袁勤瑋
早在1984年頒布的《中華人民共和國專利法》(以下簡作《專利法》)中就有專利強制許可制度的規(guī)定。這一制度通過限制專利權(quán)人的私權(quán)來達(dá)到防止壟斷、維護公共利益的目的。專利強制許可涉及多方利益博弈,故對于實施專利強制許可,我國的態(tài)度尤為謹(jǐn)慎;自專利強制許可制度產(chǎn)生以來,我國還未有過實施專利強制許可的判決,取而代之的是在國家利益、社會公共利益面前所作出的不停止被訴行為的“事實強制許可”。[1]雖然我國的互聯(lián)網(wǎng)、通信、大數(shù)據(jù)等新興產(chǎn)業(yè)已經(jīng)走在了世界前列,但醫(yī)療防護用品的生產(chǎn)主要還是靠外國公司的專利授權(quán),例如醫(yī)用口罩專利。
在世界范圍內(nèi),包括生產(chǎn)設(shè)備、消毒技術(shù)、口罩產(chǎn)品、關(guān)鍵原材料在內(nèi)的醫(yī)用口罩專利申請總數(shù)達(dá)到6252項;其中口罩產(chǎn)品的專利數(shù)量最多,達(dá)到5157項,且這其中的重大技術(shù)突破專利都在國外公司的控制下。中國的口罩產(chǎn)量達(dá)到每日1.16億只,位居世界第一,約占全球總產(chǎn)量的50%。[2]除了超過了專利保護期的傳統(tǒng)技術(shù)已進入公共領(lǐng)域外,對仍在保護期內(nèi)的有關(guān)口罩產(chǎn)品的過濾技術(shù)、氣密性技術(shù)等專利的使用,依然需要得到專利權(quán)人授權(quán)。在公共衛(wèi)生危機中,國家對口罩需求量急速擴大,需要更多具備生產(chǎn)條件的企業(yè)加入到口罩生產(chǎn)的行列中來,不能等待專利權(quán)人一一進行授權(quán),此時就需要考量在公共衛(wèi)生危機中對專利強制許可制度的運用。
而實施專利強制許可的條件,需要多方的考量,故筆者擬結(jié)合新冠疫情所引發(fā)的有關(guān)醫(yī)療防護用品的相關(guān)社會問題,從專利強制許可的公共利益認(rèn)定、期限以及必要性等角度,分析在公共衛(wèi)生危機下通過實施強制許可調(diào)整醫(yī)療防護用品生產(chǎn)方式的可行性。
專利強制許可制度主要解決三個方面的問題:一是專利被授權(quán)后,需要被專利權(quán)人充分實施;若專利權(quán)人未實施或未充分實施該專利,專利的閑置會影響市場其他主體實施、改進、研發(fā)技術(shù),造成專利權(quán)濫用。二是專利技術(shù)屬于壟斷行為,利用專利強制許可,可以減少或消除專利權(quán)所造成的不利影響。三是在公共利益與專利權(quán)人權(quán)益相沖突的情況下,為了公共利益而在一定時期犧牲專利權(quán)人的專利權(quán)。被學(xué)界廣泛討論的專利強制許可,往往涉及到公共利益、特別是國際上所公認(rèn)的基本人權(quán)中的健康權(quán)。
健康權(quán)與專利權(quán)的沖突集中體現(xiàn)在醫(yī)學(xué)領(lǐng)域,發(fā)達(dá)國家及地區(qū)與發(fā)展中國家及地區(qū)的醫(yī)學(xué)發(fā)展水平差距過大,治療嚴(yán)重疾病的醫(yī)療技術(shù)往往是發(fā)達(dá)國家及地區(qū)研發(fā)出來并申請了專利的。醫(yī)學(xué)技術(shù)的壟斷導(dǎo)致患者只能選擇專利權(quán)人生產(chǎn)的醫(yī)療用品,這些醫(yī)療用品又往往被掌握在發(fā)達(dá)國家及地區(qū)的醫(yī)藥企業(yè)手中。專利強制許可所牽涉的利益復(fù)雜,其中還涉及國際關(guān)系、國際貿(mào)易等因素,實施難度較大。而在面臨突發(fā)性公共衛(wèi)生危機時,任何一個國家或地區(qū)的應(yīng)對能力都是有限的,此次新冠疫情的暴發(fā)便暴露出醫(yī)療防護用品專利領(lǐng)域所存在的問題。在新冠疫情期間,醫(yī)療防護用品曾一度被一掃而空;在一段期間內(nèi),有能力生產(chǎn)緊缺醫(yī)療防護用品的主體未獲得專利人的授權(quán),社會公眾又大量需求相關(guān)產(chǎn)品,這直接造成了醫(yī)療防護用品的供需關(guān)系嚴(yán)重失衡。
醫(yī)療防護用品專利的強制許可,以維護公共健康為目的,在公共健康危機中有重要作用,其實施亦因之而具有緊迫性。醫(yī)療防護用品專利強制許可所要解決的是使亟待授權(quán)的生產(chǎn)商快速獲得專利實施的許可來解決醫(yī)療防護用品短缺的問題。在此之前,我們需要明確公共衛(wèi)生危機如何對應(yīng)《專利法》第四十九條中的情形,以及專利強制許可對于公共衛(wèi)生危機的價值。
根據(jù)《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》(以下簡稱“TRIPS協(xié)定”)TRIPS協(xié)定第三十一條第(b)項,WTO成員原則上應(yīng)當(dāng)首先爭取專利權(quán)人頒發(fā)自愿許可,即按合理商業(yè)條款經(jīng)過努力從權(quán)利人處協(xié)商獲得授權(quán),只有“全國緊急狀態(tài)”或“其他極端情況”除外。換言之,在以上兩種狀況下,成員政府可以頒發(fā)專利強制許可。TRIPS協(xié)定未對“全國緊急狀態(tài)”和“其他極端情況”有詳盡定義;而該制度被移植到我國《專利法》中后,實施專利強制許可的條件被表述為“全國緊急狀態(tài)、非常情況或者為了公共利益”。在討論公共衛(wèi)生危機與專利強制許可的關(guān)系時,首先要將公共衛(wèi)生危機與《專利法》第四十九條的內(nèi)容相互對應(yīng)?,F(xiàn)已廢止的《涉及公共健康問題的專利實施強制許可辦法》(以下簡作《辦法》)將公共利益和傳染病防治聯(lián)系起來,對于判斷專利強制許可的構(gòu)成條件仍然具有一定的參考價值?!掇k法》第三條明確規(guī)定:在我國預(yù)防或者控制傳染病的出現(xiàn)、流行,以及治療傳染病,屬于《專利法》第四十九條所述“為了公共利益目的”的行為?!肮怖妗钡暮x過于廣泛,且“辦法”表述含糊,對傳染病到達(dá)何種程度會影響公共利益,以及傳染病防治中的“公共利益”是僅指人身權(quán)還是包含其他財產(chǎn)性權(quán)益等問題,均未作闡述。
《專利法》第四十九條所列舉的三項條件,應(yīng)當(dāng)理解為一個遞進關(guān)系,以公共利益為目的是實施專利強制許可的最低標(biāo)準(zhǔn)。專利權(quán)為私權(quán),因為每一項專利從被登記之日起,所保護的就是專利權(quán)人的個人利益;因而專利權(quán)的存在本身就有侵犯公共利益的風(fēng)險,所以對于專利強制許可而言,“為了公共利益為目的”的標(biāo)準(zhǔn)過低,需要對此標(biāo)準(zhǔn)進行進一步詮釋。諸如新冠病毒之類的傳染病發(fā)生時,一段時期內(nèi),若其影響程度和范圍超出一般傳染病時,即可以認(rèn)定為“緊急狀態(tài)”或“非常情況”。《中華人民共和國突發(fā)事件應(yīng)對法》第三條對于“公共衛(wèi)生危機”和“突發(fā)事件”有所表述?!巴话l(fā)事件”與“緊急狀態(tài)”或者“非常情況”是不同的。“突發(fā)事件”是對事件本身的表述,“緊急狀態(tài)”或“非常情況”是國家或地區(qū)面對危機的狀態(tài),影響特別巨大的突發(fā)事件可以成為導(dǎo)致國家或進入“緊急狀態(tài)”或者“非常情況”的原因。比如,結(jié)合公共衛(wèi)生危機之規(guī)模的大小可以判斷,2003年的“非典”疫情和2019年12月開始的新冠疫情就屬于突發(fā)事件。
事實上,全國人民代表大會自2004年修改《中華人民共和國憲法》而確立全國人大常委會有權(quán)宣布全國或各省、直轄市、自治區(qū)進入緊急狀態(tài)之后,還從未動用過這一權(quán)力。對公共衛(wèi)生危機的應(yīng)對措施,比如啟動公共衛(wèi)生危機一級響應(yīng),往往是由各省、直轄市、自治區(qū)分別啟動的在新冠疫情期間,截至2020年1月26日,雖然全國有30個省、直轄、市自治區(qū)宣布啟動公共衛(wèi)生危機一級響應(yīng),但由于只有全國人大常委會有權(quán)宣布全國或省、市、區(qū)進入緊急狀態(tài),所以仍不能將此情形認(rèn)定為我國進入了緊急狀態(tài)。美國奧巴馬政府曾經(jīng)針對H1N1型豬流感疫情宣布過緊急狀態(tài),有學(xué)者認(rèn)為,這應(yīng)當(dāng)屬于頒發(fā)專利強制許可條件中的“緊急狀態(tài)”。[3]這可以作為我國今后面臨同類型事件的參考,以避免權(quán)力閑置不用對頒發(fā)專利強制許可造成障礙。
筆者認(rèn)為,此次新冠疫情可以被歸為“非常情況”。第一,我國法律中對“非常情況”未有釋義,按照文義解釋,“非常情況”是指與正常社會秩序相背離的情況,突發(fā)事件如果在大范圍內(nèi)造成嚴(yán)重的影響就可以導(dǎo)致國家處于“非常情況”。結(jié)合《專利法》第四十九條的立法目的,為了保證在發(fā)生公共衛(wèi)生危機時國家的資源供給以維護公共利益,公共衛(wèi)生危機應(yīng)當(dāng)被納入“非常情況”的范疇。第二,我國宏觀調(diào)控手段豐富,在面對公共衛(wèi)生危機時不必要采用宣布緊急狀態(tài)的方式也可以統(tǒng)籌治理,但公共衛(wèi)生危機在實質(zhì)上對社會影響十分嚴(yán)重,需要在法律上對其持續(xù)的期間對“公共衛(wèi)生危機”有所定義,以作為司法裁判時的基礎(chǔ)。第三,專利強制許可須符合“緊急狀態(tài)”“非常情況”或“為公共利益的目的”。專利權(quán)保護的實質(zhì),就是通過限制他人利用專利技術(shù)的方式保護專利人的權(quán)利,這是一定要犧牲公共利益的,需要將公共利益與個人利益進行衡量之后才能判斷專利強制許可是否合理。而國家處于非常情況時就無須根據(jù)個案進行分別判斷,因為在這樣的情況下就是整個國家、社會的需求和個人利益進行比較,專利強制許可在此時就具備相當(dāng)?shù)暮侠硇?。從公共利益的角度來講,公共衛(wèi)生危機中頒發(fā)醫(yī)療防護用品專利強制許可是符合公共利益的。
專利強制許可是“TRIPS協(xié)定”和《多哈宣言》最重要的彈性規(guī)范,在疫情暴發(fā)的時候?qū)@麖娭圃S可能夠成為保障世界各國公共衛(wèi)生安全的重要手段。[4]在沒有公共衛(wèi)生危機發(fā)生時,醫(yī)療防護用品僅被用于醫(yī)護人員、特殊工種從業(yè)人員的特殊防護,以及一部分人的日常防護。市場供需關(guān)系決定了醫(yī)療防護用品的常規(guī)產(chǎn)量無法應(yīng)對突發(fā)狀況,醫(yī)療防護用品專利人在公共衛(wèi)生危機中應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)比以往更重的社會責(zé)任。比如口罩,中國作為世界工廠,世界范圍內(nèi)大部分口罩都依賴于中國的出口;但在世界范圍內(nèi)的公共衛(wèi)生事件發(fā)生時,我國醫(yī)護人員的需求都難以解決,通過進口等手段所能達(dá)到的效果也十分有限,此時所能采取的唯一手段就是緊急提高產(chǎn)能。因此,此時實施專利強制許可,可以為防止疫情擴散提供資源保障。
全國范圍內(nèi)傳染病的暴發(fā)是突發(fā)、不可預(yù)見的。在傳染病出現(xiàn)之前,我們無從預(yù)見傳染病的嚴(yán)重程度、種類和傳播途徑。所以現(xiàn)有醫(yī)療防護用品產(chǎn)量以及庫存無法應(yīng)對突發(fā)性公共衛(wèi)生危機的結(jié)果是可以預(yù)料到的,再加之醫(yī)療防護用品種類繁多,若對所有醫(yī)療防護用品都以提高產(chǎn)量或者提高庫存的方式滿足供給,那么會造成醫(yī)療防護用品市場的供需關(guān)系失衡、資源嚴(yán)重浪費、保存成本過高等問題,這種做法無法與市場規(guī)律相契合。反思本次新冠疫情期間短暫的“醫(yī)療防護用品荒”,新冠疫情期間新加入到醫(yī)療防護用品生產(chǎn)行業(yè)的企業(yè),受疫情影響,組織生產(chǎn)本身已經(jīng)非常困難,雖然行政審批已經(jīng)通過“綠色通道”等方式為申請人提供了極大的便利,但是企業(yè)使用醫(yī)療防護用品中包含的專利技術(shù)是需危機中要與專利權(quán)人協(xié)商的,此時若因無法得到專利授權(quán)導(dǎo)致企業(yè)無法生產(chǎn),會同時造成公共健康和生產(chǎn)企業(yè)利益的損失。
交易成本是頒發(fā)專利強制許可的重要因素。[5]疫情期間醫(yī)療防護用品供應(yīng)不足引發(fā)了醫(yī)療防護用品市場的連鎖反應(yīng)。受疫情影響的地區(qū)對口罩的需求激增,導(dǎo)致哄抬口罩及其原材料價格、生產(chǎn)銷售假口罩等問題層出不窮,當(dāng)市場出現(xiàn)此類難以自身調(diào)節(jié)的應(yīng)激反應(yīng)時,政府需要從行政、司法領(lǐng)域?qū)ζ溥M行宏觀調(diào)控。生產(chǎn)規(guī)模的擴充需要各個環(huán)節(jié)的緊密配合,從此次新冠疫情的情況來看,解決市場秩序混亂的最有效手段就是從源頭上解決醫(yī)療防護用品生產(chǎn)的問題。而醫(yī)療防護用品的專利技術(shù)掌握在專利權(quán)人手中,醫(yī)療防護用品生產(chǎn)商在組織生產(chǎn)時仍然要面臨先獲得專利授權(quán)的問題,這就導(dǎo)致醫(yī)療防護用品無法及時進入市場,無法解決市場秩序混亂的問題。
以口罩專利為例,其種類繁多,被控制在不同國家的不同企業(yè)手中。以N95口罩為例,N95口罩產(chǎn)品專利除了被美國3M、霍尼韋爾等醫(yī)療巨頭掌握外,國內(nèi)的綠盾、朝美等企業(yè)也具有相關(guān)的專利技術(shù)。對生產(chǎn)企業(yè)來說,可以選擇申請強制許可的對象很多,而且口罩產(chǎn)品的定價不會如同藥品一樣畸高,這就使專利的合理使用費用計算變得容易了很多。專利權(quán)人的利益在公共衛(wèi)生危機中不會受到任何影響,還可能因為供求關(guān)系發(fā)生變化取得超額利潤。而實施專利強制許可后,由生產(chǎn)企業(yè)負(fù)擔(dān)的合理的專利使用費能再為專利權(quán)人帶來利潤,也就是說在公共衛(wèi)生危機發(fā)生后,在口罩這一細(xì)分領(lǐng)域,專利強制許可的專利權(quán)人、強制許可使用人的利益是一致的,不存在矛盾沖突。
健康權(quán)是一種基本的人權(quán)。1948年《世界人權(quán)宣言》提出,“人人有權(quán)享受為維持他本人和家屬的健康和福利所需的生活水準(zhǔn),包括食物、衣著、住房、醫(yī)療和必要的社會服務(wù)”。[6]獲得醫(yī)療防護的權(quán)利也是健康權(quán)中一項重要權(quán)利。截至2020年3月19日,全球有35個國家或地區(qū)宣布因受新冠病毒影響進入緊急狀態(tài),中國作為口罩生產(chǎn)大國,不僅需要滿足自用需求,還要為其他國家或地區(qū)提供相應(yīng)的人道主義支援或者出口。此時已經(jīng)不是我國的國家利益和專利權(quán)人權(quán)益之間的平衡問題,而是人類命運共同體的利益和個別專利權(quán)人的利益平衡問題。因此,為了保障全世界人民的生命健康,通過專利強制許可使新加入到口罩生產(chǎn)產(chǎn)業(yè)的生產(chǎn)者快速進入到生產(chǎn)狀態(tài)是十分必要的。《TRIPS協(xié)定與公共健康多哈宣言》第五段第(b)項明確了各成員可以決定頒發(fā)專利強制許可和頒發(fā)的理由。在新冠疫情此類較嚴(yán)重的情形中,頒發(fā)專利強制許可或者通過其他形式給予非自愿專利許可成為應(yīng)對公共衛(wèi)生危機的重要選擇。
對公共衛(wèi)生危機的處置涉及預(yù)防和治療等多個層面。有學(xué)者提出以“預(yù)防性原則”作為針對突發(fā)疫情專利頒發(fā)強制許可的原則之一。[7]根據(jù)其觀點,筆者將下列四項因素作為考慮實施預(yù)防性原則的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn):如果不采取行動,公共衛(wèi)生必然受到嚴(yán)重或不可逆轉(zhuǎn)的損害;與這種威脅有關(guān)的風(fēng)險存在不確定性;必須對這種風(fēng)險進行善意的評估;為達(dá)到預(yù)期的衛(wèi)生目標(biāo)必須采取措施。從預(yù)防角度看,口罩產(chǎn)品比藥品更加緊急,考慮到現(xiàn)實因素,截至目前,還沒有研制出有效的抗新冠病毒的藥物。所以通過口罩等醫(yī)療防護用品對新冠進行預(yù)防已經(jīng)是最有效的手段了。我們可以通過實施醫(yī)療防護用品的專利強制許可有效實現(xiàn)對健康權(quán)的保護。首先,在疫情期間,醫(yī)療用品專利強制許可可以減少公共健康受到的威脅,使個人得到有效的防護。其二,醫(yī)療防護用品的強制許可可以在申請人資格、申請方式、期限、審查方式等方面為未來藥品專利強制許可提供重要參考,同時印證專利強制許可在我國的可行性。其三,基于“預(yù)防原則”,對專利強制許可的時間點進行反思,在發(fā)生嚴(yán)重或不可逆轉(zhuǎn)的損害前及時進行專利強制許可,使專利強制許可制度效果達(dá)到最大化。
國家知識產(chǎn)權(quán)局于2012年3月15日頒布的《專利實施強制許可辦法》第十二條第三款規(guī)定,根據(jù)專利法第四十九條建議給予強制許可的,應(yīng)當(dāng)指明給予強制許可的期限。專利強制許可是由于公共衛(wèi)生危機產(chǎn)生而實施的,其應(yīng)當(dāng)依附于公共衛(wèi)生危機而存在,在公共衛(wèi)生事件得到有效控制之后,強制許可就失去其前提,未能及時終止專利強制許可也會對市場秩序造成嚴(yán)重的影響,可能造成產(chǎn)能過剩問題。對于生產(chǎn)者而言,疫情結(jié)束之后其也有充分的時間和專利權(quán)人進行磋商,謀求專利授權(quán)。所以專利強制許可的期限也應(yīng)當(dāng)在公共衛(wèi)生危機得到有效控制后及時停止。
有學(xué)者認(rèn)為,《專利法》第四十八條所規(guī)定的申請人必須“具備實施條件”應(yīng)取消,當(dāng)改為“任何人都可以申請專利強制許可”。[8]《專利法》中的表述本身存在要求過高的缺陷,“任何人”都可申請專利強制許可又會嚴(yán)重?fù)p害專利權(quán)人的利益,因為任何人都可以申請專利強制許可就意味著專利權(quán)本身隨時面臨被侵害的風(fēng)險,若“任何人”皆有獲得專利強制許可的可能性,會導(dǎo)致專利權(quán)虛無化的風(fēng)險。另一方面,對于技術(shù)含量較高的專利,專利權(quán)人能夠獲得實施條件的成本較高,在專利強制許可被批準(zhǔn)前,要求申請人“具備實施條件”的要求過高,應(yīng)當(dāng)改為申請人“具備實施能力”,既對專利強制許可申請人資格有所限制,又能避免濫用專利強制許可制度侵犯專利權(quán)的行為發(fā)生。
新冠疫情暴發(fā)后擴散速度快,疫情期間新加入的口罩生產(chǎn)企業(yè)要及時申請強制許可,而行政部門內(nèi)部可以進行協(xié)調(diào),大幅度提高專利強制許可的審批效率。在我國臺灣地區(qū)就達(dá)菲頒發(fā)專利強制許可的案件中,是由其衛(wèi)生部門提出申請,再由經(jīng)濟主管部門批準(zhǔn)的。[9]筆者認(rèn)為,專利強制許可程序中,政府無須實質(zhì)審查企業(yè)的生產(chǎn)資質(zhì)以及生產(chǎn)能力,僅采用形式審查的方式,審核專利強制許可申請材料是否符合《專利法》的要求即可,以此加快專利強制許可審批效率。
在正常的情況下,行政訴訟一審為三個月,二審為兩個月,這對于解決緊急的公共衛(wèi)生危機顯然是不妥的。在公共衛(wèi)生危機中,如果繼續(xù)沿用最長五個月的行政審查期限,可能會對公共利益造成無法挽回的損失。[10]當(dāng)公共衛(wèi)生危機發(fā)生時,專利強制許可的時間最為關(guān)鍵,一旦專利強制許可申請被駁回,申請人需要等待最長五個月的司法審查。屆時公共危機可能已經(jīng)過去,所以應(yīng)當(dāng)限制行政訴訟期限,除了優(yōu)先解決專利強制許可案件之外,可以利用互聯(lián)網(wǎng)法院等方式,減少因公共衛(wèi)生危機所造成的訴訟不便,加速案件辦理,利用技術(shù)手段可以將專利強制許可行政訴訟所需時間縮短,將其限制在與行政復(fù)議相同的三十日內(nèi)較為合理。
個體性與社會性的矛盾,決定了知識產(chǎn)權(quán)需要構(gòu)建保護與限制并存的制衡架構(gòu),在這個方面,《專利法》第四十九條體現(xiàn)得尤為明顯。它將專利權(quán)人的利益和公共利益進行了比較,規(guī)定在符合什么條件時政府應(yīng)當(dāng)進行專利強制許可。專利許可制度從理論到實踐還有一定困難,一方面,需要專利行政部門轉(zhuǎn)變觀念,并在實務(wù)中認(rèn)可專利強制許可的可行性;另一方面,需要具備申請專利強制許可資格的單位在公共利益受到威脅時積極承擔(dān)社會責(zé)任,通過申請強制許可的手段促成生產(chǎn)來保障公共利益。我國的醫(yī)療研發(fā)水平在短期內(nèi)不可能突升猛進,所以,當(dāng)遇到公共衛(wèi)生危機、公共利益受損的情況下,我國政府有條件地實施醫(yī)療防護用品專利強制許可制度是完全可取的。[11]