懲罰性賠償是否合理？

我國知識產(chǎn)權(quán)法規(guī)定了多種補償性賠償計算方法，包括原告的實際損失、被告的侵權(quán)得利、權(quán)利許可使用費等，但在規(guī)定懲罰性賠償時卻對它們未加區(qū)分，均視之為懲罰性賠償計算的“基數(shù)”。在確定懲罰性賠償?shù)摹氨稊?shù)”時，法院則應(yīng)當綜合考慮被告的主觀過錯程度、侵權(quán)行為的情節(jié)嚴重程度等因素?！?8〕參見《最高人民法院關(guān)于審理侵害知識產(chǎn)權(quán)民事案件適用懲罰性賠償?shù)慕忉尅罚ǚㄡ尅?021〕4 號）第5、6 條?？梢?，在知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償?shù)挠嬎阒?，基?shù)的確定標準相對客觀，而倍數(shù)的確定則須考慮被告的主觀過錯程度（包括情節(jié)嚴重程度）。然而如上所述，補償性賠償與懲罰性賠償?shù)男再|(zhì)與目的不同。前者針對侵權(quán)結(jié)果，追求的目標是使權(quán)利人恢復(fù)至沒有被侵犯的狀態(tài)，屬于補償正義的救濟；后者針對侵權(quán)行為本身，追求的目標是懲罰惡意侵權(quán)行為，并威懾類似行為再發(fā)生，屬于報復(fù)正義的救濟。因為侵權(quán)行為的惡性與其后果之間沒有必然的聯(lián)系，所以在兩種賠償之間亦無必然的相關(guān)性。因而既無理由支持以補償性賠償作為基數(shù)評估懲罰性賠償，也無理由支持以相應(yīng)倍數(shù)評估懲罰性賠償。在上述普通法系國家中也僅有美國《專利法》與《商標法》分別規(guī)定了最高3 倍的加重賠償或懲罰性賠償，且被加拿大聯(lián)邦最高法院批評為偏離了懲罰性賠償?shù)谋举|(zhì)與目的?！?9〕See Whiten v. Pilot Insurance Co., 2002 SCC 18, para. 127.

關(guān)于以各種方式計算的補償性賠償是否都可以作為懲罰性賠償計算的“基數(shù)”亦需斟酌，這涉及懲罰性賠償?shù)睦碚摶A(chǔ)。在澳大利亞等普通法系國家，權(quán)利人僅在主張損害賠償?shù)幕A(chǔ)上才可主張知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償（附加賠償），而不能先要求被告返還其侵權(quán)獲利再主張懲罰性賠償，否則就可能對被告不公平?！?0〕See Australian Copyright Act, Sections 115（2）, 115（4）（b）; Facton Ltd v. Rifai Fashions Pty Ltd, ［2012］ FCAFC 9, paras. 31, 37.僅有的例外是美國《商標法》第1117 條b 款關(guān)于假冒商標行為的懲罰性賠償規(guī)定，即法院可根據(jù)被告侵權(quán)利潤或原告損失之較多者的3 倍判決賠償。我國知識產(chǎn)權(quán)法對權(quán)利人的損害賠償和侵權(quán)人的侵權(quán)獲利未加區(qū)分，學界也似乎沒有意識到這一點，法釋〔2021〕4 號在規(guī)定懲罰性賠償?shù)挠嬎惴椒〞r亦未加區(qū)分，從而可能導致對被告的過度懲罰。無論是將補償性賠償作為基數(shù)，還是乘以簡單倍數(shù)，都屬于機械的懲罰性賠償評估或裁決方式，既忽視了懲罰性賠償?shù)墓δ芘c目的，也忽略了其本身的復(fù)雜性與不確定性，從而可能產(chǎn)生妨礙知識產(chǎn)權(quán)制度目標的消極后果。

第四，關(guān)于懲罰性賠償合理性和比例原則的適用。

鑒于知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償屬于民刑之間的侵權(quán)救濟措施，且本身具有不確定性，因此需要通過比例原則維護其合理性，使知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償及其數(shù)額的裁決僅以能夠促進實現(xiàn)懲罰與威懾相關(guān)惡意侵權(quán)行為之目的為限，否則就可能超越合理的界限，導致對被告的過度懲罰以及對被告或他人的過度威懾，甚至可能損及正當?shù)氖袌龈偁幹刃?。?1〕參見劉銀良：《知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償?shù)念愋突m用與風險避免——基于國際知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則的視角》，載《法學研究》2022 年第1 期，第185-186 頁。對此需特別預(yù)防懲罰性賠償與侵權(quán)人可能承擔的行政責任或刑事責任的重合。根據(jù)法釋〔2021〕4 號，懲罰性賠償與行政罰款或刑事罰金可以疊加，但法院在確定懲罰性賠償?shù)谋稊?shù)時可加以綜合考慮?！?2〕參見《最高人民法院關(guān)于審理侵害知識產(chǎn)權(quán)民事案件適用懲罰性賠償?shù)慕忉尅罚ǚㄡ尅?021〕4 號）第6 條第2 款。法院在此情形下需格外謹慎，注意比例原則的適用，防止過罰失當。美國聯(lián)邦最高法院強調(diào)懲罰性賠償一旦超出合理界限就可能構(gòu)成任意剝奪他人合法財產(chǎn)，因此需要正當程序加以約束?！?3〕See State Farm Mut. Automobile Ins. Co. v. Campbell, 538 U. S. 408, 416-418 （2003）.加拿大聯(lián)邦最高法院也強調(diào)通過比例原則維護懲罰性賠償?shù)暮侠硇?。?4〕See Whiten v. Pilot Insurance Co., 2002 SCC 18, paras. 94-95, 112-125.澳大利亞聯(lián)邦法院在一件知識產(chǎn)權(quán)糾紛案中曾認為，由于原告已獲得較高的損害賠償，就無需再裁決懲罰性賠償（附加賠償），體現(xiàn)出對雙方權(quán)益的平衡?！?5〕See Stephen Graw, Additional Damages under Australia’s Intellectual Property Statutes, p. 22, note 85, at https://researchonline.jcu.edu.au/53228/1/53228_Graw_2016.pdf, last visit on March 12, 2022.在我國，法釋〔2021〕4 號的起草者強調(diào)避免知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償?shù)臑E用，提及的措施主要包括明確懲罰性賠償?shù)倪m用要件以及通過典型案例予以指導等，但并未明確比例原則等限制規(guī)則?！?6〕參見孫航：《最高法相關(guān)部門負責人就〈最高人民法院關(guān)于審理侵害知識產(chǎn)權(quán)民事案件適用懲罰性賠償?shù)慕忉尅荡鹩浾邌枴?，https://enipc.court.gov.cn/zh-cn/news/view-1078.html，2022 年3 月27 日訪問。這提示法院對知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償?shù)倪m用應(yīng)持極為審慎的態(tài)度，藉以維持其合理性，防止消極后果。

六、結(jié)語

綜合以上對普通法系國家懲罰性賠償以及知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償?shù)谋容^分析，包括其復(fù)雜性、多樣性以及實施效果的不確定性，加上知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償對知識產(chǎn)權(quán)制度可能帶來的制度風險，本文認為，難以論證知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償制度必然具有比較法上的優(yōu)勢。如果再考慮到普通法系與大陸法系法律體系的差別，那么更無比較法上的理由可以當然支持對懲罰性賠償制度的法律移植并期待其良好實施效果。對我國知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償制度而言，在缺乏遵循先例制度（典型案例指導制度顯然難以與其相比）基礎(chǔ)和相應(yīng)的訴訟配套機制等情形下，即使在《民法典》與各知識產(chǎn)權(quán)法中明確規(guī)定了懲罰性賠償，但能否成功移植基于普通法傳統(tǒng)的懲罰性賠償制度尚有不確定性。沒有綜合的制度基礎(chǔ)支撐，僅有簡單的立法文本，知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償制度的構(gòu)建就可能浮于表面，難以實現(xiàn)其既定的立法目標。