王 怡

南京理工大學(xué)，江蘇 南京 210000

一、問題的產(chǎn)生

近年來，隨著互聯(lián)網(wǎng)的飛速發(fā)展和對人們?nèi)粘Ｉ畹牟粩酀B透，電子商務(wù)產(chǎn)業(yè)已然成為我國新的經(jīng)濟增長點。電商經(jīng)濟快速發(fā)展給我們生活帶來便利的同時，與之有關(guān)的互聯(lián)網(wǎng)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件層出不窮。權(quán)利人可以運用通知刪除規(guī)則維護自己的合法權(quán)益。

該規(guī)則最早出現(xiàn)在美國《數(shù)字千年版權(quán)法案》（DMCA）中，又被稱為“避風(fēng)港規(guī)則”。后在我國被植入到《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》中，以規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)著作權(quán)領(lǐng)域的侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)行為，隨后原《侵權(quán)責(zé)任法》將該規(guī)則用于一般網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)，2019年實施的《電子商務(wù)法》（下文簡稱《電商法》）同樣規(guī)定了通知刪除規(guī)則，以應(yīng)對日漸增長的互聯(lián)網(wǎng)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)問題。

該規(guī)則的適用促使電商平臺在收到通知人的通知后幫助知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人維權(quán)，對于制止互聯(lián)網(wǎng)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)具有重要意義，但也帶來了惡意投訴的問題。

根據(jù)《電商法》第四十二至四十五條的具體規(guī)定，通知人利用該規(guī)則向電商平臺投訴的過程可以簡單概括為：“通知—刪除等必要措施—反通知—15日冷靜期”。

二、惡意投訴日漸泛濫的成因

惡意投訴，是指在“通知-刪除”機制中利用相關(guān)漏洞來惡意發(fā)送違規(guī)通知，從而使被投訴人蒙受巨大損失的行為。［1］惡意投訴日漸泛濫，已經(jīng)成為阻礙電商領(lǐng)域良性發(fā)展的突出問題，其本質(zhì)是通知人對通知刪除規(guī)則的濫用，該規(guī)則是惡意投訴產(chǎn)生的基礎(chǔ)。下文主要從《電商法》通知刪除規(guī)則適用的不同階段以及對惡意通知責(zé)任承擔(dān)之條款來分析惡意投訴行為泛濫的原因。

（一）通知刪除規(guī)則觸發(fā)門檻低

通知刪除的觸發(fā)即通知和平臺采取刪除等必要措施的過程。對應(yīng)的是《電商法》第四十二條的第一、二兩款。通知人向電商平臺發(fā)出通知后，平臺并不進行實質(zhì)審查，即平臺無需判定經(jīng)營者到底是否構(gòu)成知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)，只要通知人發(fā)出的通知合格，并提交初步證據(jù)，平臺即可對涉案商品或服務(wù)采取刪除等必要措施。在此之前，《電商法》僅規(guī)定通知應(yīng)當(dāng)包含初步證據(jù)，對于通知的其他內(nèi)容以及通知的形式并未明確規(guī)定。雖然在該法的適用過程中，最高人民法院印發(fā)了《關(guān)于審理涉電子商務(wù)平臺知識產(chǎn)權(quán)民事案件的指導(dǎo)意見》（以下簡稱《最高院電商指導(dǎo)意見》），其中第五條進一步指出合格通知應(yīng)當(dāng)包含的內(nèi)容和形式，對通知內(nèi)容作了進一步細化，但只要通知人按要求提交這些材料，平臺收到后只進行形式審查，往往并不考慮通知人的主觀目的。且在實踐中，平臺即使意識到通知人發(fā)出的是惡意投訴，為了規(guī)避風(fēng)險，平臺也會繼續(xù)依照通知人的要求對涉案商品或服務(wù)采取必要措施。

由于通知人較為容易就能發(fā)出合格通知，且平臺為了規(guī)避自身的風(fēng)險，通知人很容易便能通過惡意投訴實現(xiàn)其不法目的，通知刪除規(guī)則的觸發(fā)門檻較低。

（二）通知刪除規(guī)則撤銷門檻高

《電商法》第四十三條第一、二款分別創(chuàng)設(shè)性地增加了反通知和15日的冷靜期。對于惡意通知人向平臺發(fā)出的符合條件的通知，平臺將依照通知內(nèi)容或法律規(guī)定采取必要措施。然而無論是《電商法》規(guī)定的哪一種必要措施，都會切斷經(jīng)營者的經(jīng)營渠道，雖然《電商法》賦予了經(jīng)營者“反通知”的權(quán)利，卻并不能使其從停止經(jīng)營的狀態(tài)中解脫出來，即使經(jīng)營者的反通知能夠證明其不存在侵權(quán)行為，但15日冷靜期的規(guī)定直接導(dǎo)致即使經(jīng)營者實際上沒有侵權(quán)，在此期間內(nèi)也無法恢復(fù)其經(jīng)營狀態(tài)，唯有等15日期滿且通知人沒有依照此條規(guī)定投訴或起訴時，平臺才會依法解除其先前采取的必要措施。不難發(fā)現(xiàn)，15日的冷靜期使得電商平臺此前采取的措施產(chǎn)生了等同于臨時訴前禁令的效果，《電商法》對于通知刪除規(guī)則的規(guī)定在面對惡意投訴時，由于法條對于“反通知—恢復(fù)”程序設(shè)置的不合理性，該規(guī)則的撤銷門檻過高，會將未侵權(quán)的合法經(jīng)營者置于不利地位。

（三）惡意投訴的法律責(zé)任條款過于簡單、可適用性不足

《電商法》第四十二條第三款規(guī)定了惡意投訴的法律責(zé)任，該條僅籠統(tǒng)規(guī)定了惡意投訴造成經(jīng)營者損失要加倍賠償，而未進一步細化損失的范圍和賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)，此條責(zé)任條款可適用性不足，不利于對惡意投訴人追責(zé)。

根據(jù)《電商法》記載的必要措施，無論電商平臺采取何種措施都會導(dǎo)致經(jīng)營者“停業(yè)”，涉嫌侵權(quán)的商品或服務(wù)會慘遭下架處理，無法銷售，這必然會使得經(jīng)營者遭受巨大損失，對于這些損失，該條并沒有明確規(guī)定惡意通知賠償損失的范圍，即應(yīng)當(dāng)賠償哪些損失。不僅如此，實踐中經(jīng)營者難以舉證證明自己遭受的損失以及惡意投訴人所獲得的利益，法院往往只能在因商品被下架導(dǎo)致無法銷售的經(jīng)濟損失的基礎(chǔ)上加上合理費用酌定經(jīng)營者的損失，最終惡意投訴人承擔(dān)的責(zé)任可能遠遠低于經(jīng)營者的損失。如，在“何某瑤訴邱某明惡意投訴案”①詳見杭州市余杭區(qū)人民法院（2020）浙0110民初6382號民事判決書。中，何某瑤訴請邱某明承擔(dān)50萬元的經(jīng)濟損失，但最終由于何某瑤難以舉證證明自己的損失和被告邱某明的收益，最終法院只能酌定被告賠償額為10萬元。

綜上所述，《電商法》規(guī)定的通知刪除規(guī)則，由于惡意投訴人觸發(fā)通知刪除機制的門檻較低，且撤銷困難，以及由于對于惡意投訴人責(zé)任條款規(guī)定過于簡單，惡意投訴人的違法成本和被訴風(fēng)險低，收益高，導(dǎo)致了惡意投訴行為泛濫。

三、規(guī)制惡意投訴的建議

（一）充分發(fā)揮電商平臺自治能力

在《電商法》的通知刪除規(guī)則機制中，電商平臺是投訴行為的審查者、判斷者及懲罰措施的直接執(zhí)行者。［2］平臺對于制止電商領(lǐng)域的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)，維護權(quán)利人合法權(quán)益以及平衡權(quán)利人和經(jīng)營者權(quán)益起到關(guān)鍵作用。每天面對海量通知，平臺應(yīng)當(dāng)發(fā)揮其自治的主動性和積極性，平臺自我調(diào)節(jié)能夠有效應(yīng)對互聯(lián)網(wǎng)快速發(fā)展與法律滯后性之間的矛盾。不同于通知刪除規(guī)則字面上電商平臺的被動治理，平臺應(yīng)當(dāng)有權(quán)在不違背電商法規(guī)定的情況下，探索平臺自治之道，發(fā)揮其對于平衡經(jīng)營者和權(quán)利人利益的特殊效能。《最高院電商指導(dǎo)意見》第四條也對此做出回應(yīng)，鼓勵平臺自治。

筆者建議電商平臺盡可能在不違反《電商法》和相關(guān)法律的情況下根據(jù)具體的商業(yè)領(lǐng)域、商業(yè)模式和涉及的權(quán)利類型制定有針對性的措施，做好事先審查，將惡意投訴扼殺在源頭。如平臺可以進一步提高合格通知的門檻，惡意投訴人可能準(zhǔn)備形式上符合要求但本身真實性存疑的材料，平臺可以進一步要求通知人提供公證機關(guān)的證明文件，或視情況要求投訴人發(fā)出通知的同時提供一定的擔(dān)保費用，若法院認定經(jīng)營者確實存在侵權(quán)行為，則平臺退回該筆費用，若該投訴被認定為惡意投訴，則可以規(guī)定通知人提供的擔(dān)保費用可以用于彌補被通知經(jīng)營者的損失。同時，平臺可以考慮通知者的主觀狀態(tài)，對于明顯是惡意通知的，平臺有權(quán)駁回，從源頭上制止惡意投訴。

電商平臺也可以平臺協(xié)議的方式采取反通知前置程序，承擔(dān)一定的實質(zhì)審查職責(zé)，即在通知人向平臺發(fā)出侵權(quán)通知后，平臺將該通知轉(zhuǎn)送給被投訴的經(jīng)營者，再根據(jù)經(jīng)營者向平臺發(fā)出的反通知以決定是否對該經(jīng)營者采取必要措施。將反通知置于必要措施之前并進行一定的實質(zhì)審查可以有效防止惡意投訴導(dǎo)致的誤刪。

（二）完善恢復(fù)機制

《電商法》對于通知刪除恢復(fù)機制的不合理規(guī)定使得該規(guī)則產(chǎn)生了臨時訴前禁令的效果，該規(guī)則配套的恢復(fù)機制應(yīng)當(dāng)進一步完善。為了解決這一問題，《最高院電商指導(dǎo)意見》第九條提出了經(jīng)營者在緊急情況下的反向保全制度。該反向保全機制的提出能夠有效緩解經(jīng)營者反通知后在一定期間內(nèi)無法恢復(fù)經(jīng)營的困境，但這是一種事后的救濟，即經(jīng)營者的商品已經(jīng)下架后的救濟，在采取反向保全措施以后，平臺才會解除先前采取的必要措施，而在解除前，經(jīng)營者的損害已經(jīng)產(chǎn)生并將持續(xù)產(chǎn)生。為了盡可能彌補采取保全措施前經(jīng)營者遭受的損失，和降低經(jīng)營者受到惡意投訴的風(fēng)險，可以在適用反向保全措施的同時一并適用第三方保險機制。［3］即經(jīng)營者可以購買惡意投訴相關(guān)的保險，當(dāng)遭受惡意投訴被平臺采取必要措施后，遭受損害的經(jīng)營者則可以直接向保險公司索賠，之后再由保險公司向惡意投訴人追責(zé)。在此情況下，遭受惡意投訴的經(jīng)營者既能夠及時恢復(fù)經(jīng)營，避免因惡意投訴而產(chǎn)生后續(xù)的損害，又能直接和保險公司對接，及時獲得此前因惡意投訴導(dǎo)致商品下架遭受的損失，降低了維權(quán)成本，提高了維權(quán)效率。

（三）增加必要措施的種類：引入保證金或凍結(jié)貨款措施

《電商法》第四十二條規(guī)定了具體必要措施的種類，此條規(guī)定的具體必要措施都會使得經(jīng)營者的商品或者服務(wù)下架，該條在具體種類的措施后面加上“等”字，給必要措施的選擇和拓展留有一定空間，在一定程度上能夠糾正該規(guī)則實施帶來的利益失衡問題。［4］

《最高院電商指導(dǎo)意見》第三條也指出，電商平臺采取必要措施包括但不限于前述的幾種具體的措施。根據(jù)該條解釋，平臺也可以采取下架以外的其他必要措施，但具體采取何種措施，卻沒有寫明。在此，筆者認為，可以引入提交保證金或凍結(jié)交易貨款而不對經(jīng)營者的商品或服務(wù)做下架處理。

惡意投訴導(dǎo)致商品下架可能會給經(jīng)營者帶來難以估量的損害，因此可以考慮電商平臺在接到通知后不做下架處理，而要求被通知的經(jīng)營者提交一定的保證金或凍結(jié)其交易貨款作為擔(dān)保。在通知人進行通知后，平臺收取保證金或凍結(jié)經(jīng)營者的交易貨款，若在15日內(nèi)通知人沒有依法向有關(guān)部門投訴或起訴，期滿后則退還保證金或?qū)鼋Y(jié)的交易貨款解凍。將保證金和凍結(jié)貨款引入必要措施，其本質(zhì)是擔(dān)保機制在通知刪除規(guī)則上的應(yīng)用。既可以作為經(jīng)營者繼續(xù)經(jīng)營的擔(dān)保，又能在侵權(quán)成立時，彌補通知人的損失。對于經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)繳納的保證金的數(shù)額，可以以涉嫌侵權(quán)商品的市場價、數(shù)量、利潤率等確定，總體上與所涉標(biāo)的物的價值相當(dāng)。［5］

（四）完善惡意投訴的損害賠償機制

惡意投訴導(dǎo)致經(jīng)營者商品下架產(chǎn)生的損失包括在一定期間內(nèi)該商品無法售賣以此產(chǎn)生的利潤損失，此乃較為容易計算的損失。還包括一些難以量化的損失，如商譽損失、綜合排名下降等較為抽象的損失。

對于利潤損失，筆者認為可以根據(jù)被采取必要措施前一定期限內(nèi)的日均銷售額來確定；對于排名下降的問題，經(jīng)營者在被采取必要措施前，往往會投入大量的資金推廣宣傳，在一定的投入和經(jīng)營過程中會取得靠前的綜合排名，采取必要措施以后，先前靠前的排名會消失，經(jīng)營者必須重新投入以恢復(fù)先前排名，因此，對于排名下降的問題，筆者認為賠償?shù)臄?shù)額應(yīng)當(dāng)包含經(jīng)營者為恢復(fù)其商品排名而投入的成本。此前，浙江高院發(fā)布《涉電商平臺知識產(chǎn)權(quán)案件審理指南》，對利潤損失和恢復(fù)成本提供了具體的計算方式，但對于抽象的商業(yè)損失如何量化卻沒有給出回應(yīng)，《電商法》可以選擇性吸收有關(guān)損失的具體計算方式，并對抽象的商業(yè)損失如何計算進一步細化完善。

同時，法院在審理惡意投訴案件時，應(yīng)當(dāng)進行個案分析，根據(jù)被訴行為的情節(jié)、性質(zhì)，被告的主觀過錯等綜合考慮惡意投訴人的責(zé)任。

四、結(jié)語

《電商法》規(guī)定的通知刪除規(guī)則是平臺經(jīng)濟下維護權(quán)利人合法權(quán)益的重要武器，但對于該規(guī)則的濫用會造成大量惡意投訴的問題。通知刪除規(guī)則觸發(fā)門檻低，撤銷門檻高，經(jīng)營者被采取必要措施后難以及時恢復(fù)經(jīng)營，且《電商法》對于惡意投訴的責(zé)任條款規(guī)定得過于簡單，因此，平臺作為平衡通知人和經(jīng)營者利益的重要角色，應(yīng)當(dāng)發(fā)揮其自治能力，適當(dāng)提高合格通知的門檻，要求通知人提供一定擔(dān)?；虿扇》赐ㄖ爸贸绦颍M行一定的主動審查，從源頭遏制惡意投訴的問題；將反向保全和第三方責(zé)任相結(jié)合，建立合理的恢復(fù)機制；適當(dāng)擴充“下架”以外的其他必要措施，如保證金或凍結(jié)貨款等；最后進一步完善惡意投訴的損害賠償機制，明確損害范圍及計算方式。