吳紅宇，沙家輝

（貴州大學 法學院，貴州 貴陽 550025）

一、問題的提出

合村并居運行的典型縮影是山東，其中菏澤又是較為突出的地區(qū)。以菏澤為例，當?shù)卣砸?guī)范性文件為依據(jù)旨在通過民主協(xié)商的方式在劃定的鄉(xiāng)鎮(zhèn)開展合村并居試點。①《菏澤市農(nóng)村新型社區(qū)建設和新型小城鎮(zhèn)融合發(fā)展試點實施意見》（菏辦發(fā)〔2018〕第51號）。但在具體實踐中，基層政府為完成任務指標而強行推進合村并居。為迫使村民簽訂搬遷合同出現(xiàn)了“公安機關面談村民，鄉(xiāng)、村領導登門教育，斷電斷路，門前放鞭炮，告誡可能影響子女上學”等一系列嚴重影響村民生產(chǎn)生活的激進行為。②賀雪峰.我為什么說山東合村并居是大躍進［EB/OL］.（2020-06-20）［2021-10-20］.http：//k.sina.com.cn/arti cle_1649285380_624e190400100vbvm.html?from=news菏澤在搬遷補償標準上，宅基地使用權不補償，正房每平方米的補貼價格為500-700元，偏房不到正房的一半，土坯基本不作價。除此之外，有些房屋還收取10%到20%的折舊費。菏澤的安置房同正房等面積置換價格在1100元/平方米，超出的面積為1800元/平方米。①呂德文.山東合村并居的真實情況［EB/OL］.（2020-06-22）［2021-10-20］.http：//k.sina.com.cn/article_1887 344341_707e96d504000wc96.html以當前菏澤地區(qū)村民平均住房面積來看，政府的金錢補償根本無法填補新房購置費用，更不用說家裝、交通、水電等額外開支。其他諸如濰坊、德州等地的合村并居“運動”其激勵程度與菏澤不相上下。隨著社會各界的廣泛報道，山東的合村并居政策曾一度被叫停，但在全國范圍內(nèi)河南、河北、江蘇、吉林等省份合村并居仍在推行。中央層面的發(fā)聲到2021年中央一號文件的頒布才出現(xiàn)，文件強調(diào)“規(guī)范合村并居，不得強迫村民上樓”②中共中央，國務院.中共中央國務院關于全面推進鄉(xiāng)村振興加快農(nóng)業(yè)農(nóng)村現(xiàn)代化的意見［N］，人民日報，2021-02-22（01）.。2021年4月6日在國家鄉(xiāng)村振興局的新聞發(fā)布會上再次重申要在尊重村民意愿的基礎上開展合村并居。③國家鄉(xiāng)村振興局.不得違背農(nóng)民意愿強迫農(nóng)民上樓［EB/OL］.（2021-04-04）［2021-10-22］.http：//k.sina.com.cn/article_1653603955_628ffe73020012h2m.html國家層面的發(fā)聲既強調(diào)了合村并居應當謹慎、適度開展，也隱含了對當前政策運行中地方政府行政不規(guī)范的批評。

分析現(xiàn)實情況可以得出當前合村并居中的幾大問題：地方政府基于政績的考量而違背村民意愿的強制合并；村民因拆遷補償嚴重不足而導致新房換購的資金鴻溝；地方政府對宅基地退出補償權的刻意或無意忽視。這些問題的出現(xiàn)皆源自相關利益主體其目的訴求的不嵌合，其中地方政府與村民間的權益不嵌合是矛盾的癥結所在。村民與地方政府間的矛盾也不是單純的法律視角中權利-權力的對抗與鏈接，還包含著農(nóng)民與地方政府在傳統(tǒng)鄉(xiāng)土社會下關系格局的破碎與修復。在以合村并居為視角來探究地方政府權力與村民權益的嵌合困境時，通過嚴格遵守“法治底線”來規(guī)范地方政府行政是根本手段。立足鄉(xiāng)土社會的特點發(fā)揮自治的積極作用亦不可偏廢。法治與自治相輔相成是實現(xiàn)新時期基層社會治理變革的重要途徑。

二、禮法耦并——公民權益與政府權力嵌合的困境表現(xiàn)

（一）法理社會：權利-權力的脫節(jié)

合村并居的合理、合法開展是對鄉(xiāng)村振興的有力促進，但激進的強制合并是對村民合法權益的肆意侵害。政府的功能在于保障人民群眾的合法權益，而不是以政府強力去侵害個體的權利。公民-政府間存在基本沖突的理念是17世紀憲政動蕩時期的觀點，隨著主權持有者的轉變，此種觀念已泯然于歷史。④［英］昆廷·斯金納，［瑞典］博·斯特拉思主編.公民與國家——歷史·理論·展望［M］.彭利平，譯.上海：華東師范大學出版社，2005：13.當前法治的精神更為強調(diào)政府權力的限縮與公民權利的維護⑤周葉中.憲法［M］.北京：高等教育出版社，2016：157.，政府的一切行為不但必須以維護公民權益為根基，而且要合乎法律的限度。在沒有法律依據(jù)的情況下則要遵循“公平、民主、平等、正義等法與道德的基本價值要求”⑥秦國民，王偉.制度視角下的政府管理創(chuàng)新［J］.鄭州大學學報（哲學社會科學版），2007（04）：86.。無論如何，公共權力的行使、公共目的的達成、社會公益的獲得，不能以對特定的公民合法權益進行不合理的侵害為代價。地方政府在權力行使的過程中要切實保障村民權益的實現(xiàn)，以達到權利-權力嵌合的最優(yōu)態(tài)。然而，以較小的行政投入來實現(xiàn)較大行政效能的帕累托最優(yōu)是地方政府實現(xiàn)行政資源配置的終極目標。①杜興洋.行政監(jiān)察學［M］.武漢：武漢大學出版社，2008：210.在山東的合村并居實踐中，此種忽視比例原則的激進行政必然導致村民-政府間利益分配的不均衡。由此出現(xiàn)的諸如斷水斷電、威脅恐嚇等冒進的行政行為，無疑背離了程序正義與依法行政的基本法理精神，使得村民權益的保障與政府行政之間嚴重脫節(jié)。

政府是保障和豐富人民利益的實然主體。富含民主人權精神的憲法無不認定公民權利的保障在社會運行中處于首要地位。雖說公民在向國家移交部分權利的同時就默認國家享有一定超越權利本體的權力，但政府的行政行為也要保持必要的謹慎與克制。同理在契約精神的引領下，社會的良序發(fā)展歸因于公民自愿將一定的自然權利以社會契約的形式進行讓渡。②張法連，湯文華.新時代中國法治建設中的契約精神研究［J］.語言與法律研究，2020（02）：41.公民出于個體安全的考量便希望這個“社會”可以給予個體最大限度的保護。在此意義上，公民便默許了國家為實現(xiàn)全體成員福祉的“管理權”，此時國家權力的范疇已經(jīng)超過了公民讓渡給國家的權利范圍，即國家的“管理權”有優(yōu)先實現(xiàn)的特權屬性，如對私物權的國家征收、征用；國家的刑罰權等。契約引領下的權利讓渡是國家權力形成并具有正當性的前提。公權力機關享有的這些“管理權”也必須建立在正義、謹慎、克制的理念上，不然容易形成公權力的暴戾。政府權力與公民權利不是各自獨立、互不干擾的存在，而是相互嵌合、互為表里的行使，形成了權利—權力的對角關系。在合村并居中也是如此，公權力對于政策不當?shù)膹娏ν七M會引發(fā)社會大眾的不滿，但一味強調(diào)片面民主則會減損社會整體利益的獲得。

合村并居的推行雖有國家政策的綱領性引導，但除了國務院2016、2018年頒布的個別涉及指導地方政府開展合村并居的行政指導性文件③《國務院關于深入推進新型城鎮(zhèn)化建設的若干意見》（國發(fā)［2016］第8號）和《鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略規(guī)劃（2018—2022）》，兩者分別提出新型城鎮(zhèn)化發(fā)展與易地扶貧相結合，促進農(nóng)業(yè)轉移人口就近城鎮(zhèn)化，但也提出要注重村莊合理布局不可違背農(nóng)民意志隨意搞村莊的撤銷合并。，在國家層面沒有任何直接規(guī)定合村并居實踐的高位階法律文件。在地方層面，山東省施行的行政規(guī)范性文件《管理辦法》已于2019年底失效④《山東省城鎮(zhèn)建設用地增加與農(nóng)村建設用地減少相掛鉤管理辦法（試行）》（魯國土資發(fā)〔2006〕第111號），文中簡稱《管理辦法》。，2020年初山東省大力推進的合村并居顯然缺乏國家法的有力支撐。即使江蘇省2020年出臺了一項民政廳的規(guī)范性文件來引導合村并居的實施⑤《關于進一步依法規(guī)范農(nóng)村“合村并居”工作程序的指導意見》（蘇民辦〔2020〕第23號），該旨在依此文件使合村并居制度化、程序化，后文中簡稱《指導意見》。，但毫無疑問的是從國家到地方合村并居一直缺乏高位階法律的支撐。

法治社會下，政府與公民之間權益的嵌合以法律作為連接橋梁，但法無定法的情形使得二者的合屬難以為繼，繼而引發(fā)農(nóng)民群體的強烈不滿。各地政府并沒有明確界定合村并居行為的內(nèi)在性質(zhì)，在地方政府的視角下，其是否應該屬于政府主導的土地征收還有待商榷。依照實際權益增減的觀點，合村并居屬于實然的、變相的國家土地征收。依照《土地管理法》進行的土地權益變動，對于村民來說是土地使用權的喪失，村民也是因此種權利的減損才獲得了國家補償?shù)姆ɡ砘A。這一切和虛擬化的集體土地所有權并不相干。物權的正當取得是物權處分的前提，公權者對于宅基地上依附房屋“毀壞”的權力基礎亦源于對于村民財產(chǎn)的取得。憲法規(guī)定，政府取得公民私有物權的方式只能是依據(jù)公共利益的需要進行征收征用。由此推論，當前合村并居中土地權益的變動行為應屬于國家征收。《立法法》規(guī)定國務院經(jīng)特殊授權后的“征收、征用”立法可以作為人大立法缺失下的實施例外。就現(xiàn)實來看，魯、蘇、蒙、陜等地皆無可依據(jù)的行政法規(guī)來規(guī)范各地合村并居的開展。即使是江蘇出臺的《指導意見》也僅僅是省民政廳的規(guī)范性文件，不可以作為地方政府“征收”公民私有財產(chǎn)的依據(jù)。在法律供給匱乏的情況下，地方政府所作出的行政行為因極大的隨意性與不確定性而缺乏公定力，使得權利-權力之間無法有效對接，有國家權力越位之嫌。地方政府的激進行政使得村民權益的保障與救濟處于不平穩(wěn)的運行區(qū)間，必然導致村民與政府之間的矛盾的積聚與爆發(fā)。加之相關法律文件中法定救濟途徑的缺失、對村民自力救濟的忽視，無疑為行政權的放縱大開方 便之門，從而導致權利—權力的嵌合模式更難以為繼。

（二）禮俗社會：傳統(tǒng)格局的破裂

以權利—權力的對角嵌合看，地方政府只要在合村并居中保持最大限度的權力克制，重視法律程序與對價補償，就既可以實現(xiàn)合村并居的順利推進又可以保障村民權益不受非法侵害。現(xiàn)實情況則與之不同，契約精神所言之權利讓渡僅是答復了公民權與國家權何種從屬關系的問題。無論是鼓吹國家對公民超越性管理地位還是公民對政府權力的賦予，都是單純地處理個體的“私”與整體的“公”。在涉及公民與政府的權益分配中，幾乎還是“私”與“公”的零和博弈。傳統(tǒng)的鄉(xiāng)村禮俗社會在處理村民的“私”與集體的“公”時還存在另一種權益分配模式——差序格局。①費孝通.鄉(xiāng)土中國［M］.南京：江蘇鳳凰文藝出版社，2017：24-33.所謂差序格局，簡言之，就是石入平湖泛漣漪。個體以自我為中心，以家族血緣或人際親疏為層級，以維護利益的大小來確定漣漪的最終范圍。毫無疑問，這種差序格局下的利益維護是圈層遞減和逐級涵蓋的。換言之，個體的利益是根本，向外延展至家庭、本家、村落……政府以至國家、民族。若邊境村民世代勞作的土地被外敵入侵，這不但侵犯了村民的土地權益也危及了國家的統(tǒng)治。在與入侵者的斗爭中，軍隊的意志即是村民的意志，國家與村民在分別維護主權與土地的利益時，二者權益是相互嵌合的。此時，以村民為中心的差序圈層的最外層是民族大義與國家存亡，最內(nèi)層便是村民的土地與家庭，其中國家的利益訴求也涵蓋了村民的土地權益。

值得注意的是，上例中村民對國家權益的維護是村民對土地權益的直接維護中的間接達成。換言之，只要外層利益兼容內(nèi)層利益，村民就有維護此外層利益的主動性。反之，如地方政府強行地推進合村并居政策，村民的土地利益與地方政府的經(jīng)濟利益相互矛盾，村民的差序圈層就被局限到本家或者村落，此時圈層中的村民便結成共同體去抵制地方政府的激進行政。合村并居中村民集中搭建簡易板房與尋求媒體曝光便是對政府行為抵觸的突出表現(xiàn)。當然在上述差序格局的表述中，雖著重強調(diào)了村民權益或是說“私”的方面，但這并非決然地排除了整體公益，而是強調(diào)如何在維護自身利益的同時來達成對整個圈層利益的各自取得，其核心即“公”與“私”的界限——個體利益與最外層利益的嵌合程度。由此，圈層的范圍不是恒定的而是伸縮的，但毫無疑問的是形成圈層的每一級都是和個體村民利益相互嵌合的。差序格局是中國鄉(xiāng)土社會的基本組織架構，也是國人社會行為的一般準則。②賀雪峰.差序格局與鄉(xiāng)村治理的區(qū)域差異［J］.江海學刊，2007（04）：115.當?shù)胤秸豢紤]鄉(xiāng)土傳統(tǒng)背景下的差序格局進而“盲目”行政合村并居時會導致地方政府-村民之間的嵌合缺失繼而引起村民的過度反應。

在數(shù)千年的歷史綿延中，基本上歷朝歷代在土地利益分配上都是肯定了農(nóng)民對于土地利益的剩余索取權。有學者統(tǒng)計，在封建時代國家向農(nóng)民索要的土地利益不超過總產(chǎn)值5%，而農(nóng)業(yè)剩余的絕大部分由農(nóng)民占有，或在農(nóng)民與地主間分配。①賀雪峰.治村［M］.北京：北京大學出版社，2017：240-242.對于農(nóng)民而言，土地權益的占有是抵御社會風險的有力保障，較低的國家索取維持了國家-農(nóng)民間的正向關系。這不但是歷代王朝百年國祚的根基，也是文景之治、開元盛世等強盛時代出現(xiàn)的基本前提。另外，自秦漢以來，公田、私田的劃分對于農(nóng)民皇糧國稅意識的培養(yǎng)也具有正相關關系?？v觀我國社會歷史，僅因國家財稅收繳問題而引起的農(nóng)民起義只占少數(shù)。即便是在新中國成立以后，對于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)中上交國家、集體一定份額之后的余物自留政策也相當于給予農(nóng)民對土地利益的剩余索取權。正因此該制度在極大提高農(nóng)民生產(chǎn)積極性的同時也為國家建設提供大量資源積累。經(jīng)學者調(diào)研在國家取消農(nóng)業(yè)稅之前，村民雖對繳納數(shù)額持不同意見，但對是否上繳則普遍認可。②呂德文.鄉(xiāng)村社會的治理［M］.濟南：山東人民出版社，2013：210-218.

就政府對于農(nóng)民財產(chǎn)利益的公共取得，在絕大部分歷史時期政府（國家）與農(nóng)民都保持著良好的嵌合關系。不可忽視的是政府向村民索取的利益僅是較低限度的，而政府在此時扮演著“保護型經(jīng)紀人”的角色。但是近些年來，隨著土地價值的迅速攀升和城市化發(fā)展的供地緊張，土地交易成為地方政府財政的頂梁柱。此種“土地財政”因閑置土地面積的有限性致使其天生不具有可持續(xù)性，一旦過多地依靠此種財政模式將導致財政轉型的舉步維艱。當下我國沒有土地產(chǎn)權交易制度且法律對于宅基地使用權退出補償機制也處于忽視狀態(tài)，這便為地方政府“土地財政”的延續(xù)提供了溫床。“趕農(nóng)民上樓”的激進合村并居便是此種不可持續(xù)性“土地財政”的延伸表現(xiàn)。地方政府對于“土地財政”的過分需求而大量地榨取農(nóng)民土地權益，村民原本的土地利益剩余索取權蕩然無存。傳統(tǒng)的“保護型經(jīng)紀人”角色下的政府與農(nóng)民的交易模式被打破，換之而來是無限索取的“贏利型經(jīng)紀人”政府。此種政府肆意專斷的“贏利型”模式使原來良好的政府-村民嵌合關系被打破。遂以山東合村并居“運動”為導火索，一場場“上樓”與“反上樓”的拉鋸戰(zhàn)在各處打響。

三、法治視野——合村并居中公民權利保障的表征

（一）遷徙自由：應有權利的賦權忽視

遷徙自由閃爍著基本權利的光芒，任何基本權利都包含防御與收益兩種功能。③王理萬.遷徙自由的規(guī)范結構與憲法保障［J］.政治與法律，2017（04）：80.防御功能一方面是公民可以積極自由地選擇遷移地，另一方面是公民免于消極地被迫遷移。立足遷徙自由中防御權的積極面，在當前國情與合村并居的實踐中村民是不享有的。這種不享有體現(xiàn)在兩個層面：一般層面，源于遷徙自由憲法納入的“遺漏”；特殊層面，無論村民是自愿抑或被迫參與合村并居，公權力者從未賦予村民選定何處為新遷入地的權利。環(huán)視防御功能的消極面，村民被當?shù)卣南敕ㄋ笥遥鋵嶋H并不享有免于消極被迫遷移的權利。再者，遷徙自由除了防御權的屬性外更多地體現(xiàn)為要求遷入地政府給予同等待遇的屬性，此種便是收益權功能的體現(xiàn)。這種功能主要關注村民自由遷移后與遷入地居民的權利平等享有的問題。在合村并居的視角下，村民在被動遷移中除了保持待遇不變動外，還應享有一定的超越性收益。將被動遷徙與主動遷徙相比較，在人的主觀意志和內(nèi)在目的層面是截然不同的。理性經(jīng)濟人的判定使人在其個體滿足層面成為自利性的最大體現(xiàn)①高鴻業(yè).西方經(jīng)濟學（第二版）［M］.北京：中國人民大學出版社，2000：22.，換言之，任何理智的人都是以利益為導向的存在。一般來說，村民的遷徙模式應當是為了切身利益的增進而主動地變更居住地進而獲取更多的經(jīng)濟、社會效益。但合村并居卻非村民的主動為之，它是地方政府為實現(xiàn)農(nóng)村經(jīng)濟發(fā)展、壓縮地方基層管理成本、引領新型城鎮(zhèn)化建設等社會公共化目的達成進而要求村民改變原始居所的行政舉措。一般認為公共目的的實現(xiàn)在給社會帶來整體效益的同時必然會增進個體的福祉。但是個體效益有其獨立存在的空間，不能簡單地認定社會效益的獲得就是個體效益的集合。個體效益滿足的匱乏也為合村并居中政府給予村民金錢補償提供了理論依據(jù)。這里所言的補償應該是政府對于遷徙自由權利干涉的補償——也就是被動遷移的超越性收益——但不是物權變動帶來的補償。顯然在我國遷徙自由入憲不可預期的背景下，對遷徙自由權利的侵害補償也就失去了提請支付的可行性。然而在功能分析的視角下，遷徙自由權可以為參與合村并居的村民提供必要的權益保障，以鉗制國家權力對公民權益的過度侵入。

平等權根植在兩個方面：一是平等自由原則，二是實質(zhì)平等和形式（差別）平等。那么遷徙自由在實質(zhì)抑或是形式平等的天平上到底偏重何方呢？遷徙自由的價值內(nèi)涵除了是否遷移、遷往何處的自由選擇權外還包括遷入地的平等社會待遇。遷徙自由核心的憲法內(nèi)涵是表征人體行動的平等。若堅持遷徙自由中平等待遇的享有，無疑遷徙自由更多地體現(xiàn)著形式平等的權利內(nèi)涵，即每個人都可以按照自己的意愿能夠平等地行使權利。有些學者從遷徙自由依靠身體自由地存續(xù)而存續(xù)②王世杰.錢端升：比較憲法［M］.北京：商務印書館，2010：97.、遷徙自由是人身自由的表現(xiàn)③王廣輝.比較憲法學［M］.武漢：武漢大學出版社，2010：143.、遷徙自由歸屬于人身自由的組成部分④何華輝.比較憲法學［M］，武漢：武漢大學出版社，2013：222.，等觀點出發(fā)認為遷徙自由是人身自由的子權利。人身自由主要的表征是形式自由，也就是形式平等。那么其子權利——遷徙自由——作為個體在選擇居所地時不受外界干涉的權利，也應該著重體現(xiàn)不受差別對待的性質(zhì)。這么看來，遷徙自由更偏向形式平等的一方。形式平等作為一種無差別的平等，不受其他外界因素的干擾。既如此，村民便有依靠個人的自由意志選擇是否參與合村并居的絕對自由，無需被迫接受國家公共利益的牽制。即使村民接受了合村并居的政策，依靠權利平等的有關要求，權益損害與權益補償則需要平等考量。那么對于搬遷后宅基地使用權的喪失則要填補，房屋的補償數(shù)額和實際價值便要對等。城鄉(xiāng)居民在面對公權力主導的遷移時，其補償范圍、標準亦應當趨同。立足平等權的性質(zhì)，遷徙自由所體現(xiàn)出的對村民權益的維護是其他權利所不能替代的。

（二）私有財產(chǎn)權：實有權利的保證缺位

從《憲法》第10條可引申出村集體享有宅基地所有權。對農(nóng)民而言宅基地的價值本源是土地使用權。山東的合村并居所涉及的土地恰好是村民宅基地的使用權。從權利外觀看，宅基地復墾后的所有權仍歸村集體。然而土地的實際使用權益已經(jīng)從宅基地使用權變更為耕地使用權。又因我國嚴格的耕地保護政策，耕地單一的使用方式所產(chǎn)生的期待利益明顯遜色于宅基地使用權。此種權益減損可以從以下兩個方面談起。其一，新頒《民法典》為契合農(nóng)村土地流轉的大背景，取消了耕地使用權設立抵押的排除規(guī)定，為耕地使用權抵押提供了法理空間。此種變動雖是為了最大程度地激發(fā)土地的產(chǎn)出功能，但因抵押登記而附加的商事交易功能完全被實際經(jīng)營者所壟斷，村民對土地利益獲得也僅囿于流轉對價。其二，2018年起以“三權分置”為核心的農(nóng)村土地改革在全國鋪開。宅基地因使用權屬性和金錢屬性的合并使之成為村民的隱形福利。合村并居的推進令宅基地使用權向耕地使用權變更，此時村民基于“三權分置”的抵押權則宣告喪失。當前法律規(guī)定下，宅基地使用權具有極高的金錢價值，地方政府的行政強力無疑是對村民現(xiàn)實利益的損害。產(chǎn)權變動、公共利益、程序正當、安置補償構成了我國土地征收的基本要件。其中，產(chǎn)權變動是土地權屬移轉的核心，另外三項則突顯對相對人的權益保障。立足權利變動的外觀，合村并居中土地權屬的變動并非村有土地向國有土地的轉變。但是土地所有權外觀權屬的穩(wěn)定并沒有準確反映出權益增減的異化。當前土地制度下，虛置化的土地集體產(chǎn)權并不能為個體的村民提供權益產(chǎn)出。只有村民實際享有的使用權才是一切現(xiàn)實的、期待的權益來源。即便是國家主導的農(nóng)村土地征收也是對村民土地使用權的收回，村民由此獲得國家補償?shù)姆ɡ砘A。觀之合村并居，村民宅基地使用權的喪失與土地征收中的權屬變動相一致。雖不能直接認定合村并居是一般意義的土地征收，但起碼是變相征收。

在合村并居中，權利的直接變動是宅基地使用權以變相的土地征收變更為耕地使用權，村民房屋的所有權被國家取締轉化為金錢補償。無論是宅基地使用權還是房屋所有權都歸屬物權領域，屬于村民的私有財產(chǎn)權。對于私有財產(chǎn)的國家取得，《憲法》第13條已作此種表述：國家可以立足社會公益的達成，通過價值補償?shù)拇胧┒@得公民的私產(chǎn)。另外，《憲法》第51條概括式地表述了公民權利行使的界限，即自身利益的達成不得以損害國家、社會、他人的權益為代價?！稇椃ā返?3條則重點強調(diào)了公民遵守國家法律法規(guī)的義務。由此就形成了一個“公民權益→國家利益”的閉環(huán)結構。此種結構可如此理解：國家為了社會公益而對公民財產(chǎn)權進行國家取得。雖然公民享有財產(chǎn)權的憲法保護，但是不得以此種保障權的行使來要求國家停止該財產(chǎn)權益的國家取得。因為公民負有容忍國家依法征收、征用的義務。此時公民不具有拒絕國家行為的權利，只有被動接受補償?shù)臋嗬?。將此閉環(huán)結構類型化在合村并居中，即：地方政府為了公共利益的實現(xiàn)，迫使村民退出宅基地與房屋，村民對此只能接受并獲得國家補償。但若不接受，即使提起訴訟也僅是起訴在合村并居中公共利益導向性的顯著缺失或補償范圍過小，并不能訴訟合并行為的本身，即無論合村并居中社會公共利益價值量到底如何，公民都不具有直接阻卻該行為發(fā)生的權利。

回望各地的合村并居，地方政府與村民達成合意進行合并的情況鮮有之，村民對合村并居是否開展的選擇自由權亦是不存在的。國家利益導向性的“公民權益→國家利益”閉環(huán)結構是權益的單向流動，這與公私權益緊密耦合的初衷相背離。國家權力的限制和公民權利的保障是民主實施的兩股力量，但二者并非并駕齊驅(qū)，公民權利的保障則置于首要地位。因此便要求國家不能是無限控制社會的力量，國家權力的行使要以服務人民為正當。即便當前的合村并居能做到權益損失的絕對填補，但也是違背村民自由選擇下的“強制”合并，這無疑與財產(chǎn)權的保護格格不入。國家全能主義是當前社會管理的基本模式。此種模式突出表現(xiàn)為國家權力機構可以隨時、任意地控制或管理社會架構的每個階層。①章高榮.類全能主義：對中國國家社會關系的一個整體性理解［J］.經(jīng)濟社會體制比較，2018（06）：79.而人民政府的定位則明確了此種“管理或控制”是服務性而不是營利性的。因此地方政府應當注重對于民眾的私權利保障，而不是以公權的強力去肆意干涉私權的享有。合村并居中雖對房屋的滅失給予了經(jīng)濟補償，但終因補償力度的有限和宅基地使用權的補償忽視而致使地方政府行政行為對于憲法的權威缺乏尊重。對憲法權威的忽視顯然與民主價值相抵觸，憲法的本質(zhì)就是對于公民權的最大維護，過分強調(diào)國家權力是與民主精神相違背的。

四、自治革新——公私權益鏈接的新樣態(tài)

（一）村“兩委”職能實現(xiàn)的衰退

在合村并居中村民即便可以通過行政訴訟來訴求損失填補，但也不具有阻卻地方政府激進行政的可行性。地方司法機關面對——地方政府為完成合村并居任務而提出行政命令對基層公務人員實行“包干到戶、績效考核”①呂德文.“合村并居”是一個中性詞，不存在“地域歧視”［EB/OL］.（2020-07-07）［2021-11-10］.https：//www.guancha.cn/LvDeWen/2020_07_07_556560_s.shtml——的行政措施往往是緘默的。地方政府為了行政任務的達成又不可能主動撤銷已下達的合并任務。村民在面對地方政府的強勢權力介入的過程中只能被迫地接受?？偟膩碚f，在地方政府與村民的關系中，地方政府恒定地處于管理的一方，將權力的觸角深入到社會基層，但是現(xiàn)代法治社會的共知是：政府（國家）不是無限管理社會的工具。

現(xiàn)代法治社會存在權力的兩層分配。一層是國家權力的橫向分配，核心是權力-權力的平衡，避免了單個國家機構權力的過分集中。權利-權力的劃分是國家-公民之間權能享有的二元配置屬于另一層的縱向分配。在權利-權力的分配中，最關鍵的是國家參與社會管理的最下限。在這個限度之后國家不再以強調(diào)國家管理而是轉向?qū)ψ灾喂芾淼淖鹬?。當前我國依靠基層自治制度將國家管理與自治管理相分層，以期實現(xiàn)二者間的最大權益嵌合。但遺憾的是，憲法等相關法律對于基層自治的制度所期待的功能——維護村民集體權益——在合村并居中并沒有顯著的正向發(fā)揮甚至是逆向發(fā)揮。究其原因除了自治制度運行保障的缺乏外，村“兩委”的利益導向性地偏轉實為根本。在鄉(xiāng)村社會中，村“兩委”是村民權益的維護者和村民訴求的發(fā)聲者，扮演著“村民-地方政府”間信息傳遞的平臺，是村民利益的代理人。代理人的利益導向性直接關系到地方政府與公民間力量對比的平衡性?！洞迕裎瘑T會組織法》規(guī)定村委會應履行維護所轄村民合法權益的法定職權。在面對合村并居這類屬于村民權益范疇事項時，村委會應積極發(fā)揮村民代理人的作用與地方政府角力。在實踐中我國村級權力配置是村委會與村黨支部并用一套組織架構，村委會成員與村黨支部成員嚴重重合，上級黨組織或本村黨支部的決策有可能干擾到村民基層自治的實踐。另外，由于行政權的過分下移，村“兩委”已經(jīng)逐漸變成地方政府的“派出機構”，其獨立實施基層民主自治的功效在淡化。鄉(xiāng)村振興的實現(xiàn)與國家治理方式的進格都需要公共力量的介入。又因為在公共事務中我國政府以“無限政府”作為基本樣態(tài)，其政府的全能性必然涉及社會生活的各個角落。但事物皆有兩面性，此種組織形態(tài)實現(xiàn)了新時代的政權下鄉(xiāng)，但其弊端也在應對地方政府的激進行政——合村并居時暴露無遺。對此無論是應對合村并居帶來的權益損害，還是立足鄉(xiāng)村振興的總體目標，探索一套具有中國特色的鄉(xiāng)村協(xié)作管理體系已經(jīng)勢在必行。分析秦朝什伍制度、民國新縣制以及公社制度中忽視國家—公民間縱向權力分配的歷史教訓，以及在當前合村并居中因為國家治理改革與村委會行政化嚴重而導致的村委會職權的式微。不難發(fā)現(xiàn)，這些矛盾皆是源自地方政府對于基層代理人的單方面選擇。因此除了加速出臺政府行政程序法和強調(diào)村委會職權實際行使外，應當考慮構架一個新型的完全體現(xiàn)村民意志的代理人機制使其協(xié)同村委會管理鄉(xiāng)村。

（二）民意代表：新鄉(xiāng)賢機制的引入

自漢初設立“三老”制度以來，國家縱貫的管理體系就出現(xiàn)了分層，這種分層一方面導致了國家-民眾之間的中間階層—鄉(xiāng)賢的出現(xiàn)，另一方面也開辟出傳統(tǒng)鄉(xiāng)土社會的自治模式。因為內(nèi)生的差序格局與國家—民眾間僅存的稅收關系導致國民家國意識淡薄，再隨著近代以來社會環(huán)境的變革使鄉(xiāng)賢向土豪劣紳轉變。最終鄉(xiāng)賢治理在以中國共產(chǎn)黨領導的數(shù)次土地革命中被徹底根除。鄉(xiāng)賢機制的消亡其實也是新中國對于基層代理人選擇的結果。在新中國成立以來，經(jīng)歷了國家代理人—公社制度（1958—1983）、人民代理人—村委會（1987至今）兩種模式。當今國家的宏觀治理要求“政權下鄉(xiāng)”，村委會勢必成為“半”級政權；而基層自治又依靠村委會作為實現(xiàn)平臺，使得權力的縱向分配發(fā)生纏繞。其中，以山東的合村并居為例，表層是地方政府和村民之間的權益對峙，實質(zhì)是村委會在實現(xiàn)政府職能與自治職能間的搖擺。因此發(fā)掘中國傳統(tǒng)基層治理經(jīng)驗，重新審視鄉(xiāng)賢機制使之成為地方政府—村民間的鏈接環(huán)節(jié)具有顯著緊迫性。需要注意的是建立新鄉(xiāng)賢并非否定村委會的作用，村“兩委”仍然是村級的自治管理組織，只不過在內(nèi)部事務上村“兩委”的某些決定要和鄉(xiāng)賢團體的意志嵌合；在外部事務上，諸如合村并居，村“兩委”作為鏈接政府與村民的平臺要隨鄉(xiāng)賢團體以及村民全體的意志而行動。

國權不下縣，縣下惟宗族，宗族皆自治，自治靠倫理，倫理造鄉(xiāng)紳。①費孝通：鄉(xiāng)土重建［A］，費孝通全集（第五卷）［C］.北京：群言出版社，1999：36-42.這是對帝王統(tǒng)治下國家-基層間聯(lián)動機制的描述。鄉(xiāng)賢（鄉(xiāng)紳）作為底層治理的一環(huán)在維護基層社會穩(wěn)定、平衡官民矛盾，處理平民內(nèi)部紛爭中發(fā)揮著重要作用。在封建王朝結束之后鄉(xiāng)賢并沒有隨之消亡，而是隱匿于鄉(xiāng)村成為“村老、民營企業(yè)家”等。在新時期具有文化、知識、奉獻精神的新鄉(xiāng)賢可以激發(fā)村民自治的內(nèi)生動力，匯集村民的心聲，以傳統(tǒng)的農(nóng)村風俗習慣為依托，積極引導和協(xié)助村民以更妥善、更高效的方式向地方政府表達訴求。在新發(fā)展中新鄉(xiāng)賢應進一步形成一個完全表達村民自我訴求的組織—鄉(xiāng)賢理事會，成為新鄉(xiāng)賢參與鄉(xiāng)村治理的平臺和整合新鄉(xiāng)賢治村資源、統(tǒng)合行政力量和村民自治力量的基層自治組織。②陳寒非，高其才：新鄉(xiāng)賢參與鄉(xiāng)村治理的作用分析與規(guī)制引導［J］.清華法學，2020（04）：9.在“村民—鄉(xiāng)賢—政府”的鏈接結構中，匯集村民利益訴求的鄉(xiāng)賢委員會是具體的表達主體，“鄉(xiāng)賢→政府”則是訴求的實際表達環(huán)節(jié)。訴求表達主體與訴求的實際表達之間需要一個公權性質(zhì)的鏈接平臺，此時村“兩委”應再次作為村民與政府之間的鏈接通道。在此模式中村“兩委”僅作為村民與地方政府談判的平臺，可以最大程度地剝離村“兩委”因上級指導而產(chǎn)生的對村民權益保障不足的影響。從而形成村民將自己的意愿訴說于由鄉(xiāng)賢構成的鄉(xiāng)賢理事會，再由鄉(xiāng)賢理事會通過村“兩委”這一平臺和政府進行商談的公私權益銜接的新路徑。

（三）程序正義：新鄉(xiāng)賢功用的發(fā)揮

為規(guī)范公權力的行使，程序正義與民主協(xié)商就顯得格外重要。然而農(nóng)民在與政府協(xié)商的過程中處于天然的劣勢，只能作為價格的接受者。③吳群，李永樂：土地征收利用過程中福利與效率分析［J］.農(nóng)村經(jīng)濟，2008（01）：18.因此選取適格的民意代表組織，來代表村民與政府協(xié)商、爭訴便顯得格外重要。在“村民—鄉(xiāng)賢—政府”的鏈接結構中，鄉(xiāng)賢（鄉(xiāng)賢理事會）作為村集體中具有較為突出才能的成員，有代表村民參與地方政府協(xié)商的天然適格性。在合村并居中的具體實踐中應具體表現(xiàn)在以下三個方面。

1.通告與事前商議。程序正義要求涉及公民權益的重大行政行為的做出要以告知民眾并進行民主協(xié)商為前提。合村并居是關乎村民遷徙、土地與房屋權益變動的重大行政措施，必須遵循程序正義的要求，要預先進行調(diào)研、通告、協(xié)商。村民作為權益變動的實際承擔者必然是參與政府協(xié)商的一方，但個體的村民無論從力量還是從參與效率的角度講都不適合單獨與政府角力。此時，率先形成村民內(nèi)部決議和選出代表組織則應是關鍵。合村并居涉及全村居民的利益，必須以最能廣泛體現(xiàn)村民意愿的機制來形成是否參與合并的決定。按照基層自治的權力構架，村民會議應該充當表決機制并討論各項具體項目。一般來說，產(chǎn)生于村民會議的村委會應當恰如其分地作為代表組織履行其職責，但是村委會自帶的行政權能又對能否完全履行村民會議的決定產(chǎn)生了不確定性。對此應以“鄉(xiāng)賢理事會+村民代表”為框架組建民意組織形成民意組織與政府直接協(xié)商、村“兩委”從中調(diào)和的模式。這種模式一方面充分地踐行了村民會議的決定，另一方面又可以在村民與地方政府之間形成良性互動。當然，協(xié)商的前提在于地方政府對于村民意見的尊重。就合村并居而言，村莊的選址是農(nóng)民基于利弊權衡而自由選擇的結果，不涉及國家的強制力干涉并彰顯著公民的自然權利。國家的形成已經(jīng)將公民純粹、不加干涉的自然權利壓縮到最小的基層角落，因而不能再將統(tǒng)治的觸角延伸到最后的自治領域。因此對于合村并居的決定權應該主要賦予村民，而不是地方政府。

2.合并進程中的訴訟救濟。合村并居的本質(zhì)應當蘊含著公民權益和國家利益的雙向流動，即村民將土地權益移轉于國家，國家則提供合理的對價補償。就山東的現(xiàn)實情況來看，地方政府過分地運用行政權能，迫使村民在不對等補償?shù)那闆r下出讓土地、房產(chǎn)權益，這無疑是公權力對于私權的侵害。由此，以行政訴訟作為村民向地方政府控訴以維護自身合法權益的連接橋梁是必不可少的。雖地方政府沒有明確指出合村并居的可訴性，但激進的合村并居在事實上侵犯了村民的土地權益、財產(chǎn)權益、遷徙權利，應當不可否認地用行政訴訟的方式平衡村民與地方政府之間的權利義務關系。地方政府作為行政訴訟的適格被告無可爭議，而適格的原告則要具體考量?！洞褰M法》與《民法典》不但賦予了村委會獨立法人資格還規(guī)定了其維護村民合法權益的義務。如果讓村委會獨自擔任原告資格，恐難以勝任。再者村民對于合村并居的態(tài)度可能大相徑庭，先由村民會議形成集合意見，再由村民代表+鄉(xiāng)賢作為原告的模式較村委會單獨做原告可能更具優(yōu)勢。

3.合并完結的事后保障。鄉(xiāng)村社會形態(tài)的自然轉變是社會經(jīng)濟發(fā)展的繼發(fā)結果，但公權力的介入加速了此種轉變的自然進程。村民在面對新類型城鎮(zhèn)化時因“農(nóng)工差異、城鄉(xiāng)差異、家庭差異”①朱守銀.影響新型工農(nóng)城鄉(xiāng)關系構建的幾個基本問題——基于“合村并居”實踐和討論引發(fā)的思考［J］.理論探索，2021（02）：85-86.等多種因素的襲擾，恐難以適應新生活。依照多元化治理的經(jīng)驗，地方政府應開展多元聯(lián)動矛盾解決機制、設立新型社會綜合服務中心、構架村民協(xié)助平臺以幫助村民解決工作生活問題。村“兩委”要厘清“政府”職權與基層服務義務間的界限并同相關基層服務組織協(xié)同管理。對于因“上樓”生活、長途耕作而產(chǎn)生的額外開支，地方政府應當給予適當補償?？傊?，要保障居民生活質(zhì)量不降低，長遠生活有保障。