邢庭

如果鑒定意見存在瑕疵和失真，將可能導致錯案發(fā)生。隨著以審判為中心的刑事訴訟制度改革不斷推進，鑒定意見專門審查逐漸受到重視。2019年12月，由最高檢發(fā)布的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》（以下簡作《刑訴規(guī)則》）首次提出了對鑒定意見等技術性證據材料開展“專門審查”的規(guī)定。①“專門審查”概念的提出，雖對鑒定意見等技術性證據材料審查提出了更高要求，但在具體實踐中，卻尚缺乏對其進行專門審查的細化制度。就此本文擬對相關的審查范圍及其開展方式、審查結果表述等方面予以探討，期能為檢察機關鑒定意見專門審查指引制度的制定提供參考。

一、問題的提出

（一）認識層面

鑒定人不是科學法官，鑒定意見也不是最后的審判結論，司法人員必須對其證明力加以審查判斷。[1]在司法實踐中，法官、檢察官囿于知識結構、經驗法則、辦案習慣等認識層面原因，對涉及專業(yè)問題的審查往往只從合法性和關聯(lián)性角度開展，而對鑒定意見的客觀性、科學性判斷則往往借助或依附于專業(yè)技術人員；但專業(yè)技術人員無法接觸到全案資料，以及其法律專業(yè)知識的欠缺，故只能對鑒定對象客觀性、科學性作出書面判斷，而難勝任對關聯(lián)性、合法性的綜合判斷[2]。在辦案人員與專業(yè)技術人員缺少有效的溝通時，容易出現(xiàn)“兩張皮”現(xiàn)象，難以實現(xiàn)專門審查的全面深入。

（二）制度層面

司法鑒定制度改革需要立法保障。在2005年全國人民代表大會常務委員會所頒布的《關于司法鑒定管理問題的決定》中，“鑒定結論”為“鑒定意見”所替代，恢復了鑒定的本來屬性。②2017年7月，中共中央在《關于健全統(tǒng)一司法鑒定管理體制的實施意見》中，要求健全鑒定意見等技術性證據的科學審查機制。③最高檢在《關于落實〈2018-2022年檢察改革工作規(guī)劃〉的分工方案》中，進一步強調完善鑒定意見等技術性證據審查機制對辦案的重要支持作用。2019年《刑訴規(guī)則》提出對鑒定意見等技術性證據材料開展“專門審查”。但這些現(xiàn)行的制度僅對開展專門審查作了原則性、綱領性規(guī)定，而缺少的細化規(guī)范指引，以致給專門審查工作的開展造成困惑。因此，對鑒定意見等技術性證據審查的科學而細化統(tǒng)一的審查制度亟待建立。

（三）需求層面

筆者對2017-2021年J省檢察機關所辦理的20426件技術性證據審查類案件中作篩選，而得出：審查意見中，“同意”的有19047件、占93.25%，“不同意”396件、占1.94%；“其他意見”983件、占4.83%；主要問題表現(xiàn)為鑒定意見依據不充分、適用標準或方法不當、違反鑒定規(guī)范程序、鑒定意見表述不清等。

實踐中，由于審查主體很難掌握鑒定全過程資料，所依據的鑒定材料也較有限，故一般只能采取書面形式審查；審查范圍和邊界并不清晰；關于審查客體是案件所有卷宗還是僅限定于鑒定文書等證據材料，亦無明確規(guī)定；審查意見結果的表述，各地做法也不盡相同。

鑒于上述有關鑒定意見專門審查工作的現(xiàn)實困境，有必要對刑事訴訟中的鑒定意見專門審查及其原則、路徑、方法等方面作出系列指引性的規(guī)范，以填補鑒定意見專門審查工作與司法辦案工作的罅隙。

二、鑒定活動所應遵從的原則

鑒定意見作為證明案件事實的重要證據之一，須經過查證屬實方能作為定罪量刑的依據。鑒定意見之客觀性、科學性的一個重要方面，在于其可重現(xiàn)性、可追溯性。專門審查是從證據審查層面還原鑒定形成過程的重要手段；鑒定意見專門審查應圍繞證據能力與證明力，通過模擬一定的環(huán)境條件，回溯性地還原鑒定過程，反向審視鑒定意見形成過程的客觀性、科學性。

（一）全面審查

孤立地審查鑒定意見往往會使辦案陷入窠臼，故全面審查是貫徹證據裁判原則的必然要求。[3]對鑒定意見的全面審查，主要體現(xiàn)在一是對案件中所涉及的鑒定意見均進行專門審查；二是對案件中同一問題形成多份鑒定意見的進行重點審查；三是不同鑒定意見之間以及鑒定意見與其他證據之間，應開展關聯(lián)性審查；四是，審查主體不僅要關注入罪鑒定意見，也要關注出罪鑒定意見，以防止冤錯案件的發(fā)生。如2003年“浙江張氏叔侄案”，辦案人員忽視了死者指甲縫提取物中混合DNA的第三人男性成分，錯誤地將張氏叔侄二人定罪。[4]一些看似與案件“沒有關聯(lián)”的鑒定意見，往往是防范冤錯案件發(fā)生的關鍵。

（二）客觀審查

1.鑒真思維。

鑒真是鑒別實物證據證明力的重要方法。[5]鑒真主要側重于物證、書證的真實來源、收集提取過程，以及在收集、保管、鑒定等各個環(huán)節(jié)是否受到破壞或者改變等三個方面之“保管鏈”考慮的審查。[6]《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規(guī)定》以及《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》，均規(guī)定了檢材、樣本受破壞、污染以及來源不明等，鑒定意見不能作為定案根據的排除情形，這都是鑒真思維在法律規(guī)定中的體現(xiàn)。④

涉及到法醫(yī)學鑒定意見的專門審查，是與實物證據的鑒真活動密切相關的。例如，在現(xiàn)場提取的一把菜刀，它既是物證，同時也可作為法醫(yī)學或其他專業(yè)領域鑒定的檢材；菜刀上所沾染血跡的DNA鑒定、刀柄上的指紋鑒定、刃口缺損的整體分離鑒定以及微量物證的同一認定等鑒定意見，都與該實物證據的鑒真相關聯(lián)。物證來源不清或被污染均會影響到鑒定結果，進而對整個案件產生影響。因此，鑒真是開展鑒定意見專門審查不可或缺的基礎。

2.循證思維。

循證醫(yī)學強調，對于任何醫(yī)療決策不僅要基于最佳科學研究證據之上，同時還要關注個人的臨床經驗。循證法醫(yī)學是在循證醫(yī)學發(fā)展基礎之上，運用其原理與方法，通過法醫(yī)鑒定人的個人經驗以及不同案例的具體情形，用最佳方法解決專門性問題。[7]從循證醫(yī)學、循證法醫(yī)學到法循證學，循證思維貫穿臨床醫(yī)療以及法學應用實踐。無論在立法、監(jiān)察、執(zhí)法、司法和守法，還是在法治決策活動中，都是與循證醫(yī)學非常類似的循證決策，或是在有效證據基礎上的法治決策。[8]如在司法鑒定標準選用上，《司法鑒定程序通則》中關于技術標準、技術規(guī)范和技術方法選擇位階的規(guī)定⑤，就是循證思維在司法鑒定中的運用。

筆者認為，從循證思維角度，鑒定意見的專門審查應涵蓋提出問題、檢索證據、評價證據、作出決策以及評價效果等環(huán)節(jié)的全過程。比如，在對罕見死亡原因、中毒致死劑量判定以及傷病關系處理等疑難法醫(yī)學鑒定意見的專門審查中，就需要綜合運用實證研究、案例指導、文獻檢索等循證實踐方法。

3.回溯審查。

鑒定活動的質量控制，就是每項鑒定活動的技術記錄，能確保在盡可能還原鑒定環(huán)境條件前提下，復現(xiàn)相關鑒定活動。[9]這也是在當事人或委托方對鑒定意見有異議時，能夠再現(xiàn)鑒定過程和重現(xiàn)鑒定意見的重要保障。[10]開展鑒定意見專門審查，關鍵就是對原鑒定意見的形成過程能夠追溯，以實現(xiàn)實質審查目的。鑒定過程的可重現(xiàn)性與可溯源性，是衡量鑒定意見是否可被采納、采信的重要指標。

具體就法醫(yī)學鑒定意見專門審查來說，回溯審查主要針對檢材“保管鏈”、鑒定檢驗過程書證資料、分析論證過程等方面；必要時，可由原鑒定人出庭接受質證，開展進一步印證。

三、專門審查之規(guī)范的路徑

以審判為中心的訴訟制度改革，其本質是以證據為核心。檢察機關要構建以證據為核心的刑事指控體系，建立親歷性辦案模式，對命案等重大案件建立以客觀性證據為主導的證據審查模式，進一步完善技術性證據專門審查機制。[11]

（一）從專業(yè)審查到專門審查

《刑訴規(guī)則》以司法解釋方式首次規(guī)定了鑒定意見的專門審查。專門審查有別于專業(yè)審查，專業(yè)審查主要體現(xiàn)“?！?，即專業(yè)的事應由專業(yè)的人去完成，側重于從專業(yè)技術角度談審查，具有孤立、單一審查的特點；而專門審查側重于證據審查的角度，具有系統(tǒng)全面的特點。開展鑒定意見專門審查，不僅要關注專業(yè)技術領域的專業(yè)審查，也要注重不同審查主體之間的銜接配合；不僅要關注鑒定意見的客觀性、科學性審查，還要注重鑒定意見的合法性、關聯(lián)性審查，同時還要關注犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人、有專門知識的專家輔助人等所提出的意見，把對刑事訴訟中鑒定意見的專門審查做到專業(yè)、專門。

（二）從文書審查到偵查調查

對鑒定意的見專門審查，通常是對鑒定文書以及形成過程的相關佐證資料進行書面審查，必要時會與現(xiàn)場勘驗檢查筆錄、物證書證、證人證言等進行關聯(lián)性審查。對于鑒定意見的客觀性審查，有時候還需啟動詢問、調取證據等必要的調查程序；與調查程序不同的是，補充偵查權是刑事訴訟法賦予檢察機關的特殊偵查權，它是證明案件事實的重要手段——補充偵查除了可以按照程序啟動訊問、詢問、勘驗檢查等程序外，還可以啟動補充鑒定和重新鑒定程序。在鑒定意見專門審查中，補充偵查、現(xiàn)場調查是書面審查的延伸與擴充。從文書審查到偵查調查作為輔助審查模式，須與證據審查模式相契合。

（三）從后置審查到規(guī)范鑒定

對刑事訴訟中鑒定意見的專門審查，是基于鑒定意見形成以后的證據審查，是事后的質量控制。審查主體通過程序與、形式與實質的審查，進一步對鑒定意見的證據能力、證明力進行核實。從裁判效果來看，鑒定意見專門審查強化了鑒定意見在證據簇中的作用。另一方面，通過將專門審查結果反饋給原鑒定人員，一定程度上增加了審查人員與鑒定人員之間的互動，對于規(guī)范鑒定、提升鑒定質量大有裨益。

（四）向智能輔助審查的演進

從“智慧司法鑒定”到“智能輔助審查”，需依托互聯(lián)網、云計算、人工智能等技術手段，以海量數據為支撐。通過鑒定意見專門審查指引的規(guī)則構建，進一步探索人工智能在鑒定意見專門審查領域的深度運用，構建回溯審查和全面審查規(guī)則的模型，將流程節(jié)點設計于計算機輔助審查程序軟件，真正體現(xiàn)“科技強檢+人工智能”在檢察辦案中的合力，推進檢察業(yè)務與檢察技術的深度融合，有效提升辦案質效和司法公信力[12]，因而成為司法鑒定和審查逐步實現(xiàn)智能化、標準化、數據化和客觀化的一條光明路徑[13]。

四、由專門審查規(guī)范指引的制度設計

（一）從鑒定標準化、審查標準化到證明標準化

針對目前司法實踐中，仍存在著鑒定標準缺乏、不統(tǒng)一，標準陳舊、更新慢，方法濫用等情形[14]，《關于健全統(tǒng)一司法鑒定管理體制的實施意見》。明確要求統(tǒng)一司法鑒定標準，統(tǒng)一制定、發(fā)布、解釋標準，出臺相關鑒定意見專門審查的規(guī)范性指引制度，制定類型化基本證據標準指引[15]，加快司法鑒定標準化體系建設。[16]在以審判為中心的刑事訴訟制度改革背景下，統(tǒng)一鑒定意見專門審查指引，適用規(guī)范統(tǒng)一的證據證明標準有助于鑒定意見專門審查的標準化，也有助于證據證明標準化。一些地方檢察機關已就此進行了有益探索，如江蘇省人民檢察院在2017年以來，陸續(xù)制定了《刑事案件審查指引》《刑事案件證據審查規(guī)則》《故意殺人案件證據審查指引》和《盜竊案件證據審查指引》《法醫(yī)類鑒定專門審查指引（試行）》《法醫(yī)病理鑒定專門審查指引（試行）》等文件。

（二）分步驟、分領域、分專業(yè)推進指引制定

鑒定意見專門審查指引，在制定步驟上可以先行制定鑒定意見專門審查指引總則，將理論研究與技術性證據專門審查實務結合起來，形成確定的一般性指引規(guī)范，同時在不同鑒定專業(yè)領域制定特別指引規(guī)范，引導專業(yè)技術人員與辦案人員高質量完成鑒定意見證據的專門審查任務；在內容上，應當重點突出審查內容的針對性，兼顧程序與實體、形式與實質、過程與結論的審查；在方式上，注重專門審查與關聯(lián)審查、書面審查與口頭審查、專家審查與輔助審查等形式的結合，力爭做到專業(yè)、精準、充分。

1.專業(yè)化。

鑒定意見專門審查的目的，主要是從專業(yè)、規(guī)范的角度對鑒定意見進行審查，進而為司法辦案提供專業(yè)支持。專門審查首先應體現(xiàn)鑒定意見的專業(yè)性特點。如法醫(yī)病理學鑒定意見專門審查，就包括死亡原因、死亡方式、死亡時間、致傷工具、致傷方式的審查等；DNA鑒定意見專門審查，包括親子鑒定、個體識別、線粒體、Y-STR等；法醫(yī)毒物學鑒定意見專門審查則包括何種毒物引起中毒、分析毒物進入體內的途徑和方式、確定進入體內毒物的量等，并判斷是否足以引起中毒或死亡、推斷中毒或中毒死亡方式等。

2.標準化。

鑒定意見是鑒定人遵照相關技術標準、方法而得出的涉及專門性問題的鑒別、判斷意見；其標準、方法的選用范圍，則包括國家標準、行業(yè)標準和技術規(guī)范以及該專業(yè)領域通行的技術方法等。鑒定意見專門審查的判斷依據不能另辟蹊徑，不能脫離實施鑒定應然的技術標準、技術規(guī)范和技術方法。換句話說，鑒定意見的專門審查應尊崇鑒定標準方法或技術規(guī)范，并按照專門審查的標準規(guī)范指引來開展。

3.繁簡適度。

鑒定意見專門審查指引應遵循繁簡適度，一是劃清審查主體的審查相對邊界，規(guī)范辦案人員和專業(yè)技術人員開展鑒定意見審查的相對范圍，一般應將專業(yè)技術人員審查重點限定在專門性問題等專業(yè)技術領域，解決客觀性與科學性問題；二是程序性審查內容宜相對簡化，而實體性審查內容應詳細規(guī)定；三是在合法性、關聯(lián)性審查方面，要構建專業(yè)技術人員與辦案人員的良性互動機制，實現(xiàn)全面實質審查。

五、結語

在刑事司法實踐中，檢察技術人員或其他有專門知識的人如何規(guī)范開展對于鑒定意見等技術性證據材料的專門審查，亟需出臺制度層面相配套的專門審查指引。鑒于鑒定意見等技術性證據材料的可重現(xiàn)性、可追溯性特點，對其開展專門審查可以嘗試運用鑒真思維、循證思維、回溯思維等方法，做到全面、系統(tǒng)、客觀、科學地開展審查，切實增強審查的親歷性過程，以期達到驗證式、鑒定化的實質審查效果。

注釋

①詳見2019年12月最高人民檢察院第十三屆檢察委員會第二十八次會議通過的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第三百三十四條第二款。

②2005年2月28日，第十屆全國人民代表大會常務委員會第十四次會議通過的《全國人民代表大會常務委員會關于司法鑒定管理問題的決定》第一條，司法鑒定是指在訴訟活動中鑒定人運用科學技術或者專門知識對訴訟涉及的專門性問題進行鑒別和判斷并提供鑒定意見的活動。

③2017年7月，中央全面深化改革領導小組審議通過的《關于健全統(tǒng)一司法鑒定管理體制的實施意見》，要求健全對鑒定意見等技術性證據的科學審查機制。

④詳見最高人民檢察院指導案例（高檢發(fā)研字〔2016〕7號）于英生申訴一案。

⑤詳見《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規(guī)定》第二十四條第五款、第六款；《最高人民法院關于適用＜中華人民共和國刑事訴訟法＞的解釋》第九十八條第三款、第四款。

⑥詳見《司法鑒定程序通則》（2016年中華人民共和國司法部令第132號）第二十三條。