劉致遠(yuǎn)

? 劉致遠(yuǎn)，中國(guó)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院訴訟法學(xué)專業(yè)（刑事訴訟法學(xué)方向）2021級(jí)碩士研究生（100088）。

引 言

公訴制度是由公訴主體代表國(guó)家對(duì)涉嫌犯罪的主體行使訴權(quán)的制度，其基本要求是公訴主體準(zhǔn)確行使公訴權(quán)。當(dāng)公訴的形式、內(nèi)容等出現(xiàn)錯(cuò)誤或基于便捷公訴的需要時(shí)，在特定條件下可以由法定主體通過(guò)變更公訴的方式使得公訴更加準(zhǔn)確和高效。[1]參見龍宗智：《論新刑事訴訟法實(shí)施后的公訴變更問(wèn)題》，載《當(dāng)代法學(xué)》2014年第5期，第16頁(yè)。從刑事訴訟的縱向構(gòu)造上來(lái)看，變更公訴制度可以使法院明確案件審理范圍、檢察院規(guī)范起訴書內(nèi)容、辯護(hù)方確定辯護(hù)范圍，從而實(shí)現(xiàn)控辯審三方“等腰三角形”式的穩(wěn)定關(guān)系。換言之，該制度是以細(xì)化控辯審三方的職責(zé)范圍來(lái)實(shí)現(xiàn)變更公訴過(guò)程的動(dòng)態(tài)平衡。然而，就目前而言，我國(guó)刑事訴訟制度對(duì)于變更公訴的設(shè)計(jì)不夠明確，其表現(xiàn)是變更公訴的有關(guān)規(guī)定多零散地體現(xiàn)在一些司法解釋中，沒(méi)有形成較為完整的體系。[2]筆者通過(guò)北大法寶對(duì)《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》（以下簡(jiǎn)稱《刑事訴訟法》）的內(nèi)容以“變更起訴”“補(bǔ)充起訴”“撤回起訴”進(jìn)行檢索，僅顯示出1條“補(bǔ)充起訴”規(guī)定。以上述關(guān)鍵詞對(duì)刑事案件相關(guān)法律、司法解釋進(jìn)行全文通篇檢索，最終分別顯示出有效司法解釋5條、9條、27條（檢索時(shí)間：2022.4.29）。其中，“變更起訴”分布在《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》等4部司法解釋中；“補(bǔ)充起訴”分布在《刑事訴訟法》、《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《高法解釋》）等7部法律和司法解釋中；“撤回起訴”分布在《最高人民檢察院關(guān)于公訴案件撤回起訴若干問(wèn)題的指導(dǎo)意見》等7部司法解釋中。因此首當(dāng)其沖的便是司法機(jī)關(guān)在涉及需要變更公訴類型的案件中難以進(jìn)行精確操作，[3]例如，我國(guó)《刑事訴訟法》中針對(duì)檢察院變更公訴的期間未作出明確規(guī)定?；蛘唠m然按照相關(guān)的規(guī)定進(jìn)行處理但可能導(dǎo)致控審不分的現(xiàn)象，從而與《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》（以下簡(jiǎn)稱《刑事訴訟法》）中控審分離的基本理念相違背。[4]例如，《高法解釋》第352條規(guī)定：對(duì)認(rèn)罪認(rèn)罰案件，人民檢察院起訴指控的事實(shí)清楚，但指控的罪名與審理認(rèn)定的罪名不一致的，人民法院應(yīng)當(dāng)聽取人民檢察院、被告人及其辯護(hù)人對(duì)審理認(rèn)定罪名的意見，依法作出判決。該條規(guī)定表明在法院在案件審理過(guò)程中對(duì)罪名的變更具有決定權(quán)，人民檢察院只有提起意見的權(quán)力。此外，我國(guó)《刑事訴訟法》以任務(wù)的形式闡明了正確適用法律在訴訟程序中的重要地位，[5]《刑事訴訟法》第2條規(guī)定，中華人民共和國(guó)刑事訴訟法的任務(wù)，是保證準(zhǔn)確、及時(shí)地查明犯罪事實(shí)，正確應(yīng)用法律，懲罰犯罪分子，保障無(wú)罪的人不受刑事追究，教育公民自覺(jué)遵守法律，積極同犯罪行為作斗爭(zhēng)，維護(hù)社會(huì)主義法制，尊重和保障人權(quán)，保護(hù)公民的人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利、民主權(quán)利和其他權(quán)利，保障社會(huì)主義建設(shè)事業(yè)的順利進(jìn)行。這就要求司法機(jī)關(guān)準(zhǔn)確適用法律。然而，在一定情況下，犯罪事實(shí)雖已查明，但是若控訴的罪名與審判的罪名不一致，此時(shí)便可能出現(xiàn)以下問(wèn)題：（1）公訴機(jī)關(guān)起訴罪名錯(cuò)誤；（2）審判機(jī)關(guān)審判罪名錯(cuò)誤；（3）上述兩機(jī)關(guān)適用罪名皆錯(cuò)誤。因此，在上述情況下，如果沒(méi)有明確糾正機(jī)制，則容易出現(xiàn)檢察院與法院為避免承擔(dān)錯(cuò)誤適用法律的風(fēng)險(xiǎn)而進(jìn)行零和博弈的局面。同時(shí)，變更公訴制度的不完善除了可能對(duì)司法活動(dòng)造成消極影響以外，在限制犯罪嫌疑人、被告人行使辯護(hù)權(quán)方面的問(wèn)題同樣不可忽視。

我國(guó)變更公訴制度設(shè)計(jì)的缺失可能導(dǎo)致刑事訴訟基本理論與立法、實(shí)踐的沖突，進(jìn)而造成控辯審平衡結(jié)構(gòu)的坍塌。我國(guó)自古以來(lái)便與日本有相似的法律傳統(tǒng)，其法治思想與習(xí)慣至今仍受到儒家傳統(tǒng)的影響。[6]例如，2016年日本刑事訴訟改革中的協(xié)議、合意制度通過(guò)控訴雙方協(xié)商的形式解決被追訴者的刑事責(zé)任問(wèn)題，體現(xiàn)了儒家思想中“以和為貴”的傳統(tǒng)。加之當(dāng)前日本變更公訴制度在職權(quán)主義的基礎(chǔ)上吸收了當(dāng)事人主義理念，而我國(guó)當(dāng)前正處于以職權(quán)主義模式為基礎(chǔ)，向當(dāng)事人主義模式吸收、借鑒的改革時(shí)期。[7]我國(guó)長(zhǎng)期以來(lái)處于職權(quán)主義模式，辯護(hù)權(quán)在行使時(shí)存在“會(huì)見難、閱卷難、調(diào)查取證難”的舊三難以及“發(fā)問(wèn)難、質(zhì)證難、辯論難”的新三難問(wèn)題。近些年的司法體制改革在不斷加強(qiáng)辯護(hù)權(quán)的作用，從而使被追訴人及其辯護(hù)人能更大程度影響訴訟進(jìn)程，這無(wú)疑體現(xiàn)了當(dāng)事人主義中由控辯雙方影響訴訟進(jìn)程的思想。例如，以審判為中心的訴訟制度改革中著重加強(qiáng)審判階段的作用，通過(guò)確保證人出庭作證、完善辯論規(guī)則等形式保障辯護(hù)權(quán)的行使。故本文旨在從我國(guó)變更公訴過(guò)程中存在的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題出發(fā)，通過(guò)分析日本變更公訴制度的發(fā)展歷程，總結(jié)日本變更公訴制度的主要內(nèi)容，在比較法的視野下探尋中國(guó)問(wèn)題的解決思路。

一、我國(guó)變更公訴制度的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題及成因分析

（一）我國(guó)變更公訴制度存在的問(wèn)題

我國(guó)刑事訴訟從立法到教學(xué)活動(dòng)中少有對(duì)變更公訴的體系化表述，因此變更公訴制度從源頭上來(lái)看就是一種碎片式結(jié)構(gòu)，故而在實(shí)踐當(dāng)中很容易出現(xiàn)“司法機(jī)關(guān)任意變更公訴，被追訴人無(wú)處救濟(jì)”的現(xiàn)象。試舉一例分析。

案例1：被告人袁某、姚某等人通過(guò)軟件搭建虛擬交易平臺(tái)，騙取財(cái)產(chǎn)數(shù)額特別巨大，被檢察院以非法經(jīng)營(yíng)罪提起公訴。一審法院認(rèn)為袁某等人的行為屬于詐騙而不是非法經(jīng)營(yíng)，故變更罪名為詐騙罪。被告人袁某、姚某因?qū)σ粚彿ㄔ鹤兏锩呐袥Q不服而上訴，二審法院認(rèn)可一審判決而裁定駁回上訴，維持原判。[8]參見湖北省武漢市中級(jí)人民法院刑事裁定書，（2017）鄂01刑終第1372號(hào)。

從案例1中不難看出法院在變更罪名時(shí)居于主導(dǎo)地位，而本應(yīng)作為變更公訴主體的檢察院在其中并未發(fā)揮多大作用，被告人雖行使上訴權(quán)但是從結(jié)果來(lái)看效果不明顯。由此觀之，在變更公訴的過(guò)程中刑事訴訟的“三角平衡”被打破，被告人處于絕對(duì)的弱勢(shì)地位。同時(shí)令人疑惑的是，因變更公訴制度缺陷導(dǎo)致的問(wèn)題早在本世紀(jì)之初就已初見苗頭。在徐世平受賄案中，一審法院在檢察院尚未變更公訴的情況下即對(duì)徐世平的用帳外客戶資金非法拆借、發(fā)放貸款罪（該罪名在《刑法修正案（六）》中已被修改）進(jìn)行審理并作出判決，[9]參見上海市南匯縣人民法院刑事判決書，（2000）匯刑初字第122號(hào)。二審法院亦作出支持一審法院的裁定。[10]參見上海市第一中級(jí)人民法院刑事裁定書，（2000）滬一中刑終字第529號(hào)。由此觀之，盡管任意變更公訴的問(wèn)題在實(shí)踐中早已暴露，但我國(guó)向來(lái)重實(shí)體、輕程序的立法和司法理念使得此類問(wèn)題在較長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)得不到重視。就目前司法實(shí)踐中出現(xiàn)的亂象而言，我國(guó)變更公訴制度仍存在審判對(duì)象不明確、變更公訴主體混亂、變更公訴權(quán)行使邊界不明、被追訴人難以行使辯護(hù)權(quán)的問(wèn)題。

1. 審判對(duì)象不明確

我國(guó)《刑事訴訟法》對(duì)刑事審判對(duì)象的規(guī)定并不明確。雖然《刑事訴訟法》中對(duì)于人民法院關(guān)于起訴書內(nèi)容的審查作出了相關(guān)的規(guī)定，[11]例如《刑事訴訟法》第186條規(guī)定，人民法院對(duì)提起公訴的案件進(jìn)行審查后，對(duì)于起訴書中有明確的指控犯罪事實(shí)的，應(yīng)當(dāng)決定開庭審判。但是這只是針對(duì)人民法院審判方式進(jìn)行的界定，并未直接說(shuō)明起訴書之內(nèi)容就是法院的審判對(duì)象。在上述案例1中，檢察院雖然在起訴書中以非法經(jīng)營(yíng)罪對(duì)袁某、姚某等人提起公訴，但是法院并沒(méi)有完全受到起訴書內(nèi)容的限制，而是在審理此案時(shí)，超出了檢察院對(duì)其非法經(jīng)營(yíng)的控訴范圍。法院的審判邏輯是：首先從起訴書內(nèi)容出發(fā)，根據(jù)起訴書指控的罪名以非法經(jīng)營(yíng)罪為大前提，其次以袁某搭建虛假交易平臺(tái)進(jìn)行詐騙的起訴事實(shí)為小前提，再將袁某的行為套入非法經(jīng)營(yíng)罪中發(fā)現(xiàn)并不適用，于是重新尋找詐騙罪的相關(guān)規(guī)定作為大前提，最后使小前提與大前提的內(nèi)容相符以后得出了袁某的行為構(gòu)成詐騙罪的構(gòu)成要件的結(jié)論，并最終按照詐騙罪作出判決。這體現(xiàn)出法院的審判是以刑事起訴事實(shí)為基礎(chǔ)，并在該事實(shí)的一定涵攝范圍內(nèi)反復(fù)推演并得出裁判結(jié)論，其推導(dǎo)過(guò)程如圖一所示。

檢察院的起訴事實(shí)本身好比是投入司法審判之湖的一塊石頭，不僅石頭入水時(shí)濺出的水花是法院刑事審判的對(duì)象，水花在湖面上泛起的漣漪同樣在其審判的范圍之內(nèi)。有學(xué)者認(rèn)為，我國(guó)現(xiàn)行刑事訴訟制度采取了“單位案件原則”，審判對(duì)象以“案件”作為訴訟客體，因而我國(guó)實(shí)行的是類似于大陸法系公訴事實(shí)制度；但是我國(guó)刑事訴訟制度又強(qiáng)調(diào)公安司法機(jī)關(guān)的配合性，所以我國(guó)的公訴制度是帶有一定強(qiáng)職權(quán)主義特色的“案件事實(shí)制度”。[12]參見謝進(jìn)杰：《中國(guó)刑事審判對(duì)象的實(shí)踐與制度》，載《北大法律評(píng)論》2009年第2期，第503-504頁(yè)。上述學(xué)說(shuō)雖然有相當(dāng)?shù)暮侠碇?，將“案件事?shí)”作為刑事審判的客體符合法官的審判邏輯起點(diǎn)，但是對(duì)“案件事實(shí)”到底是什么并未作出更加細(xì)致的說(shuō)明。同時(shí)從動(dòng)態(tài)上來(lái)看，法官盡管是以起訴書中“案件事實(shí)”作為審理的開端，但是裁判結(jié)果的形成過(guò)程仍然要受到法官對(duì)“案件事實(shí)”進(jìn)行法律評(píng)價(jià)時(shí)可能涵攝到的范圍的影響，而涵攝的范圍通常沒(méi)有限制，法院既可能在推演的往復(fù)流轉(zhuǎn)中變更罪名，也可能在罪名不變的情況下變更起訴事實(shí)。

以再審制度為例，再審法院對(duì)于發(fā)生錯(cuò)誤的生效裁判有權(quán)主動(dòng)啟動(dòng)再審，并且再審的范圍不受原審范圍的限制，這反映了我國(guó)刑事訴訟以“起訴事實(shí)及其涵攝范圍”作為法院審判的對(duì)象。并且由于大前提與小前提都是可以改變的，所以法院的涵攝范圍既包括事實(shí)，也包括法律。但是，所謂“起訴事實(shí)及其涵攝范圍”的表述同樣過(guò)于模糊，同時(shí)由于沒(méi)有對(duì)涵攝過(guò)程進(jìn)行規(guī)范，因此法院對(duì)變更公訴的過(guò)度介入也就變得難以避免了。而且檢察官出于公檢法三方在共同打擊犯罪的刑事訴訟目標(biāo)下的考慮，一般也不會(huì)就法院的不當(dāng)行為提出異議，因此被告人就容易受到來(lái)自法官的“審判變更突襲”，其訴訟防御權(quán)利難以得到保障。

2. 變更公訴主體混亂

檢察院是我國(guó)法定的公訴機(jī)關(guān)，代表國(guó)家行使公訴權(quán)。[13]《刑事訴訟法》第5條規(guī)定，人民法院依照法律規(guī)定獨(dú)立行使審判權(quán)，人民檢察院依照法律規(guī)定獨(dú)立行使檢察權(quán)，不受行政機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人的干涉。這意味著不僅公訴權(quán)應(yīng)當(dāng)由檢察院獨(dú)自行使，而且作為其組成部分的變更公訴權(quán)從邏輯上來(lái)看也應(yīng)當(dāng)由檢察院獨(dú)享，而不應(yīng)當(dāng)由法院行使，法院在變更公訴的過(guò)程中最多通過(guò)非決定性權(quán)力對(duì)檢察院的變更公訴起到配合或制約的作用。然而，我國(guó)《刑事訴訟法》中也賦予了法院一定的變更公訴權(quán)力。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《高法解釋》）第295第2款規(guī)定，法院對(duì)于僅出現(xiàn)檢察院指控罪名不當(dāng)問(wèn)題的案件，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其審理的事實(shí)作出有罪判決。必要時(shí)，法院可以重新進(jìn)行開庭辯論。雖然該條規(guī)定看似是為了起到及時(shí)審結(jié)案件、避免被告人長(zhǎng)期陷于“訴訟泥潭”的效用，但是卻在一定程度上賦予了法院變更公訴的權(quán)力。首先，該條規(guī)定對(duì)于何種情況下是為“必要”沒(méi)有做出更細(xì)致的規(guī)定。其次，即便在符合“必要”的條件下法院仍擁有程序倒流的決定權(quán)。因此，我國(guó)現(xiàn)行《刑事訴訟法》下變更公訴的主體不明確，法官容易在行使職權(quán)時(shí)改變公訴的內(nèi)容，變相行使檢察官的權(quán)力，這顯然與控審分離、不告不理的原則相違背。

在案例1中，檢察院并沒(méi)有變更起訴的罪名，但是一審法院在經(jīng)過(guò)審理以后自行變更罪名，而且二審法院也沒(méi)有起到應(yīng)有的監(jiān)督作用，從而導(dǎo)致被告人的合理上訴請(qǐng)求被駁回，其要求受到準(zhǔn)確審理的權(quán)利沒(méi)有得到相應(yīng)的保護(hù)。此外，雖然從現(xiàn)行法律規(guī)定上來(lái)看，法院與檢察院都是變更公訴的主體，然而法院在審理案件時(shí)為追求訴訟效率，更加傾向于在肯定檢察院提起的公訴事實(shí)的前提下自行變更罪名，而不是先行要求檢察院變更公訴，因此檢察院的變更公訴主體地位在法庭審理階段受到極大的沖擊，試舉一例分析。

案例2：被告人孫某因與夏某追逐競(jìng)駛致使機(jī)動(dòng)車撞入人行道造成多輛電動(dòng)車損壞，孫某認(rèn)罪認(rèn)罰，檢察院對(duì)孫某以危險(xiǎn)駕駛罪提起公訴并建議法院判處緩刑。法院經(jīng)審理認(rèn)為孫某的行為屬于以危險(xiǎn)方法危害公共安全，檢察院的指控不當(dāng)。故而判處孫某以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪且不適用緩刑。[14]參見上海市楊浦區(qū)人民法院刑事判決書，（2019）滬0110刑初第992號(hào)。

在案例2中，法院并未采納檢察院的定罪量刑建議，也沒(méi)有對(duì)檢察院提出變更公訴的建議，而是對(duì)案件徑行審理并作出判決。雖然我國(guó)《刑事訴訟法》第201條規(guī)定了法院在審理認(rèn)罪認(rèn)罰案件時(shí)可以不按照檢察院的指控進(jìn)行審理，但是對(duì)其后續(xù)處理方式是由法院自行就案件作出裁判，而不是在同檢察院協(xié)商以后在檢察院變更公訴的基礎(chǔ)上進(jìn)行審理。故此，法院的變更公訴權(quán)在現(xiàn)行法律框架內(nèi)有“越俎代庖”之嫌。

3. 變更公訴權(quán)行使邊界不明

雖然法院會(huì)在一定程度上插手檢察院的變更公訴權(quán)力，但是在實(shí)踐中更多時(shí)候仍舊是由檢察院行使變更公訴權(quán)（如撤回起訴、追加起訴）。然而，檢察院在行使變更公訴權(quán)時(shí)，由于變更公訴的界限不明顯，在行使權(quán)力時(shí)容易以作為或者不作為的方式侵犯犯罪嫌疑人、被告人的權(quán)利。在上述案例1和案例2中，檢察院在案件審理過(guò)程中始終沒(méi)有行使變更公訴的權(quán)力，當(dāng)法院裁判作出以后檢察院也未以法院的裁判擅自變更罪名為由進(jìn)行抗訴，這無(wú)疑是以不作為的方式默許了法院的裁判，既沒(méi)有發(fā)揮檢察院的公訴主體作用，也沒(méi)能發(fā)揮檢察院的法律監(jiān)督作用。同時(shí)，檢察院更可能通過(guò)作為的方式濫用變更公訴權(quán)。在現(xiàn)有的證據(jù)不足的場(chǎng)合，檢察院為了查明案件事實(shí)可以采取補(bǔ)充偵查的方式延長(zhǎng)犯罪嫌疑人、被告人的被羈押期限。我國(guó)《刑事訴訟法》第204、205條規(guī)定：法院在審理過(guò)程中，檢察人員提出補(bǔ)充偵查的，法院可以延期審理，補(bǔ)充偵查期限為一個(gè)月?！缎淌略V訟法》第208條規(guī)定：案件經(jīng)補(bǔ)充偵查后，人民法院重新計(jì)算審理期限。這就意味著檢察院在證據(jù)不足時(shí)可以采用補(bǔ)充偵查的方式合法的延長(zhǎng)審理期限。此外，在撤回起訴的時(shí)間選擇上，檢察院通常傾向于在證據(jù)性問(wèn)題受到法院的質(zhì)疑之后撤訴而非于審判前主動(dòng)撤訴，試舉一例分析。

案例3：蘇某因涉嫌詐騙罪被檢察院批準(zhǔn)逮捕后提起公訴。法院經(jīng)開庭審理3日之后因事實(shí)與證據(jù)存在問(wèn)題，書面建議公訴機(jī)關(guān)補(bǔ)充偵查或撤回起訴，隨即檢察院以庭審時(shí)證據(jù)出現(xiàn)變化為由申請(qǐng)撤回起訴并被法院裁定準(zhǔn)許撤回起訴。[15]參見山西省懷仁縣人民法院刑事裁定書，(2019)晉0624刑初第30號(hào)。

在案例3中，雖然檢察院在審判階段撤回起訴于法而言并無(wú)不當(dāng)，但是這并不意味著是對(duì)被追訴人的最佳處理方式。檢方在證據(jù)明顯不充足的情況下仍將被告移送法庭審理而非在庭審之前撤回起訴，被追訴人的人身自由因而在檢察院變更公訴的自由裁量空間內(nèi)不自覺(jué)地受到“合法侵犯”。

同時(shí)，對(duì)于變更公訴的期間限制，我國(guó)刑事訴訟制度的相關(guān)規(guī)定亦不明確。根據(jù)《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》（以下簡(jiǎn)稱《規(guī)則》）第423條規(guī)定，檢察院可以在法院判決宣告之前補(bǔ)充、追加公訴。但是對(duì)于撤回起訴的期限并未作出明確的規(guī)定。根據(jù)《高法解釋》第296條的規(guī)定，在判決宣告之前檢察院說(shuō)明撤回起訴的合理理由的，法院一般裁定準(zhǔn)許撤回起訴。從該項(xiàng)規(guī)定中可以推知撤回公訴的截止期間與補(bǔ)充、追加公訴的期間基本一致。然而，宣告的判決屬于何種判決不得而知，究竟哪種情況才是變更公訴的終點(diǎn)仍存在許多爭(zhēng)論，[16]僅就撤回公訴的期間問(wèn)題就存在各種爭(zhēng)論，例如終審判決生效前說(shuō)、一審辯論終結(jié)前說(shuō)、法庭調(diào)查終結(jié)前說(shuō)等觀點(diǎn)。參見戴鵬：《論公訴的撤回》，載中華人民共和國(guó)最高人民檢察院網(wǎng)站2015年2月16日，https://www.spp.gov.cn/llyj/201502/t20150226_91598.shtml；周長(zhǎng)軍：《撤回公訴的理論闡釋與制度重構(gòu)——基于實(shí)證調(diào)研的展開》，載《法學(xué)》2016年第3期，第157頁(yè)；魏煒：《公訴案件撤回起訴權(quán)的限制與規(guī)范——以審判權(quán)對(duì)公訴的制約為視角》，載《安徽大學(xué)學(xué)報(bào)》2019年第2期，第122頁(yè)。因而實(shí)踐的亂象就難以避免了。因此，應(yīng)當(dāng)為檢察院的變更公訴劃定一條明確的邊界，從而規(guī)范公權(quán)力的行使，最終實(shí)現(xiàn)維護(hù)公訴與辯護(hù)之間的平衡。

4. 被追訴人難以行使辯護(hù)權(quán)

首先，法院對(duì)被追訴人變更公訴相關(guān)的辯護(hù)權(quán)利不夠重視，司法機(jī)關(guān)基于實(shí)踐的便利傾向于徑直變更公訴，被追訴人的辯護(hù)意見往往不在其考量范圍之內(nèi)。例如2013年修改的《高法解釋》第241條對(duì)法官的變更罪名設(shè)置了聽取控辯雙方意見的前置要求，但是在實(shí)踐中卻因法官秉持職權(quán)主義難以有效施行，辯護(hù)虛質(zhì)化現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生，且這種行為往往能夠得到上級(jí)法院的支持。試舉一例分析。

案例4：被告人劉某、周某被檢察院分別以故意傷害罪、過(guò)失致人死亡罪起訴。一審期間控辯雙方在辯論時(shí)均認(rèn)可起訴書中的罪名，但一審法院認(rèn)為二人構(gòu)成故意傷害的共同正犯。經(jīng)抗訴、上訴后，二審法院認(rèn)為在一審時(shí)控辯雙方已經(jīng)就周某的行為構(gòu)成何罪進(jìn)行辯論，所以并未限制被告人的辯護(hù)權(quán)利，故駁回檢察院的抗訴和周某的上訴。[17]參見北京市高級(jí)人民法院刑事判決書，（2016）京刑終第15號(hào)。

在案例4中，一審期間雖然控辯雙方就罪名問(wèn)題基本達(dá)成了一致，但是一審法院并未以控辯雙方的爭(zhēng)辯內(nèi)容作為裁判的依據(jù)，而是堅(jiān)持內(nèi)心確信的內(nèi)容作出判決。并且，當(dāng)控辯雙方因不服一審判決而請(qǐng)求二審法院救濟(jì)時(shí)，二審法院認(rèn)為只要進(jìn)行了辯論就不算限制辯護(hù)權(quán)。由此可見，法院對(duì)辯護(hù)權(quán)的保障流于形式，辯護(hù)意見的內(nèi)容難以對(duì)法官的司法裁判起到有效的制約作用。更讓人遺憾的是，在2021年新的《高法解釋》生效以后，關(guān)于舊的上述規(guī)定又作出了“在認(rèn)罪認(rèn)罰案件中”的限制，[18]《高法解釋》（2021）第352條：對(duì)認(rèn)罪認(rèn)罰案件，人民法院經(jīng)審理認(rèn)為量刑建議明顯不當(dāng)，或者被告人、辯護(hù)人對(duì)量刑建議提出異議的，人民檢察院可以調(diào)整量刑建議。人民檢察院不調(diào)整或者調(diào)整后仍然明顯不當(dāng)?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)當(dāng)依法作出判決。這無(wú)疑會(huì)使得本來(lái)就難以行使的辯護(hù)權(quán)更顯拘束。

同時(shí)，被告人在變更公訴中的地位明顯低于檢察院。《規(guī)則》第420條第6款規(guī)定，公訴人在庭審中提交新的證據(jù)或者變更公訴時(shí)，需要給予辯方必要時(shí)間進(jìn)行辯護(hù)準(zhǔn)備的，公訴人可以向法庭提出延期審理的建議。從該規(guī)定中可以明顯看出檢察院在變更公訴中的實(shí)質(zhì)主導(dǎo)地位：首先，何種情況需要提供辯護(hù)由檢察院判斷；其次，延期審理的建議權(quán)為檢察院所有，被告人并無(wú)明確辯護(hù)權(quán)介入；最后，即使案件被延期審理，但是檢察院在案件的延期過(guò)程中享有撤訴權(quán)、補(bǔ)充偵查權(quán)等權(quán)力，而被告人依舊缺乏有效訴訟武器相對(duì)抗。綜上所述，我國(guó)現(xiàn)行變更公訴制度在立法與實(shí)踐中仍有抵牾之處?？貙忞y分離，法院、檢察院的職責(zé)糾纏不清，并且檢察院與法院擁有一定超越被告人之上的權(quán)力，被告人始終處于二者或此或彼的追訴活動(dòng)中難以行使辯護(hù)權(quán)利，因此亟需對(duì)其空白進(jìn)行填補(bǔ)。

（二）變更公訴亂象的成因分析：制度設(shè)計(jì)的闕如與訴訟理念的陳舊

我國(guó)變更公訴之所以在實(shí)踐中產(chǎn)生上述亂象，一方面源自變更公訴制度本身之闕如，另一方面也與司法機(jī)關(guān)未能及時(shí)轉(zhuǎn)變?cè)V訟理念有關(guān)，司法機(jī)關(guān)在理念上仍存在過(guò)于追求訴訟效率、重實(shí)體發(fā)現(xiàn)而輕程序保障、控審雙方重配合而輕制衡等問(wèn)題。

1. 制度上：變更公訴制度的闕如

變更公訴屢屢出現(xiàn)實(shí)踐難題，首要原因便是制度設(shè)計(jì)的闕如。正如前文所述的審判對(duì)象不明確、變更公訴主體混亂等問(wèn)題，《刑事訴訟法》對(duì)此沒(méi)有規(guī)定或雖有規(guī)定但是存在沖突，因此完善的制度是解決變更公訴亂象的指導(dǎo)基礎(chǔ)。

2. 理念上：訴訟理念的陳舊

（1）過(guò)于追求訴訟效率

變更公訴意味著司法機(jī)關(guān)需要花費(fèi)額外的時(shí)間來(lái)解決公訴活動(dòng)中出現(xiàn)的疏漏或錯(cuò)誤，因此司法機(jī)關(guān)在“案多人少”的情況下為追求訴訟效率會(huì)盡力避免嚴(yán)格按照程序變更公訴。例如上述案例1中一審法院采取直接變更罪名的方式結(jié)束一審程序以提高訴訟效率，但是過(guò)于追求訴訟效率而規(guī)避訴訟程序的現(xiàn)象可能會(huì)招致被追訴人對(duì)訴訟活動(dòng)合法性的疑慮。故而該案在實(shí)體并無(wú)爭(zhēng)議的情況下，被追訴人由于沒(méi)有得到訴審的一致性而對(duì)一審法院經(jīng)行變更罪名的裁判采取上訴的方式尋求救濟(jì)，最終導(dǎo)致案件進(jìn)入二審程序，訴訟效率不升反降。

（2）重實(shí)體發(fā)現(xiàn)而輕程序保障

我國(guó)刑事訴訟向來(lái)秉持職權(quán)主義的理念，以發(fā)現(xiàn)實(shí)體真實(shí)為最終目標(biāo)，對(duì)于程序違法則報(bào)以較大寬容，這一點(diǎn)從我國(guó)《刑事訴訟法》中的非法證據(jù)排除規(guī)則中便可見一斑。[19]《刑事訴訟法》第56條第一款第2局規(guī)定，收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴(yán)重影響司法公正的，應(yīng)當(dāng)予以補(bǔ)正或者作出合理解釋；不能補(bǔ)正或者作出合理解釋的，對(duì)該證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除?？梢娫诜欠ㄊ占镒C程序違法的情況下，只需做出合理解釋便可以使違法取得的證據(jù)合法的在法庭中出示使用而不影響其證據(jù)能力，因此這是典型的重實(shí)體、輕程序的體現(xiàn)。在變更公訴中，重實(shí)體真實(shí)發(fā)現(xiàn)主要體現(xiàn)在檢察院為查清案件事實(shí)會(huì)盡力拖延刑事訴訟期間，例如上述案例3中檢察院將本應(yīng)截止在審前的訴訟活動(dòng)一直拖延到庭審階段，與程序正義中的及時(shí)性原則相悖。刑事訴訟不僅要發(fā)揮犯罪控制的功能，更要實(shí)現(xiàn)人權(quán)保障。人權(quán)保障與程序正義理念緊密相連，被追訴人只有在符合程序正義的訴訟活動(dòng)中才能實(shí)現(xiàn)自身權(quán)利的最大保障。

（3）控審雙方重配合而輕制衡

我國(guó)檢察院與法院同屬刑事訴訟中的專門機(jī)關(guān)，《刑事訴訟法》基于二者在刑事訴訟中扮演的不同角色而要求其相互配合、相互監(jiān)督。[20]《刑事訴訟法》第7條規(guī)定，人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)進(jìn)行刑事訴訟，應(yīng)當(dāng)分工負(fù)責(zé)，互相配合，互相制約，以保證準(zhǔn)確有效地執(zhí)行法律。然而在實(shí)踐中，二者配合有余而制約不足，刑事訴訟呈現(xiàn)“倒三角”的訴訟結(jié)構(gòu)，被追訴人身處控審“兩方控訴”的格局中。造成這種不平衡局面的原因在于法院、檢察院同處刑事訴訟專門機(jī)關(guān)的地位，不僅擁有相同的訴訟目標(biāo)，而且在訴訟能力上享有相同的便利，[21]例如，我國(guó)法院與檢察院都擁有勘驗(yàn)、檢查、查封、扣押等權(quán)力。因此控審合作密切，在變更公訴中法院時(shí)而如上述案例1中那樣不自覺(jué)的扮演檢察官的形象。與之相對(duì)的是控審雙方的制衡活動(dòng)則稍顯不足，其原因大致如下：檢察官與法官平時(shí)辦案交流密切，針對(duì)對(duì)方的輕微違法活動(dòng)礙于面子不好糾正；基于快速辦案的共同需求，在辯方不針對(duì)變更公訴的錯(cuò)誤提出異議下司法機(jī)關(guān)采取默許態(tài)度；變更公訴違法的法律后果規(guī)定不明，缺乏具體的糾正機(jī)制等問(wèn)題。因此，如何實(shí)現(xiàn)控審雙方在變更公訴中的有效制衡是回歸控辯審“等腰三角形”訴訟結(jié)構(gòu)的應(yīng)有之義。

二、日本公訴事實(shí)同一性下的訴因變更模式及內(nèi)容

二戰(zhàn)后的日本變更公訴制度屬于混合式變更制度，其訴因理論不僅受到域外當(dāng)事人主義的影響，也體現(xiàn)出本土職權(quán)主義的特色。日本訴因變更是公訴事實(shí)同一性下的變更，因而訴因的概念不可避免要受到大陸法系公訴事實(shí)同一性概念的影響，但仍有其本土改良的內(nèi)容呈現(xiàn)。此外，訴因變更模式不僅需要訴因理論的“骨骼”作為支撐，更需要以明確的配套功能設(shè)計(jì)作為“血肉”來(lái)填充其內(nèi)容，以一定的思想理念統(tǒng)攝整個(gè)制度流程。

（一）概念界定

日本訴因制度在職權(quán)主義的影響下，將公訴事實(shí)同一性作為訴因變更的必要條件。所謂同一性是指前后兩訴之同一，所要解決的是一事不再理問(wèn)題。[22]參見林鈺雄：《刑事訴訟法上冊(cè)》（第10版），林鈺雄自版出版2020年版，第284-289頁(yè)。關(guān)于公訴事實(shí)的同一性判斷問(wèn)題，德國(guó)采用自然事實(shí)同一說(shuō)。自然事實(shí)同一性是指，實(shí)體法事實(shí)之外的人的自然行為事實(shí)的同一性，也即只要人的自然行為事實(shí)被社會(huì)認(rèn)知為同一，則不論實(shí)體法中對(duì)于該事實(shí)如何規(guī)定，都應(yīng)被看作是相同的公訴事實(shí)。[23]參見楊杰輝：《三種刑事審判對(duì)象之比較研究》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2009年第3期，第84頁(yè)。這里的自然行為事實(shí)與實(shí)體法上的事實(shí)不同，僅僅表明根據(jù)行為人的自然行為所表現(xiàn)的整體事實(shí)，其作用為劃定檢察院的起訴書中可能涉及的罪名范圍，而不涉及到實(shí)體法上具體的罪數(shù)評(píng)價(jià)問(wèn)題。對(duì)于公訴事實(shí)的同一性的判定問(wèn)題，日本學(xué)說(shuō)眾說(shuō)紛紜，其分析大致從事實(shí)層面、訴因?qū)用妗⒆镔|(zhì)層面等角度進(jìn)行。[24]參見[日]松尾浩也：《日本刑事訴訟法》上卷（第8版），丁相順譯、金光旭校，中國(guó)人民大學(xué)出版社2 005年版，第285頁(yè)。日本學(xué)界通說(shuō)肯定了從事實(shí)層面的分析方式，采用基本事實(shí)同一性的觀點(diǎn)，也即公訴事實(shí)的同一性是犯罪構(gòu)成基本事實(shí)與社會(huì)一般觀念認(rèn)知事實(shí)的同一性。[25]參見[日]田口守一：《日本刑事訴訟法》（第7版），張凌、于秀峰譯，法律出版社2019年版，第422頁(yè)。關(guān)于變更的事實(shí)既包括犯罪構(gòu)成上的事實(shí)，也包括對(duì)犯罪事實(shí)的法律評(píng)價(jià)。犯罪構(gòu)成上的事實(shí)變化主要體現(xiàn)在危害行為的變化、犯罪嫌疑人主觀過(guò)錯(cuò)形態(tài)的變化、危害結(jié)果的變化上。對(duì)犯罪事實(shí)的法律評(píng)價(jià)方面的分歧主要集中在罪數(shù)問(wèn)題上。日本最高法院判例認(rèn)為，把起訴數(shù)罪認(rèn)定為單獨(dú)的一罪時(shí)不需要訴因變更。[26]參見最高裁判所1960年11月15日決定，最高裁判所刑事判例集14巻13號(hào)1677頁(yè)。綜上所述，公訴事實(shí)同一性下的訴因變更模式，就是在起訴書中的犯罪構(gòu)成事實(shí)與社會(huì)一般觀念所認(rèn)知的事實(shí)之重疊范圍內(nèi)，法官的審判對(duì)象經(jīng)過(guò)一定程序發(fā)生變更的模式，其作用是既劃定法官的審理范圍，又防止公訴主體肆意變更起訴。

（二）日本訴因變更模式的核心內(nèi)容

1. 以檢察官作為變更公訴主體

日本《檢察廳法》第4條明確規(guī)定檢察官是行使公訴權(quán)的主體。一方面表明檢察官是公訴權(quán)的獨(dú)享者；另一方面表達(dá)了公訴權(quán)由檢察廳中的檢察官本身行使而非由檢察廳整體行使。因此作為公訴權(quán)內(nèi)容的變更公訴權(quán)由檢察官在公訴過(guò)程中單獨(dú)行使，非經(jīng)法律規(guī)定不受來(lái)自內(nèi)部、外部的干預(yù)。因此，由檢察官主導(dǎo)的公訴制度也被稱為“檢察官起訴獨(dú)占主義”。[27]參見[日]松尾浩也：《日本刑事訴訟法》上卷（第8版），丁相順譯、金光旭校，中國(guó)人民大學(xué)出版社2 005年版，第154頁(yè)。

但是，《昭和刑事訴訟法》第312條第2款規(guī)定，當(dāng)法院在審理過(guò)程中發(fā)現(xiàn)客觀事實(shí)與公訴事實(shí)不符時(shí)，可以向檢察官提出訴因變更命令。這是否意味著法官亦屬于變更公訴的主體呢？《昭和刑事訴訟法》中對(duì)于違反該命令如何處理未作出規(guī)定，但是日本最高法院以判例的形式確定了該命令并無(wú)強(qiáng)制力，[28]參見最高裁判所1965年4月28號(hào)判決，最高裁判所刑事判例集19巻3號(hào)270頁(yè)。故而該命令屬于授權(quán)性規(guī)范而非命令性規(guī)范。因此，法院不被視為變更公訴的主體，其作用僅限于對(duì)檢察官的訴訟活動(dòng)進(jìn)行提示，變更公訴的決定權(quán)仍掌握在檢察官的手中。

2. 以一審裁判作出為邊界

日本檢察官的變更公訴的實(shí)體邊界被限制在公訴事實(shí)同一性的范圍內(nèi)。關(guān)于公訴事實(shí)的內(nèi)容，是犯罪構(gòu)成事實(shí)評(píng)價(jià)與法律評(píng)價(jià)上的事實(shí)之綜合，因此檢察官在行使變更公訴權(quán)時(shí)應(yīng)當(dāng)在兩者的邊界之內(nèi)進(jìn)行。在犯罪事實(shí)評(píng)價(jià)的變更上，由于受到訴因制度的限制，檢察院在起訴書中列明的公訴事實(shí)如果與客觀事實(shí)基本一致的話就不能變更訴因。在法律評(píng)價(jià)上，根據(jù)判例，在同一公訴事實(shí)內(nèi)，于訴因中增加其他與行為相關(guān)的罪名也是被允許的。[29]參見東京高等裁判所2019年7月24日判決，最高裁判所刑事判例集72巻1號(hào)1頁(yè)。因此當(dāng)出現(xiàn)相牽連的犯罪行為時(shí)允許變更訴因。

在變更公訴的程序邊界上，變更公訴始于檢察官提起公訴以后自不必論說(shuō)，但是《昭和刑事訴訟法》對(duì)于公訴的追加、撤回和內(nèi)容變更的截止期限的規(guī)定細(xì)致程度不盡相同?！墩押托淌略V訟法》第257條將公訴的撤回截止期限確定在一審判決作出前，但是對(duì)于公訴的追加、內(nèi)容變更的期限未作出說(shuō)明。日本學(xué)界對(duì)此尚存爭(zhēng)議，但是對(duì)不損害被追訴人的防御權(quán)利和檢察官不違反權(quán)力濫用之信義原則的情況下檢察院可以變更公訴基本可以達(dá)成共識(shí)。[30][日]岡田悅典「公判前整理手続と訴因変更」南山法學(xué)44巻2號(hào)(2021年）第131頁(yè)參照；[日]小山雅亀「訴因変更の時(shí)期的限界:公訴事実の同一性を害しない範(fàn)囲で訴因変更が許可されなかった事例」同志社法學(xué)會(huì)29巻2號(hào)(1977年）94頁(yè)以下參照；[日]麻妻和人「訴因変更の限界について--裁判員制度導(dǎo)入を契機(jī)として」桐蔭法學(xué)13巻2號(hào)(2007年）85頁(yè)以下參照?；诖斯P者認(rèn)為，檢察官在追加、變更公訴內(nèi)容時(shí)不得作出不利于被追訴人行使防御權(quán)利的決定，否則就會(huì)形成對(duì)被追訴人的“變更突襲”，因此對(duì)公訴的追加、內(nèi)容變更最遲應(yīng)在一審裁判作出之前方能取得各方利益的最大公約數(shù)。綜上所述，日本變更公訴的最大邊界為一審裁判的作出。

3. 以辯護(hù)權(quán)為核心保障被追訴人的權(quán)利

訴因制度下，公訴主體的起訴內(nèi)容與程序受到嚴(yán)格規(guī)定，從而為被追訴人刑事辯護(hù)權(quán)留出空間，其中最突出的是辯護(hù)權(quán)行使的及時(shí)性與有效性問(wèn)題。[31]參見龍宗智：《論公訴變更》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2004年第6期，第35頁(yè)。被追訴人的變更公訴辯護(hù)權(quán)的行使根據(jù)其所處的訴訟階段不同而存在不同的表現(xiàn)形式。

犯罪嫌疑人在法庭審理之前可以對(duì)檢察官的起訴行為及內(nèi)容行使辯護(hù)權(quán)，以此達(dá)到使檢察官變更公訴的目的，其中最典型的是合意、協(xié)議制度。在合意、協(xié)議制度下，犯罪嫌疑人針對(duì)特定犯罪與檢察官進(jìn)行辯訴交易，以換取檢察官的不起訴、撤回起訴、部分起訴等從輕處置。[32][日]後藤昭「2015 年刑訴改正法案における?yún)f(xié)議·合意制度」総合法律支援論叢8號(hào)(2016年）10頁(yè)參照。在法庭審理之前的庭前整理程序中，被告人及辯護(hù)人可以就訴因變更的問(wèn)題與檢察官進(jìn)行辯論以實(shí)現(xiàn)對(duì)自己合法權(quán)利的保護(hù)。[33]參見《昭和刑事訴訟法》第316條之5第2款。最終，在庭前整理程序以后雙方當(dāng)事人就案件事實(shí)明確了爭(zhēng)點(diǎn)，在此后的法庭審理程序中應(yīng)當(dāng)在爭(zhēng)點(diǎn)的基礎(chǔ)上進(jìn)行攻防辯論，法院也應(yīng)當(dāng)依爭(zhēng)點(diǎn)進(jìn)行裁判。否則就屬于侵犯被告人防御權(quán)利的程序違法事項(xiàng)，被告人可以以此為由進(jìn)行控訴，請(qǐng)求二審法院撤銷或變更一審裁判。[34]參見《昭和刑事訴訟法》第377條第2款。

（三）基本理念

1. 嚴(yán)格的控審分離

訴因制度最大的特點(diǎn)就是將法官與檢察官的職權(quán)范圍作出嚴(yán)格的劃分，檢察官的公訴活動(dòng)準(zhǔn)確與否并不在法院的考量范圍之內(nèi)，只有在不符合起訴條件等少數(shù)情況下，法院才能對(duì)檢察院的訴訟活動(dòng)產(chǎn)生直接影響。一般而言，法院在當(dāng)事人主義庭審模式下只能嚴(yán)格遵照不告不理的審判原則，對(duì)于訴因中未記載的內(nèi)容，即使是另有訴因事實(shí)之外的有罪事實(shí)也只能以非強(qiáng)制性的建議方法提示檢察官，若檢察官未能采納變更公訴的建議，法官就只能按照訴因記載的內(nèi)容作出裁判。[35][日]河野敏也「裁判員裁判における訴因変更命令について」桃山法學(xué)36號(hào)（2022年）62頁(yè)參照。在訴因制度下，檢察官與被追訴人在法庭上針對(duì)訴因的內(nèi)容平等地展開攻防辯論，檢察官與被追訴人的地位大致是相等的。

2. 辯護(hù)權(quán)的抽象性與具體性并存

日本刑事訴訟學(xué)界對(duì)防御權(quán)理論作出了較為完善的研究，辯護(hù)權(quán)作為防御權(quán)內(nèi)容的一部分有時(shí)以具體防御權(quán)的形式體現(xiàn)，有時(shí)則以抽象防御權(quán)的形式出現(xiàn)，變更公訴過(guò)程中的辯護(hù)亦是如此。[36][日]久岡康成「訴因の機(jī)能と訴因の特定の再検討-憲法レベルおよび刑訴法レベルでの防禦権保障の視點(diǎn)から」立命館法學(xué)（2011年）2717-2718頁(yè)參照。抽象防御權(quán)是被追訴人對(duì)可能使自己陷入不利影響的訴訟活動(dòng)進(jìn)行防御的權(quán)利。在變更公訴的過(guò)程中抽象防御權(quán)主要是由防止“審判變更突襲”和“公訴變更突襲”來(lái)體現(xiàn)的。具體而言，當(dāng)出現(xiàn)變更公訴的訴訟活動(dòng)時(shí)，不論其是否合法都要及時(shí)告知被追訴人并給予其必要的時(shí)間準(zhǔn)備辯護(hù)。具體防御權(quán)與抽象防御權(quán)相對(duì)，指的是被追訴人對(duì)造成其實(shí)際損害行為的防御權(quán)。辯護(hù)權(quán)在具體防御權(quán)上的主要體現(xiàn)為刑事訴訟法及相關(guān)法律明確規(guī)定行使辯護(hù)權(quán)的方式。日本刑事訴訟法對(duì)變更公訴的期間、各訴訟階段如何行使辯護(hù)權(quán)等作出了較為明確的規(guī)定，能夠使被追訴人在變更公訴過(guò)程中更好的把握訴訟進(jìn)程，尋找辯護(hù)重點(diǎn)。故日本變更公訴模式以辯護(hù)權(quán)的具體規(guī)定為基礎(chǔ)，以抽象保護(hù)為原則，共同構(gòu)成變更公訴辯護(hù)體系。

3. 程序公正與訴訟效率并重

公訴事實(shí)同一性下的訴因模式是日本混合式訴訟模式的典型體現(xiàn)，其基本特點(diǎn)是既注重訴訟活動(dòng)的公正有序，又能夠保證刑事程序高效推進(jìn)。一方面，訴因制度是不告不理原則在刑事訴訟中的外在表現(xiàn)。訴因是檢察官公訴的內(nèi)容，也是法院的審判對(duì)象，刑事審判程序被嚴(yán)格限制在訴因的范圍內(nèi)進(jìn)行，否則就會(huì)突破不告不理原則的界限。另一方面，訴因變更制度為刑事訴訟的推進(jìn)提供效率。訴因雖然對(duì)控審雙方的訴訟活動(dòng)起到限制作用，但是訴因的內(nèi)容并非一成不變的。檢察官在公訴事實(shí)同一性下可以變更訴因，并且變更訴因的活動(dòng)可以在審前整理程序中一并完成而無(wú)需先撤回公訴以后再另行起訴，從而避免了刑事訴訟活動(dòng)的過(guò)分拖延。因此，公正與效率在訴因制度下得到較好的平衡。

三、中日變更公訴制度的產(chǎn)生與發(fā)展

雖然一般認(rèn)為日本變更公訴制度是在二戰(zhàn)后“訴因”制度的建立上形成的，然而這并不意味著在“訴因”制度確立之前日本就沒(méi)有變更公訴的相關(guān)規(guī)定。日本變更公訴制度的演進(jìn)與其社會(huì)文明的發(fā)展并行不悖，從其發(fā)展脈絡(luò)上來(lái)看，由早期神明崇拜基礎(chǔ)上的神明主導(dǎo)走向以人為主體的行政裁判官員主導(dǎo)，在司法制度逐漸完備的過(guò)程中又將變更公訴主導(dǎo)權(quán)交由檢察官，并最終在美國(guó)的改造下將檢察官的變更公訴權(quán)通過(guò)辯護(hù)權(quán)進(jìn)行限制?？傮w來(lái)看，該制度經(jīng)歷了由“習(xí)慣化”走向“書面化”、“行政化”走向“司法化”、“碎片化”走向“系統(tǒng)化”的過(guò)程。我國(guó)至今雖然沒(méi)有明確的變更公訴制度，但是在變更公訴的歷史源流與發(fā)展進(jìn)程上與日本有相似之處，筆者將在下文對(duì)不同時(shí)期兩國(guó)變更公訴制度的發(fā)展進(jìn)程做出簡(jiǎn)要梳理和對(duì)比。

（一）從“神明主導(dǎo)”走向“裁判官主導(dǎo)”

日本公元4世紀(jì)左右的大和朝廷是由以數(shù)個(gè)強(qiáng)勢(shì)部落為主導(dǎo)組成的聯(lián)合體。[37][日]高見澤磨：《社會(huì)轉(zhuǎn)型中的法律變革——以日本為例》，載《政法論壇》2010年第1期，第168頁(yè)。不同的部落基于自身的習(xí)慣采取不同的裁判方式，并不存在全國(guó)統(tǒng)一的裁判制度。但是各個(gè)部落之間仍有其相似之處——對(duì)各自“式神”的信仰普遍存在于不同部落之間，并同時(shí)約束著各自部落集體中的每個(gè)成員。雖然神示裁判的方式不同，但是神對(duì)“罪”的懲罰權(quán)是絕對(duì)權(quán)威的。在案件事實(shí)不明的時(shí)候，通過(guò)神怒來(lái)發(fā)現(xiàn)“罪”，根據(jù)“罪”的神怒狀態(tài)來(lái)探求“罪人”，并由神示決定處以何種刑罰。[38]參見汪振林：《日本刑事訴訟模式變遷研究》，四川大學(xué)出版社2011年版，第25-27頁(yè)。換言之，審判過(guò)程中對(duì)“罪”與“罪人”的發(fā)現(xiàn)與變更都是通過(guò)神的力量來(lái)實(shí)現(xiàn)的。此后日本逐漸進(jìn)入封建社會(huì)時(shí)期，隨著人們認(rèn)識(shí)水平的提高，神明主導(dǎo)的變更公訴制度由于其不確定性而不符合現(xiàn)實(shí)需求，以天皇為代表的行政裁判官員逐步取代神的權(quán)威并主導(dǎo)刑事訴訟秩序。

公元645年日本進(jìn)行名為“大化改新”的國(guó)家制度改革，日本法律制度吸收了唐律的內(nèi)容，形成律令制度與武家法制為特點(diǎn)的訴訟制度，[39]參見劉文峰：《日本精密司法經(jīng)驗(yàn)與啟示》，載《人民檢察》2014年第11期，第66頁(yè)。實(shí)現(xiàn)了以神明裁判為基礎(chǔ)的彈劾式訴訟模式到以行政官員裁判為基礎(chǔ)的糾問(wèn)式訴訟模式的轉(zhuǎn)變。在日本律令制度下，出現(xiàn)了專門的彈劾程序與審訊程序，裁判官員依據(jù)律令制度中的“斷獄”程序?qū)υ婧捅桓孢M(jìn)行糾問(wèn)，控告方與被告人皆處于消極地位。[40][日]梅田康夫「書評(píng) 石井紫郎『古代國(guó)家の刑事「裁判」素描：日本裁判制度の通史的把握のために:笠原英彥 律令裁判制度の一考察』」法制史研究39巻（1989），245頁(yè)參照。因此，糾問(wèn)式訴訟模式下變更起訴內(nèi)容的職能由裁判官員來(lái)實(shí)現(xiàn)。此后日本刑事訴訟制度雖然經(jīng)歷多次改良，但是仍未擺脫糾問(wèn)式訴訟模式。[41]例如，在律令制度解體后形成的以太政官和檢非違使廳為主的兩重構(gòu)造審判制度都未曾改變行政官員主導(dǎo)的裁判地位，刑訊逼供后取得的供狀仍是其主要的裁判依據(jù)，因而變更公訴制度沒(méi)有出現(xiàn)根本性的轉(zhuǎn)變。[日]森田悌「書評(píng) 前田禎彥『平安時(shí)代の法と秩序——検非違使庁の役割と意義』」法制史研究51號(hào)（2001年）235頁(yè)參照；[日]前田禎彥「検非違使別當(dāng)と使庁——庁務(wù)の構(gòu)造と変遷」，The shirin82巻1號(hào)（1999年）19頁(yè)參照。

中國(guó)自商朝就出現(xiàn)了有證可循的神明裁判制度，人們通過(guò)占卜活動(dòng)決定受審者的罪名與刑罰，這與日本古代的占卜裁判有相似之處，且進(jìn)行神明裁判的地點(diǎn)、參與人員也大致相同，[42]參見鄭顯文：《中日古代神明裁判制度比較研究》，載《比較法研究》2017年第3期，第122-125頁(yè)?？梢娭袊?guó)最早的變更公訴活動(dòng)也是通過(guò)神示證據(jù)來(lái)實(shí)現(xiàn)的。此后隨著生產(chǎn)力的發(fā)展，西周時(shí)期出現(xiàn)了專門的刑事訴訟程序“獄”并由行政官員審理并做出裁判，[43]參見曾憲義、趙曉耕：《中國(guó)法制史》（第4版），中國(guó)人民大學(xué)出版社2013年版，第36-37頁(yè)。審判權(quán)力由神明轉(zhuǎn)移到裁判官員，雖然神明裁判仍起到一定的作用，但是變更公訴的主導(dǎo)權(quán)掌握在了裁判官員的手中。中國(guó)古代刑事審判制度之后又經(jīng)不斷完善，直到唐代《唐律疏議》的頒布達(dá)到巔峰，成為古代包括日本在內(nèi)的東亞國(guó)家學(xué)習(xí)的典范。

（二）從“裁判官主導(dǎo)”走向“檢察官主導(dǎo)”

裁判官主導(dǎo)的變更公訴制度最終在日本引進(jìn)檢察官制度后逐漸走向消融，變更公訴的主導(dǎo)權(quán)又一次發(fā)生了轉(zhuǎn)移。“黑船事件”的發(fā)生標(biāo)志著日本近代史的開端，日本開始認(rèn)識(shí)到自己在世界中處于落后的狀態(tài)。為了實(shí)現(xiàn)獨(dú)立自主，使日本融入國(guó)際社會(huì)體系，乃至最終成為與歐洲國(guó)家并駕齊驅(qū)的強(qiáng)國(guó)，日本開始探索建立西方式的現(xiàn)代化制度體制。經(jīng)過(guò)一系列對(duì)外考察以及結(jié)合自身君主制的國(guó)情考量后，日本最終在1880年制定了《治罪法》，標(biāo)志著日本正式創(chuàng)制以職權(quán)主義為模式的近代刑事訴訟法?！吨巫锓ā返闹贫ㄕ酱_立了檢察官制度，日本刑事訴訟制度實(shí)現(xiàn)了從糾問(wèn)主義到彈劾主義的飛躍。[44]參見[日]松尾浩也：《日本刑事程序的過(guò)去、現(xiàn)在與未來(lái)》，肖振國(guó)譯，載《中國(guó)刑事法雜志》2010年第11期，第120頁(yè)。然而，遺憾的是在《治罪法》中沒(méi)有明確規(guī)定檢察官的變更公訴權(quán)，同時(shí)對(duì)于審判對(duì)象沒(méi)有明確規(guī)定，因此法官理論上可以自由決定罪名作出裁判。

由于《治罪法》制定的倉(cāng)促性，1890年日本在《治罪法》的基礎(chǔ)上制定了《明治刑事訴訟法》，正式確立起訴法定主義。《明治刑事訴訟法》廢除了《治罪法》中關(guān)于民事原告人起訴制度和無(wú)須公訴即可預(yù)審的規(guī)定，原則上只有檢察官才能起訴，未起訴之前不得預(yù)審。[45]參見汪振林：《日本刑事訴訟模式變遷研究》，四川大學(xué)出版社2011年版，第92頁(yè)。其意義是形成了檢察官對(duì)刑事訴訟程序的控制，標(biāo)志著作為公訴權(quán)組成部分的變更公訴權(quán)由法官向檢察官移轉(zhuǎn)。

此后，隨著日本資本主義的發(fā)展，以治安政策為中心成為刑事政策的改革的核心。日本在1916年（大正5年）的刑訴法修正案中擴(kuò)大檢察官的職權(quán)，又于1921年（大正10年）的刑訴法修正案中確立了以檢察官為中心的糾問(wèn)主義檢察官司法模式，檢察官起訴便宜主義得以實(shí)現(xiàn)明文化。[46][日]小田中聡樹「わが國(guó)における刑事手続の史的展開」法社會(huì)學(xué)1971巻23號(hào)（1971年），21-24頁(yè)參照。其中值得關(guān)注的是《大正刑事訴訟法》第292條規(guī)定，檢察官可以于一審判決作出前撤回公訴，這是日本實(shí)現(xiàn)變更公訴法定化的第一步，具有極大的進(jìn)步意義。

中國(guó)檢察官制度產(chǎn)生的背景源于清末清政府迫于國(guó)內(nèi)共和的呼聲與列強(qiáng)的政治壓力而推行的“新政”。在“新政”的官制改革中，大理院及各地方審判廳成為獨(dú)立的司法機(jī)關(guān)行使審判權(quán)，檢察廳從屬于審判廳行使公訴職權(quán)。[47]參見韓秀桃：《清末官制改革中的大理院》，載《法商研究》2000年第6期，第111-112頁(yè)。公訴職能雖經(jīng)法律規(guī)定由檢察廳專屬，但是由于觀念、經(jīng)費(fèi)等因素未能真正有效推行。此后歷經(jīng)南京臨時(shí)政府、北洋軍閥、中華民國(guó)時(shí)期的動(dòng)蕩，雖然法律規(guī)定司法獨(dú)立，但是行政干預(yù)司法以至于隨意變更公訴的現(xiàn)象屢有發(fā)生。[48]例如，民國(guó)三大案之一的“羅文干案”就因?yàn)楦鞣秸瘟α康慕侵鸲沟脵z察機(jī)關(guān)對(duì)羅文干從不起訴到起訴，從上訴到撤回上訴的不斷變更公訴。參見楊天宏：《了猶未了：法政糾結(jié)下“羅文干案”的庭審結(jié)局》，載《近代史研究》2017年第1期，第4-27頁(yè)。對(duì)中國(guó)與日本而言檢察制度同屬西方的“舶來(lái)品”，都是在內(nèi)憂外患的環(huán)境下被迫進(jìn)行的司法改革。然而，日本變更公訴制度能夠不斷隨著檢察制度的完善而發(fā)展但是中國(guó)卻沒(méi)有展現(xiàn)出相應(yīng)的趨勢(shì)，這可能與當(dāng)時(shí)雙方不同的內(nèi)政環(huán)境有關(guān)。日本在昭和、大正時(shí)期國(guó)內(nèi)環(huán)境總體平穩(wěn)，這給檢察制度在日本的生根帶來(lái)了寧?kù)o的土壤。中國(guó)近代由于歷經(jīng)各種政治動(dòng)蕩，所以檢察制度未能得到良好的貫徹，變更公訴制度的發(fā)展也就難以進(jìn)行了。

（三）從職權(quán)主義到吸收當(dāng)事人主義因素下的“檢察官主導(dǎo)”

二戰(zhàn)以后，日本在美國(guó)的改造下廢除戰(zhàn)時(shí)法西斯主義制度，將民主思想融入以《日本國(guó)憲法》為代表的各項(xiàng)法律制度中。[49]參見郭義貴、方立新、張蓉蓉、蕭光輝、陳敬剛：《外國(guó)法制史》，清華大學(xué)出版社2010年版，第323頁(yè)。1948年（昭和23年）日本制定了《昭和刑事訴訟法》，將當(dāng)事人主義模式的理念添加到舊刑事訴訟制度的職權(quán)主義框架中，形成了具有日本特色的混合制主義訴訟模式。在此訴訟模式之下，《昭和刑事訴訟法》對(duì)變更公訴制度有了較為完備的規(guī)定，形成了以公訴事實(shí)同一性為核心下訴因變更模式。

《昭和刑事訴訟法》受美國(guó)法律制度的影響以“訴因”作為審判對(duì)象。在美國(guó)當(dāng)事人主義模式下，法院注重控辯雙方在法庭上訴訟權(quán)利的一致性，控辯雙方通過(guò)平等使用訴訟武器，在法庭上充分的舉證、辯論，法官的審判對(duì)象被稱為“訴因”。美國(guó)法律上的“訴因”，指的是控訴方在起訴書中對(duì)被告人提出的訴訟主張及依據(jù)。[50]楊杰輝：《英美法中訴因記載的法定要求及其借鑒意義》，載《西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2004年第6期，第88頁(yè)。其作用是將法官的審理范圍嚴(yán)格限制在起訴書內(nèi)容之內(nèi)。只有在同一罪行下且不會(huì)對(duì)被追訴人造成實(shí)體上的不利時(shí)，法官才可以在檢察官的申請(qǐng)下變更訴因。[51]See Federal Rules of Criminal Procedure Act § 7(e) (2016).雖然《昭和刑事訴訟法》也將“訴因”作為法庭審判的對(duì)象，但是日本學(xué)者認(rèn)為日本的訴因概念與美國(guó)有所不同。田口守一教授認(rèn)為：“訴因是指符合犯罪構(gòu)成要件的法律上的事實(shí)?！盵52][日]田口守一：《日本刑事訴訟法》（第7版），張凌、于秀峰譯，法律出版社2019年版，第270頁(yè)。與美國(guó)訴因制度中訴因內(nèi)容的寬泛性相比，[53]美國(guó)訴因內(nèi)容不僅包含犯罪實(shí)體內(nèi)容也包括程序內(nèi)容。例如，訴因中對(duì)犯罪的時(shí)間、地點(diǎn)、方法等作出的描述屬于偵查程序中的偵查內(nèi)容。參見劉仁琦：《公訴變更實(shí)體限制論》，載《當(dāng)代法學(xué)》2018年第6期，第92頁(yè)。日本刑事訴訟的訴因內(nèi)容保留了職權(quán)主義的色彩，以符合犯罪構(gòu)成要件的公訴事實(shí)作為訴因的主要內(nèi)涵。[54]《昭和刑事訴訟法》第256條規(guī)定，檢察官提起公訴必須出具起訴書，起訴書應(yīng)當(dāng)記載被告人姓名及其他認(rèn)定被告人的有關(guān)事項(xiàng)、公訴事實(shí)、罪名。法院在審判過(guò)程中，只能在訴因的范圍內(nèi)進(jìn)行審理，超出訴因內(nèi)容的部分按照不告不理的原則不予審理，只能由控方另行起訴。

同時(shí)，日本于戰(zhàn)后重新構(gòu)建律師制度，律師擺脫了從前作為審判機(jī)關(guān)附庸者的角色，成為訴訟活動(dòng)中與控審雙方平等的獨(dú)立主體。[55]參見[日]沼田安弘：《日本的律師制度》，周建明譯，載《法學(xué)家》1995年第6期，第91頁(yè)。因此，在新的變更公訴模式下，檢察官雖然仍是變更公訴的主體，但是其變更公訴活動(dòng)更多的要受到被追訴人及其辯護(hù)人的參與和限制。尤其是辯護(hù)人可以基于其專業(yè)的法律知識(shí)，針對(duì)檢察官起訴書中“訴因”內(nèi)容的缺陷和不足部分獨(dú)立展開辯護(hù)，從而達(dá)到糾正檢察官變更公訴錯(cuò)誤的目的。檢察官絕對(duì)主導(dǎo)下的職權(quán)主義公訴變更模式走向了公訴主體與辯護(hù)主體對(duì)抗下的混合式公訴變更模式。

新中國(guó)檢察制度的建立經(jīng)歷了各種艱難探索，最終在1996年《刑事訴訟法》的總則部分明確了檢察院的公訴職能，檢察院有權(quán)行使包括變更公訴在內(nèi)的公訴權(quán)力。但是關(guān)于變更公訴的規(guī)定仍存有沖突，檢察院、法院都有變更公訴的權(quán)力，變更公訴亦呈現(xiàn)出職權(quán)主義的特點(diǎn)，律師的辯護(hù)空間相較于日本而言較小。然而，自1996年《律師法》頒布以來(lái)，律師的辯護(hù)權(quán)利不斷擴(kuò)大，職權(quán)主義的訴訟構(gòu)造受到當(dāng)事人主義因素的影響，律師的辯護(hù)也不斷從以實(shí)體辯護(hù)為主發(fā)展到實(shí)體、程序辯護(hù)并重（其標(biāo)志之一是認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度中律師對(duì)認(rèn)罪認(rèn)罰過(guò)程的廣泛參與），這就要求司法機(jī)關(guān)更加嚴(yán)格遵守訴訟程序。故而，與控審分離原則相沖突的部分變更公訴的相關(guān)規(guī)定既不能適應(yīng)于法院、檢察院劃分職責(zé)的需要，也不能滿足律師辯護(hù)的需求，因此需要在填補(bǔ)空白的基礎(chǔ)上重新尋找各方利益的平衡點(diǎn)。

四、我國(guó)變更公訴制度的完善進(jìn)路

變更公訴制度的建立不僅有利于檢察機(jī)關(guān)依法行使公訴權(quán)力，防止公訴權(quán)濫用損害公民的合法權(quán)益，也有助于實(shí)現(xiàn)司法公正，提高辦案質(zhì)量。我國(guó)變更公訴制度仍處于相對(duì)空白的時(shí)期，因而有必要在借鑒域外經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上對(duì)其進(jìn)行完善。首先，日本古代刑事訴訟理念深受我國(guó)影響，因此中日兩國(guó)在法治思想上相近；其次，日本式的訴因制度建立在職權(quán)主義的基礎(chǔ)上，因此與我國(guó)有相同的制度土壤；最后，日本變更公訴制度結(jié)合當(dāng)事人主義的理念，注重辯護(hù)權(quán)對(duì)控訴權(quán)的限制，這與我國(guó)辯護(hù)權(quán)不斷擴(kuò)大的發(fā)展方向一致。因此，我國(guó)可以在借鑒日本訴因制度的基礎(chǔ)上探索出符合中國(guó)國(guó)情的變更公訴制度。

（一）建立訴因制度以明確審判對(duì)象

我國(guó)目前沒(méi)有明確法院審判的對(duì)象，因而導(dǎo)致在以“起訴事實(shí)及其涵攝范圍”為常態(tài)的訴訟過(guò)程中，司法機(jī)關(guān)容易在職權(quán)主義的思維模式下擴(kuò)大案件范圍。日本混合式訴因制度，既有利于查清案件事實(shí)，又能實(shí)現(xiàn)對(duì)司法活動(dòng)的程序性制約。我國(guó)刑事訴訟制度向來(lái)秉持著實(shí)體真實(shí)發(fā)現(xiàn)主義，但在司法改革的過(guò)程中也吸收一定英美法系的訴訟制度以保障程序正義，故而對(duì)日本訴因制度的借鑒既符合我國(guó)傳統(tǒng)司法理念，又符合我國(guó)刑事訴訟改革的發(fā)展方向。因此，我國(guó)可以嘗試建立訴因制度來(lái)限定法院審理的范圍，從而實(shí)現(xiàn)對(duì)案件的精確定位。

首先，法院審理案件的范圍應(yīng)當(dāng)以檢察官起訴書記載的內(nèi)容為限，起訴書中的內(nèi)容就是檢察官提起的案件的訴因，法官不得自行突破起訴書限定的范圍審理案件。否則，法院與檢察院的職責(zé)權(quán)限就會(huì)變得模糊，進(jìn)而違反不告不理原則。因此，法院不應(yīng)當(dāng)在事實(shí)不清時(shí)主動(dòng)調(diào)查案件事實(shí)，即便在特殊情況下需要對(duì)新的事實(shí)進(jìn)行審理，也應(yīng)當(dāng)將案件的相關(guān)線索告知檢察院，由檢察院在變更公訴以后，在被控辯雙方的參與下針對(duì)新的事實(shí)重新審理，而不是自行作出裁判。

其次，起訴書中的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)反映公訴事實(shí)。如果僅僅規(guī)定將起訴書中記載的案件事實(shí)內(nèi)容作為法庭審理的對(duì)象，仍然顯得不夠具體，所以，為了進(jìn)一步明確檢察官的訴求，就應(yīng)當(dāng)在起訴書中明確反映公訴內(nèi)容，也即公訴主體對(duì)案件事實(shí)的犯罪構(gòu)成分析和罪名的評(píng)價(jià)。法院在審理的過(guò)程中認(rèn)為案件事實(shí)不符合公訴事實(shí)的，除非公訴人在法定程序內(nèi)變更公訴，否則法院也應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵循不告不理的原則就公訴內(nèi)容作出駁回起訴甚至無(wú)罪的裁判。

此外，部分恢復(fù)起訴書一本主義以加強(qiáng)訴因制度的效用。《昭和刑事訴訟法》采取起訴書一本主義，也即控方僅向法院提交起訴書而不附帶其他材料，從而避免法院在審判階段前產(chǎn)生預(yù)斷。我國(guó)《刑事訴訟法》1996年第一次修訂時(shí)雖然采用了起訴書一本主義，然而由于刑事訴訟制度的不完善等原因，最終在2012年《刑事訴訟法》修改時(shí)被廢止。但是，該制度在加強(qiáng)起訴書作用、限制法官的審理范圍等方面仍有一定積極意義。因此筆者認(rèn)為，對(duì)于重大、復(fù)雜類型的案件，首先可以恢復(fù)采取起訴書一本主義以防止法官出現(xiàn)預(yù)斷而出現(xiàn)錯(cuò)判；其次，在庭前會(huì)議階段借鑒日本庭前整理程序中的爭(zhēng)點(diǎn)確認(rèn)制度，防止法官由于準(zhǔn)備不足而選擇庭后閱卷以虛化庭審；此外，還應(yīng)當(dāng)考慮擴(kuò)大法官隊(duì)伍以減少案件積壓量。

（二）明確變更公訴主體為檢察院

我國(guó)《刑事訴訟法》第5條、第7條將法院與檢察院的職責(zé)明晰，二者在各自的職權(quán)范圍內(nèi)互相配合與監(jiān)督。有學(xué)者認(rèn)為我國(guó)變更公訴權(quán)應(yīng)當(dāng)由法檢以相互制衡的方式行使，也即法院、檢察院變更公訴中具有大致相等的法律地位。[56]參見周長(zhǎng)軍：《刑事訴訟中變更公訴的限度》，載《法學(xué)研究》2017年第2期，第187-188頁(yè)。然而筆者認(rèn)為，這是與我國(guó)《刑事訴訟法》中對(duì)法院、檢察院的職責(zé)定位相背離的。檢察院是法定的公訴機(jī)關(guān)，因此作為公訴權(quán)組成部分的變更公訴權(quán)應(yīng)當(dāng)由檢察院?jiǎn)为?dú)行使，人民法院只能在互相制約的范圍以審判權(quán)內(nèi)對(duì)檢察院的變更公訴工作進(jìn)行一定影響。

那么，變更公訴權(quán)是由檢察院整體行使還是由檢察官在辦案的過(guò)程中單獨(dú)行使呢？首先，從檢察院的性質(zhì)上來(lái)看，我國(guó)檢察院屬于司法機(jī)關(guān)，而日本檢察機(jī)關(guān)卻并非如此。根據(jù)日本《國(guó)家行政組織法》第3條以及第8條第3款規(guī)定，法務(wù)省有權(quán)設(shè)置特別機(jī)關(guān)——檢察機(jī)關(guān)，因此檢察機(jī)關(guān)是隸屬于法務(wù)省領(lǐng)導(dǎo)下的司法行政機(jī)關(guān)，不可避免的要受到統(tǒng)管司法省的法務(wù)大臣的干預(yù)。日本《檢察廳法》第14條規(guī)定，法務(wù)大臣對(duì)檢察官具有一般指揮權(quán)。所以日本的檢察院整體并不獨(dú)立，要受到法務(wù)大臣的領(lǐng)導(dǎo)監(jiān)督。但是，為了避免因首相的任命而產(chǎn)生的法務(wù)大臣[57]參見《日本國(guó)憲法》第68條。肆意行使行政權(quán)力而干預(yù)司法，所以日本立法者將行使公訴的具體權(quán)力交給了檢察官以保證檢察權(quán)行使的相對(duì)獨(dú)立性。[58]例如：日本《檢察廳法》第4、14條，《日本國(guó)憲法》第78條，《昭和刑事訴訟法》第247條等。而我國(guó)《刑事訴訟法》第3條規(guī)定公訴權(quán)由檢察院行使，不受其他機(jī)關(guān)和團(tuán)體、個(gè)人的干預(yù)，因此檢察院作為一個(gè)整體獨(dú)立的司法機(jī)構(gòu)排他地行使公訴權(quán)力。

同時(shí)，從檢察院的內(nèi)部職權(quán)劃分上觀之，我國(guó)各級(jí)檢察院和檢察官均要受到上級(jí)的領(lǐng)導(dǎo)。《規(guī)則》第9條明確了上級(jí)檢察院對(duì)下級(jí)的領(lǐng)導(dǎo)地位，因此公訴權(quán)不可能完全由各地方檢察院、專門檢察院?jiǎn)为?dú)行使。同時(shí)在檢察官共同體中也采取領(lǐng)導(dǎo)制，檢察長(zhǎng)在本院中居于領(lǐng)導(dǎo)地位，檢察官應(yīng)當(dāng)服從檢察長(zhǎng)的領(lǐng)導(dǎo)，因此公訴權(quán)獨(dú)立行使指的是檢察院整體獨(dú)立行使而非由檢察官獨(dú)立行使。

（三）明確變更公訴權(quán)的邊界

首先，以保障被追訴人的利益為綱領(lǐng)。筆者認(rèn)為，檢察院在進(jìn)行變更公訴的過(guò)程中，當(dāng)存在兩種及以上訴訟程序可供選擇時(shí)，應(yīng)當(dāng)采取對(duì)被追訴人最有利的程序。在被追訴方發(fā)現(xiàn)可以適用不同的刑事訴訟程序時(shí)，也可賦予其一定的程序選擇權(quán)，由其向人民檢察院提交變更程序的申請(qǐng)，檢察院一般應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許。例如，當(dāng)檢察院同時(shí)存在補(bǔ)充偵查和撤回起訴的選項(xiàng)時(shí)，除非有明顯的新證據(jù)以及其他可能影響被追訴人定罪、量刑的事實(shí)發(fā)現(xiàn)的可能性時(shí)，檢察院應(yīng)當(dāng)決定撤回起訴。

其次，變更公訴在實(shí)體上以公訴事實(shí)同一性為界。訴因變更的最大范圍就是案件事實(shí)與公訴事實(shí)的重疊空間，因此檢察院在進(jìn)行變更公訴時(shí)應(yīng)在公訴事實(shí)同一性的范圍內(nèi)進(jìn)行變更公訴，超出公訴事實(shí)同一性的應(yīng)當(dāng)另行起訴。同時(shí)，出于我國(guó)司法機(jī)關(guān)對(duì)符合犯罪構(gòu)成要件之事實(shí)的把握和人民群眾的樸素價(jià)值觀念，對(duì)于公訴事實(shí)同一性的概念采用日本的基本事實(shí)同一性的觀點(diǎn)為宜。

此外，變更公訴在程序上的期間應(yīng)當(dāng)在檢察院提起公訴以后，一審法院作出判決之前。公訴提起后才能談變更公訴，因而檢察院的起訴是變更公訴的起點(diǎn)。變更公訴的截止時(shí)間應(yīng)當(dāng)止于一審階段，其原因是受訴因制度的限制，二審法院不應(yīng)當(dāng)超出一審的訴因范圍進(jìn)行審理，否則就會(huì)越權(quán)造成控審不分的現(xiàn)象。同時(shí)，由于再審階段生效裁判除非在特殊情況不停止執(zhí)行，公訴的目的在原訴訟階段業(yè)已達(dá)成，那么也不應(yīng)當(dāng)再允許變更原公訴。然而變更公訴應(yīng)當(dāng)在一審的什么階段截止為宜呢？在法庭調(diào)查階段，控辯雙方可以就案件的程序性問(wèn)題作出說(shuō)明，檢察院在此階段進(jìn)行變更公訴較為靈活；在法庭辯論環(huán)節(jié)發(fā)現(xiàn)存在變更公訴事由的，由于案件尚未經(jīng)法院審理完畢，故而也應(yīng)當(dāng)允許檢察院變更公訴；法庭辯論以后，一審宣判之前才發(fā)現(xiàn)存在變更公訴事由的，法院也可以向檢察院作出變更公訴的書面提醒，經(jīng)過(guò)檢察院作出變更公訴決定以后，法院再將程序倒流至法庭調(diào)查或法庭辯論階段。故此，我國(guó)可以將變更公訴的期間截止到一審判決作出之前。

（四）強(qiáng)化被追訴人的辯護(hù)權(quán)

只有被追訴人能夠有效的參與到變更公訴的過(guò)程中而并非只是其消極承受者時(shí)，才能夠真正實(shí)現(xiàn)控辯平等對(duì)抗的刑事訴訟精神。筆者認(rèn)為，可以通過(guò)以下措施來(lái)強(qiáng)化被追訴人的辯護(hù)權(quán)：

首先，明確變更公訴辯護(hù)權(quán)受到侵害的情形及法律后果。如果被追訴人的辯護(hù)權(quán)僅是在法條上作出陳述而沒(méi)有對(duì)侵犯辯護(hù)權(quán)的情形及法律后果作出明確規(guī)定的話，所謂的辯護(hù)權(quán)利就只是紙面上的權(quán)利，即便進(jìn)行了辯護(hù)也終是無(wú)效的辯護(hù)。因此，法律應(yīng)當(dāng)對(duì)變更公訴辯護(hù)權(quán)受到侵害的形式及其法律后果作出具體規(guī)定?！墩押托淌略V訟法》第377條將法院未依照辯護(hù)內(nèi)容進(jìn)行裁判的行為明確規(guī)定為控訴理由的規(guī)定值得我們借鑒。

其次，增強(qiáng)辯護(hù)權(quán)在變更公訴各階段的作用。在偵查終結(jié)移送審查起訴時(shí)，應(yīng)當(dāng)允許犯罪嫌疑人、辯護(hù)人進(jìn)行閱卷。當(dāng)發(fā)現(xiàn)存在變更公訴的情況時(shí)其可以向檢察院提出意見，檢察院應(yīng)當(dāng)在與犯罪嫌疑人、辯護(hù)人充分交流的前提下作出是否變更公訴的決定，并將決定理由書面告知犯罪嫌疑人、辯護(hù)人。犯罪嫌疑人、辯護(hù)人對(duì)決定書內(nèi)容有異議的，有權(quán)向上級(jí)檢察院申訴，通過(guò)上級(jí)檢察院對(duì)下級(jí)檢察院的領(lǐng)導(dǎo)監(jiān)督來(lái)保證下級(jí)檢察院的起訴質(zhì)量。在審判階段，原則上被告人及其辯護(hù)人與檢察院應(yīng)當(dāng)在法庭調(diào)查階段針對(duì)變更公訴的內(nèi)容進(jìn)行討論，從而為其后的法庭辯論階段確認(rèn)變更公訴的主要爭(zhēng)議。在法庭辯論階段到宣判之前，如果檢察院沒(méi)有發(fā)現(xiàn)新的事實(shí)和理由就不能向法院提出變更公訴的申請(qǐng)，法院應(yīng)當(dāng)按照檢察院原起訴書中的內(nèi)容進(jìn)行裁判。

最后，司法工作人員應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)變?cè)V訟觀念，充分尊重被追訴人的辯護(hù)權(quán)利。長(zhǎng)期以來(lái)，我國(guó)司法工作人員在實(shí)體真實(shí)發(fā)現(xiàn)主義觀念的影響下追求高定罪率，不僅檢察官力求給被追訴人定罪，法官也在一定程度上扮演了檢察官的角色，但是在此期間對(duì)于被追訴人的辯護(hù)權(quán)利保障不足，甚至曾一度造成冤案。[59]例如，在杜培武案中公安機(jī)關(guān)對(duì)杜培武進(jìn)行刑訊逼供，一審法院對(duì)杜培武律師提出的證據(jù)不足以及存在刑訊逼供情況的辯護(hù)意見不予采納，堅(jiān)持作出有罪判決最終導(dǎo)致錯(cuò)案。參見陳昌云：《從民警到死囚 從死囚到民警——“民警杜培武故意殺人冤案”昭示了什么》，載《人民公安》2000年第18期，第16-19頁(yè)。雖然經(jīng)過(guò)我國(guó)法律制度的不斷完善，上述情況有極大的改善，但是有時(shí)司法工作人員尤其是法官對(duì)于辯方的辯護(hù)意見仍未給予應(yīng)有的尊重，上述案例2與案例4中法官的行為即是典型的表現(xiàn)。審判階段作為刑事訴訟的重要一環(huán)，不僅要求加強(qiáng)法院的審判主體地位，同時(shí)也要求對(duì)辯護(hù)權(quán)予以充分的保障。因此，法官應(yīng)秉持中立第三方的地位，堅(jiān)持實(shí)事求是的思想理念進(jìn)行裁判，不得先入為主進(jìn)行預(yù)斷，而是應(yīng)當(dāng)充分尊重辯論環(huán)節(jié)的作用；檢察官也應(yīng)當(dāng)充分認(rèn)識(shí)自身公訴主體與法律監(jiān)督主體的雙重身份，保障被追訴人辯護(hù)權(quán)的行使。

結(jié) 語(yǔ)

盡管變更公訴帶來(lái)的問(wèn)題早已為學(xué)界所知，在上世紀(jì)90年代末的重慶“虹橋案”中，關(guān)于法院是否可以變更檢察院起訴的罪名問(wèn)題就曾經(jīng)受到學(xué)界和實(shí)務(wù)界的廣泛討論，[60]1999年重慶綦江縣虹橋發(fā)生坍塌，趙祥忠等主要負(fù)責(zé)人員被起訴。一審法院變更檢察院對(duì)趙祥忠非法經(jīng)營(yíng)罪的指控改判為工程重大安全事故罪。參見重慶市第一中級(jí)人民法院刑事判決書，（1999）渝一中刑初字第99號(hào)。該案一出，學(xué)者、實(shí)務(wù)界對(duì)于法院的變更罪名問(wèn)題產(chǎn)生激烈討論。參見蔣石平：《論法院擁有變更指控罪名權(quán)——兼評(píng)綦江虹橋案法院變更罪名程序》，載《現(xiàn)代法學(xué)雜志》2002年第3期，第29-32頁(yè)；高貴君、清國(guó)、韓維中、劉紅章《綦江“虹橋”案的法律適用問(wèn)題》，載《人民司法》2000年第4期，第52-55頁(yè)；張步文、楊加明：《不訴而審,無(wú)辯而判:“虹橋”案審判中的敗筆之作》，載《中國(guó)律師》1999年第6期，第72-73頁(yè)等。但是始終未引起立法者和司法者的足夠關(guān)注，立法主體長(zhǎng)久以來(lái)并未就變更公訴作出系統(tǒng)化設(shè)計(jì)，司法機(jī)關(guān)出于實(shí)踐上的便利也很少認(rèn)識(shí)其中的問(wèn)題，即使有所察覺(jué)也常常基于追究犯罪分子的刑事責(zé)任的目的而予以簡(jiǎn)單肯定，忽視了其背后關(guān)于控審分離以及被追訴人如何有效行使辯護(hù)權(quán)的學(xué)理問(wèn)題，也暴露出我國(guó)刑事訴訟研究對(duì)基礎(chǔ)理論的關(guān)注不足。盡管我國(guó)自1979年《刑事訴訟法》問(wèn)世以來(lái)，為更加規(guī)范司法機(jī)關(guān)行使司法權(quán)力和保障當(dāng)事人的合法權(quán)利等方面作出了諸多的努力。然而就目前來(lái)看，學(xué)者們更加關(guān)注司法實(shí)踐上出現(xiàn)的問(wèn)題，對(duì)于司法實(shí)踐與基礎(chǔ)理論的沖突問(wèn)題著力不夠。因此，訴因制度的建立是解決我國(guó)變更公訴實(shí)踐與理論二重分離問(wèn)題的重要方式。我國(guó)在訴因制度設(shè)計(jì)時(shí)應(yīng)將控審分離、不告不理原則作為制度基石，通過(guò)對(duì)法院、檢察院職責(zé)更為細(xì)致的劃分厘清其界限，同時(shí)將充分保障被追訴人的辯護(hù)權(quán)貫穿于刑事訴訟的全過(guò)程，從而實(shí)現(xiàn)中國(guó)語(yǔ)境下的人權(quán)保障。