文/王云濤

2022 年9 月16 日，據(jù)深圳公安南山分局出具的一份《行政處罰書(shū)》顯示：35 歲的騰訊員工呂某某在南山書(shū)城地鐵口乘坐往上行的電梯時(shí)對(duì)一名女性進(jìn)行猥褻，據(jù)被侵害人的陳述、證人證言、辨認(rèn)筆錄、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)證實(shí)，決定給予呂某某行政拘留14 日的行政處罰。

在工作當(dāng)中，筆者經(jīng)常會(huì)接到如何應(yīng)對(duì)員工忽然失蹤的咨詢。員工忽然失蹤，必然會(huì)對(duì)企業(yè)生產(chǎn)產(chǎn)生不利影響，而如果員工被行政拘留，是以行政拘留解除，還是以曠工為由解除，或是以嚴(yán)重違紀(jì)解除呢？

能否僅以行政拘留為由開(kāi)除員工

對(duì)于受到法律追究而解除勞動(dòng)合同的情形，《勞動(dòng)合同法》第三十九條第六項(xiàng)規(guī)定，被依法追究刑事責(zé)任的用人單位可以直接解除勞動(dòng)合同。

《勞動(dòng)合同法》第三十九條規(guī)定：勞動(dòng)者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同：

1.在試用期間被證明不符合錄用條件的；

2.嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的；

3.嚴(yán)重失職，營(yíng)私舞弊，給用人單位造成重大損害的；

4.勞動(dòng)者同時(shí)與其他用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系，對(duì)完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；

5.因本法第二十六條第一款第一項(xiàng)規(guī)定的情形致使勞動(dòng)合同無(wú)效的；

6.被依法追究刑事責(zé)任的。

大量司法判例證明，《勞動(dòng)合同法》規(guī)定的過(guò)失性辭退并無(wú)行政拘留一項(xiàng)。無(wú)論打架被行政拘留還是賭博被行政拘留，員工只是受到行政處罰，沒(méi)有構(gòu)成犯罪，未達(dá)到“被追究刑事責(zé)任”的嚴(yán)重程度，如果公司以此為由開(kāi)除員工，極有可能被認(rèn)定為違法解除。

若觸犯規(guī)章制度能否開(kāi)除

如果用人單位想要達(dá)到合法解除勞動(dòng)合同的目的，則需要依法在規(guī)章制度中明確將該行為列入嚴(yán)重違紀(jì)情形。

違反規(guī)章制度開(kāi)除員工的前提是，用人單位的制度中明確規(guī)定了員工有猥褻、吸毒、賭博、打架行為的，屬于嚴(yán)重違反規(guī)章制度的行為。不少用人單位按照員工“曠工處理”，而對(duì)于行政拘留是否屬于“曠工”，在實(shí)踐中尚無(wú)定論，用人單位在處理時(shí)還應(yīng)當(dāng)持謹(jǐn)慎的態(tài)度。建議用人單位在規(guī)章制度中明確“因員工有猥褻、吸毒、賭博等違法行為被行政機(jī)關(guān)拘留不能上班的，屬于曠工?！迸c此同時(shí)，規(guī)章制度的制定、簽收、公示等必須履行民主程序等方為有效。

《勞動(dòng)合同法》第四條規(guī)定：“用人單位應(yīng)當(dāng)依法建立和完善勞動(dòng)規(guī)章制度，保障勞動(dòng)者享有勞動(dòng)權(quán)利、履行勞動(dòng)義務(wù)。用人單位在制定、修改或者決定有關(guān)勞動(dòng)報(bào)酬、工作時(shí)間、休息休假、勞動(dòng)安全衛(wèi)生、保險(xiǎn)福利、職工培訓(xùn)、勞動(dòng)紀(jì)律以及勞動(dòng)定額管理等直接涉及勞動(dòng)者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項(xiàng)時(shí)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會(huì)或者全體職工討論，提出方案和意見(jiàn)，與工會(huì)或者職工代表平等協(xié)商確定。在規(guī)章制度和重大事項(xiàng)決定實(shí)施過(guò)程中，工會(huì)或者職工認(rèn)為不適當(dāng)?shù)?，有?quán)向用人單位提出，通過(guò)協(xié)商予以修改完善。用人單位應(yīng)當(dāng)將直接涉及勞動(dòng)者切身利益的規(guī)章制度和重大事項(xiàng)決定公示，或者告知?jiǎng)趧?dòng)者?！眴T工因猥褻被拘留的情形，用人單位可以根據(jù)規(guī)章制度的規(guī)定予以辭退。

行政拘留是嚴(yán)重程度最高的行政處罰措施，員工被行政拘留，意味著其本身已經(jīng)具有較為嚴(yán)重的違法過(guò)錯(cuò)行為，司法實(shí)踐中基本上也認(rèn)可員工被行政拘留納入嚴(yán)重違紀(jì)具有合理性?；诖?，如用人單位依據(jù)規(guī)章制度的規(guī)定，認(rèn)為員工因違法行為被處以行政拘留的，構(gòu)成嚴(yán)重違紀(jì)，故對(duì)其作出解除勞動(dòng)合同的決定，往往能得到裁審部門的支持。

如果員工雖然有猥褻行為，但是情節(jié)較輕，僅被行政機(jī)關(guān)進(jìn)行了罰款，沒(méi)有采取拘留的強(qiáng)制措施，用人單位還能以違紀(jì)為由解除嗎？筆者認(rèn)為，這屬于道德約束的范圍，不能僅以員工道德層面上的問(wèn)題解除勞動(dòng)關(guān)系。對(duì)于員工非工作時(shí)間有猥褻行為的，雖然沒(méi)有明確的規(guī)定，但是此種情況下，如果員工的行為沒(méi)有給單位造成名譽(yù)等實(shí)質(zhì)性損害，員工也照常完成了工作，那么這類不當(dāng)行為并非屬于用人單位的管理范疇，如果用人單位堅(jiān)持解除勞動(dòng)合同，則存在一定的風(fēng)險(xiǎn)。

能否以曠工為由解除合同

被限制人身自由無(wú)法工作，按照曠工處理，司法判例出現(xiàn)較多分歧，員工一旦被拘留，就無(wú)法參與工作，雖然沒(méi)有事先請(qǐng)假，但是并非無(wú)故曠工，而是因?yàn)榭陀^原因被限制人身自由，這個(gè)并非員工個(gè)人本意。原勞動(dòng)部《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（勞部發(fā)〔1995〕309 號(hào)）第二十八條規(guī)定：“勞動(dòng)者涉嫌違法犯罪被有關(guān)機(jī)關(guān)收容審查、拘留或逮捕的，用人單位在勞動(dòng)者被限制人身自由期間，可與其暫時(shí)停止勞動(dòng)合同的履行?！毙姓辛羝陂g，應(yīng)當(dāng)屬于勞動(dòng)合同中止期間，而不應(yīng)當(dāng)視為曠工。

例如，青島某法院判決案例，田某某系A(chǔ) 公司員工。2015 年1 月23 日，青島市公安局黃島分局北京路派出所民警到A 公司向田某某送達(dá)傳喚證，因田某某涉嫌嫖娼，傳喚其于2015 年1 月23 日12 時(shí)到北京路派出所接受詢問(wèn)，同日，青島市公安局黃島分局決定對(duì)田某某行政拘留10 日。

由于被拘留，田某某自2015 年1 月26 日起未到A 公司上班。2015 年2 月5 日，因“田某某于2015 年1 月26 日至2 月2 日期間無(wú)故曠工6 個(gè)工作日，嚴(yán)重影響公司生產(chǎn)運(yùn)營(yíng)及熱處理程序的生產(chǎn)計(jì)劃安排，導(dǎo)致部分產(chǎn)品生產(chǎn)效率下降”，A 公司主管、人力資源部經(jīng)理、工會(huì)主席均同意對(duì)田某某作出解除勞動(dòng)合同處理。2015 年2 月4 日，A 公司參照《違規(guī)違紀(jì)處理規(guī)定》及《員工守則》中的相關(guān)規(guī)定，以田某某嚴(yán)重違反公司的規(guī)章制度、無(wú)故曠工累計(jì)6 天為由，作出解除勞動(dòng)合同的通知（田某某曾簽收A 公司的《員工守則》《關(guān)于違規(guī)、違紀(jì)行為的處理規(guī)定》等公司文件）。

田某某主張2015 年1 月23 日至2015 年2 月2 日期間并非故意曠工，而是被公安機(jī)關(guān)限制了人身自由無(wú)法上班。田某某還稱，在被拘留期間曾用青島市公安局黃島分局拘留所工作人員的手機(jī)給A 公司熱處理主管孫某某打電話請(qǐng)假。

此案經(jīng)過(guò)仲裁、一審、二審，最終二審法院認(rèn)為：首先，根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第三十九條“勞動(dòng)者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同……（六）被依法追究刑事責(zé)任的”的規(guī)定，田某某系被公安機(jī)關(guān)行政處罰，不符合單位解除勞動(dòng)合同的法定情形。其次，田某某于2015 年1 月23 日從A 公司被公安機(jī)關(guān)帶走，因而至2015 年2 月2 日期間未能到A公司上班。A 公司欲以曠工為由對(duì)田某某作出處理，理應(yīng)對(duì)田某某為何被公安機(jī)關(guān)帶走以及為何未上班進(jìn)行核實(shí)。即使A 公司當(dāng)時(shí)無(wú)法核實(shí)，也應(yīng)當(dāng)在田某某于2015 年2 月5 日簽收《解除勞動(dòng)合同通知書(shū)》時(shí)，向田某某了解核實(shí)相關(guān)情況，給田某某申辯的機(jī)會(huì)。

本案中，田某某未能到單位上班系因被公安機(jī)關(guān)限制人身自由，并不屬于無(wú)故曠工，而A 公司未了解核實(shí)相關(guān)情況、未給田某某申辯的機(jī)會(huì)，即以曠工為由解除了與田某某的勞動(dòng)合同，依據(jù)不足。因此，A 公司解除與田某某的勞動(dòng)合同屬違法解除，一審判令A(yù) 公司支付違法解除勞動(dòng)合同賠償金，并無(wú)不當(dāng)。

被行政拘留是否屬于曠工，司法判例不一，相關(guān)法律法規(guī)中的規(guī)定也暫不明確，所以，建議用人單位在規(guī)章制度中明確，“因員工有猥褻、吸毒、賭博等違法行為被行政機(jī)關(guān)拘留不能上班的，屬于曠工”，如此才能在員工出現(xiàn)上述行為時(shí)，依規(guī)處理。