摘 要：直播購物已成為當(dāng)今人們必不可少的消費方式之一。隨著直播經(jīng)濟(jì)的蓬勃發(fā)展，許多法律問題也隨之出現(xiàn)。當(dāng)前平臺對不同商業(yè)模式下的直播銷售活動注意義務(wù)不清晰，機械適用“通知—必要措施”規(guī)則導(dǎo)致了“訴前禁令”的不當(dāng)效果。為探尋規(guī)則適用的正確出路，應(yīng)當(dāng)從梳理“通知—必要措施”規(guī)則的立法背景出發(fā)，比較“通知—必要措施”規(guī)則與“訴前禁令”的適用要件，引入實質(zhì)審查結(jié)合形式審查判斷通知有效性。直播電商平臺不僅是權(quán)利人與平臺內(nèi)經(jīng)營者溝通的信使，更是維護(hù)直播銷售市場生態(tài)環(huán)境的重要力量，應(yīng)當(dāng)以平臺自治為基礎(chǔ)探索“通知—必要措施”的具體實施，明確平臺義務(wù)，增強平臺治理能力。

關(guān)鍵詞：直播電商；“通知—必要措施”；注意義務(wù)

中圖分類號：G64 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1004-0714（2024）08-0136-04

在電商經(jīng)濟(jì)多元化發(fā)展的時代，網(wǎng)絡(luò)直播營銷服務(wù)在經(jīng)歷了前幾年井噴式的發(fā)展后已進(jìn)入常態(tài)化發(fā)展階段，人們已經(jīng)逐漸將直播購物作為主要的消費形式。不僅傳統(tǒng)電商平臺開辟出了專門帶貨專區(qū)，抖音、小紅書、微信亦出現(xiàn)了主播全員帶貨的情形。不同于傳統(tǒng)電商平臺在電商中加入直播技術(shù)而發(fā)展出的直播銷售，社交內(nèi)容平臺是在短視頻或圖文內(nèi)容的基礎(chǔ)上加入直播技術(shù)而實現(xiàn)流量變現(xiàn)的直播銷售。因此社交內(nèi)容平臺中主播的流量吸引力和個人信譽是很多消費者納入考量的重要因素之一，隨之而來的一系列侵權(quán)隱患也逐漸成為社交內(nèi)容平臺需要防范的重點。隨著各類商家入駐社交內(nèi)容平臺的頻率越來越高，不少商家利用新型帶貨方式將銷量提升到了一個新的高度。在此情形下，“通知—必要措施”規(guī)則的適用問題關(guān)系著直播經(jīng)營活動行業(yè)未來能否健康有序地發(fā)展。

一、不同商業(yè)模式下的直播平臺侵權(quán)糾紛

1. 以直播運營主體區(qū)分

直播間運營主體可分為主播直播間與品牌直播間。主播直播間的直播帶貨常見于具有一定粉絲基數(shù)的網(wǎng)紅主播身上，其盈利模式是基于自身的流量吸引合作的商家和新的消費者并實現(xiàn)流量變現(xiàn)。主播直播間直播類型分為三種：多品牌直播、單品牌直播與代購直播。在前兩種直播類型中，主播與品牌方為合作關(guān)系，對其委托銷售的商品具有審核義務(wù)，平臺對其直播銷售行為也有相應(yīng)的注意義務(wù)。在代購直播類型中，主播通常直接到商場進(jìn)行現(xiàn)場直播，其直播行為僅基于主播的個人行為，主播與商場中的商家并未形成合作關(guān)系，平臺僅單純提供中立的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)技術(shù)。品牌直播間的直播帶貨只出售本品牌的產(chǎn)品，因而在商標(biāo)侵權(quán)的情況下對侵權(quán)主體的認(rèn)定更為簡單。當(dāng)主播系品牌員工時，主播直播帶貨的行為屬于職務(wù)行為，但對銷售的商品不具有審核義務(wù)；當(dāng)主播非品牌員工時，主播與品牌方為合作關(guān)系，此時主播方對銷售的商品具有審核義務(wù)。在主播與MCN機構(gòu)簽訂合同的情況下，MCN 機構(gòu)受品牌委托后對接主播為廣告代言人，此時MCN 機構(gòu)與主播應(yīng)按照雙方合同關(guān)系、收支比例等對由“直播帶貨”引發(fā)的糾紛負(fù)相應(yīng)的法律責(zé)任①。平臺也應(yīng)該根據(jù)不同的主體關(guān)系采取不同的注意義務(wù)與必要措施。

2. 以付款平臺跳轉(zhuǎn)區(qū)分

實際付款平臺可分為平臺內(nèi)部鏈接購買與平臺外部跳轉(zhuǎn)購買。前者指的是為該網(wǎng)絡(luò)買賣合同提供交易的電商平臺與直播營銷的平臺為同一平臺，后者則是指訂單生成、在線支付等交易行為都在另一個平臺完成，直播間所在平臺沒有為涉案交易提供交易場所。在社交內(nèi)容直播營銷平臺的侵權(quán)糾紛中，通過平臺外部跳轉(zhuǎn)鏈接購買引發(fā)的案例不在少數(shù)。如北京微播視界公司網(wǎng)絡(luò)買賣合同糾紛案中②，原告認(rèn)為平臺以非該涉案交易場所為由拒不向原告披露涉案主播信息負(fù)有承擔(dān)賠償責(zé)任。法院認(rèn)為微播公司非涉案銷售合同的銷售方，也非跳轉(zhuǎn)后交易平臺的經(jīng)營方，原告證據(jù)不能證明被告提供直播服務(wù)的過程中存在違約或有損原告權(quán)益的情形，對原告要求被告承擔(dān)責(zé)任不予支持。該案中，涉案主播在直播平臺與實際交易平臺的直播行為與商品上架信息均符合平臺協(xié)議并通過事前審核，但由于主播的欺詐行為導(dǎo)致用戶利益受損，而平臺對外部跳轉(zhuǎn)鏈接銷售的直播行為監(jiān)管力度較弱亦為此侵權(quán)行為提供了溫床。

二、直播電商平臺適用“通知—必要措施”的法律困境

隨著網(wǎng)絡(luò)服務(wù)技術(shù)的日益發(fā)達(dá)，平臺早已不僅僅是技術(shù)中立的服務(wù)提供者，其使用的各種推送、引流等技術(shù)干預(yù)意味著平臺事前審查的注意義務(wù)應(yīng)當(dāng)與之匹配，平臺在遇到知識產(chǎn)權(quán)糾紛時倚靠“通知—必要措施”規(guī)則的弊端也逐漸暴露出來。當(dāng)前平臺對不同商業(yè)模式的注意義務(wù)不清晰，機械適用“通知—必要措施”將帶來“訴前禁令”的不當(dāng)效果，以及法律規(guī)定的形式審查已不足以應(yīng)對當(dāng)下多樣的直播銷售侵權(quán)現(xiàn)象。

1. 平臺事前注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)不清晰

算法、區(qū)塊鏈等技術(shù)已被廣泛用于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺中，這是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺的注意義務(wù)需面臨的新挑戰(zhàn)。平臺使用的算法推薦不僅會對消費者形成固定的推薦畫像，這些技術(shù)在便利了消費者的同時也給平臺自身增加了更多的注意義務(wù)。在佳幫手公司與拼多多糾紛案③中，平臺以現(xiàn)有技術(shù)手段確實難以對海量數(shù)據(jù)中的侵權(quán)情況進(jìn)行實時核實，但是對于那些會多次出現(xiàn)在首頁推薦、分區(qū)引流的個性化商品明顯存在注意義務(wù)缺失。平臺干預(yù)越多，注意義務(wù)也隨之增多，技術(shù)中立已不再能成為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺駛?cè)搿氨茱L(fēng)港”的理由。此外，當(dāng)直播營銷的商業(yè)模式暗含侵權(quán)風(fēng)險時，平臺也有義務(wù)采取措施來減少侵權(quán)風(fēng)險。我國《市場監(jiān)管總局關(guān)于加強網(wǎng)絡(luò)直播營銷活動監(jiān)管的指導(dǎo)意見》中規(guī)定了涉及網(wǎng)絡(luò)直播營銷的電子商務(wù)平臺還應(yīng)承擔(dān)對平臺內(nèi)經(jīng)營者侵害消費者合法權(quán)益的必要措施、對平臺內(nèi)經(jīng)營者資質(zhì)的審核義務(wù)以及對消費者的安全保障義務(wù)等，其責(zé)任對比一般的電商平臺而言似乎更重。直播電商平臺以“用戶協(xié)議”實施注意義務(wù)的形式已經(jīng)不足以應(yīng)對當(dāng)今直播帶貨模式發(fā)展的速度。例如，當(dāng)主播采用了外部跳轉(zhuǎn)鏈接購買的交易方式時，平臺是否有義務(wù)采取更多的措施來減少暗含的侵權(quán)風(fēng)險。從當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)領(lǐng)域的實踐考察得知，雖然原則上網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不負(fù)有一般的審查義務(wù)，但實際上，在網(wǎng)絡(luò)用戶侵犯他人權(quán)益的情況下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者間接侵權(quán)責(zé)任的過錯形態(tài)包括了過失[1]。

2. 機械適用“通知—必要措施”規(guī)則

在直播電商侵權(quán)中，機械適用《電子商務(wù)法》“通知—必要措施”規(guī)則可能會導(dǎo)致不正當(dāng)競爭。從《侵權(quán)責(zé)任法》發(fā)展而來的“通知—必要措施”規(guī)則會將電商平臺限縮在一個“上傳下達(dá)”的信使功能上[2]，投訴人幾乎不需要操作成本就可以利用此規(guī)則達(dá)到類似訴前禁令的效果。由于直播電商領(lǐng)域具有很強的商業(yè)競爭性，通過搶注、濫用、虛假等知識產(chǎn)權(quán)進(jìn)行惡意投訴進(jìn)行不正當(dāng)競爭的例子比比皆是，甚至有些大流量主播的粉絲群體盲目投訴也使得該規(guī)則淪為惡性競爭工具。雖然電商法中規(guī)定了錯誤通知的賠償制度，但是被投訴人對投訴往往舉證困難，其中還存在巨大的救濟(jì)成本，對濫用規(guī)則的震懾作用依舊有限。平臺在適用“ 通知— 必要措施”規(guī)則時幾乎等同于把被投訴人當(dāng)成“被訴人”看待，一旦投訴人的通知符合條件，被投訴人的經(jīng)營會很快地就被切斷，雖然“反通知”程序可以使被投訴人恢復(fù)經(jīng)營，但是其中的時間成本足以讓被投訴的商家喪失黃金的銷售期。在直播帶貨模式中主播的聲譽、曝光度比其他電商經(jīng)營模式更加重要，主播在向觀眾推薦商品時往往以自己的信用作為擔(dān)保。當(dāng)該規(guī)則被濫用時不僅會導(dǎo)致銷售虧損，更會導(dǎo)致主播信用降低、店鋪評分降級這些無形的利益受損?！?通知— 必要措施”中“15”日的選擇時間已變成惡意投訴人進(jìn)行不正當(dāng)競爭的工具。

3“. 通知”有效性審查的規(guī)定模糊

只有當(dāng)權(quán)利人的通知符合審查條件時才可啟動相應(yīng)的必要措施，但是關(guān)于通知的有效性應(yīng)當(dāng)如何界定我國法律的規(guī)定相對模糊?！睹穹ǖ洹返?195 條中規(guī)定“通知應(yīng)當(dāng)包括侵權(quán)的初步證據(jù)以及權(quán)利人的真實身份信息。”《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第14 條認(rèn)為通知書應(yīng)當(dāng)包含權(quán)利人信息、侵權(quán)的名稱和網(wǎng)絡(luò)地址、初步證明材料?！峨娮由虅?wù)法》第42 條規(guī)定“通知應(yīng)當(dāng)包括構(gòu)成侵權(quán)的初步證據(jù)”?？梢姡覈申P(guān)于通知的有效性尚有不同的意見，“初步證據(jù)”的規(guī)定較為模糊，導(dǎo)致司法實踐中對于通知應(yīng)當(dāng)包含的內(nèi)容理解不統(tǒng)一，很多法院存在不滿足法律規(guī)定的通知卻最終被法院認(rèn)定為有效通知的現(xiàn)象[3]。有效通知的要件不同于要素，《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》側(cè)重于從要素角度作出規(guī)定，即判斷有效通知所應(yīng)具備的概括性條件。而《民法典》和《電子商務(wù)法》則從要件角度作出規(guī)定，即認(rèn)定有效通知要件時可采取的具體判斷因素。我國立法和司法中?！罢`將要素當(dāng)成要件”，從而引發(fā)了混亂。因此，我國在有效通知的規(guī)定上不一致，無法通過法條競合來加以解決，不應(yīng)理解為是對不同情形的精準(zhǔn)規(guī)范。這不僅有損我國法治的權(quán)威，同時也不利于通知制度的有效運作以及規(guī)范目的的實現(xiàn)。

三、直播電商平臺適用“通知—必要措施”的法理探析

“通知—必要措施”規(guī)則從版權(quán)領(lǐng)域到網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)整體領(lǐng)域的擴(kuò)張，屬于將特殊的法律規(guī)定上升到一般的法律規(guī)定，在高效解決網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的同時也暗藏隱患。對比“訴前禁令”，“通知—必要措施”規(guī)則實施缺乏經(jīng)由具有專業(yè)審查能力的主體裁定，也沒有設(shè)置預(yù)防錯誤實施的擔(dān)保機制，僅憑權(quán)利人并不充分的侵權(quán)預(yù)估就可以達(dá)到類似法院“訴前禁令”的效果。同時，由于近年來惡意投訴問題的加重，通知有效性判斷是維護(hù)平臺生態(tài)的關(guān)鍵，對通知進(jìn)行實質(zhì)判斷已成為各大平臺通行的趨勢。

1. 平臺“通知—必要措施”類似于法院“訴前禁令”

《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》的“通知—刪除”規(guī)則目的在于預(yù)防版權(quán)侵權(quán)作品的擴(kuò)大傳播，這種考量并不一定適合電子商務(wù)領(lǐng)域。平臺內(nèi)的經(jīng)營者對網(wǎng)上銷售有很強的依賴性，若投訴人利用“通知—必要措施”規(guī)則，憑借初步證據(jù)要求平臺采取必要措施，跳過傳統(tǒng)的“起訴—裁判—執(zhí)行”程序來直接對被投訴的經(jīng)營者加以控制，其效果與權(quán)利人提起侵權(quán)訴訟后要求法院停止經(jīng)營行為的效果是相似的。但是，“通知—必要措施”卻缺少訴前禁令的要件：首先，訴前禁令的實施裁定是由具備專業(yè)審查辨別能力的法院根據(jù)基本案情和法律規(guī)定進(jìn)行實質(zhì)審查后責(zé)令有關(guān)主體停止有關(guān)行為，而立法與司法要求平臺對權(quán)利人發(fā)出的“通知”僅進(jìn)行形式審查即可；其次，法律要求申請人在提出訴前禁令要求時需提供擔(dān)保來預(yù)防錯誤實施禁令帶來的損失，而平臺在適用“通知—必要措施”時并沒有建立任何事前擔(dān)保機制；最后，訴前禁令一般是申請人經(jīng)過對侵權(quán)行為進(jìn)行分析判斷和對可能引發(fā)的侵權(quán)后果作出提前預(yù)估后向法院提出的，是充分且有把握的，而權(quán)利人向平臺發(fā)出的“通知”內(nèi)容并不充分，例如一些權(quán)利人出于利用“反通知”15 天選擇時間帶來的不正當(dāng)競爭收益，在滿足通知形式要求的情況下就向平臺發(fā)送侵權(quán)通知。

在此種困境下，類似訴前禁令的“通知—必要措施”規(guī)則對直播營銷電子商務(wù)會比傳統(tǒng)電子商務(wù)造成更大的破壞。雖然同樣涉及電子商務(wù)領(lǐng)域，直播營銷電子商務(wù)與傳統(tǒng)電子商務(wù)也存在一定的區(qū)別。在網(wǎng)絡(luò)直播帶貨模式中，主播營銷行為是達(dá)成交易的核心環(huán)節(jié)。主播不僅會在直播中推銷產(chǎn)品，還會以互動聊天和表演劇本的形式使消費者更輕易地對他們產(chǎn)生信賴。主播在直播中銷售商品的自主性使得主播與商品的粘連性更強，主播聲譽往往與其銷售的商品綁定。因此，在權(quán)利人不確定是否真的侵權(quán)的情況下，對商品采取的必要措施會對主播聲譽造成致命性的打擊，這種打擊會延續(xù)到主播銷售的其他未被投訴的品牌商品上，造成連鎖反應(yīng)?！峨娮由虅?wù)法》雖規(guī)定了錯誤通知損害平臺內(nèi)經(jīng)營者利益應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任以及惡意通知應(yīng)當(dāng)加倍承擔(dān)賠償責(zé)任，在理論上似乎達(dá)到了權(quán)利人與平臺內(nèi)經(jīng)營者之間的利益平衡，但由于實際救濟(jì)的不確定性、法律責(zé)任的滯后性以及無法預(yù)估的救濟(jì)成本，使此類補充規(guī)定在實際效果上無法與賦予被投訴人改變必要措施的權(quán)利相比。

2“. 通知”有效性判斷是采取“必要措施”的前提

從我國現(xiàn)有相關(guān)法律來看，轉(zhuǎn)送“通知”的行為一般不宜被視為必要措施。無論在《電子商務(wù)法》第42 條還是《民法典》第1195 條，都用了“并”字連接了“轉(zhuǎn)通知”與“采取必要措施”，雖然在兩部法律中二者前后順序相反，但都強調(diào)了二者是并列的關(guān)系，也即“轉(zhuǎn)通知”行為不包含在“采取必要措施”中。那么，接下來的問題便是，既然“轉(zhuǎn)通知”與“采取必要措施”二者在《電子商務(wù)法》與《民法典》中的順序相反，那么此順序的規(guī)定究竟是否會對“通知—必要措施”規(guī)則造成影響？本文認(rèn)為，這個問題應(yīng)當(dāng)結(jié)合實際領(lǐng)域來看待。在文本所討論的直播電商領(lǐng)域中，法律適用最準(zhǔn)確的為《電子商務(wù)法》，也就是說，當(dāng)直播電商平臺接到權(quán)利人發(fā)出的“通知”時，應(yīng)當(dāng)及時采取必要措施，并向平臺內(nèi)經(jīng)營者轉(zhuǎn)達(dá)通知。此條文順序與后續(xù)第43 條中“反通知”程序中的“及時終止”字眼都顯示著電商法中的“通知—必要措施”規(guī)則更傾向于平臺積極而非消極地履行實施必要措施的義務(wù)。平臺實施必要措施的前提是對通知有效性的審查，對通知只進(jìn)行形式審查能使平臺更加符合電商法中對平臺監(jiān)管者積極擔(dān)任監(jiān)管者的價值暗示，也與《中華人民共和國電子商務(wù)法條文釋義》中對電商平臺的審查標(biāo)準(zhǔn)闡釋為形式審查這一點相一致。然而，對于平臺而言，防止惡意投訴與錯誤投訴、保護(hù)平臺內(nèi)經(jīng)營者的利益同樣十分重要。在阿里巴巴公司與廣州友拓數(shù)碼科技公司關(guān)于專利權(quán)糾紛案中，阿里巴巴辯稱參考“雙環(huán)案”得知權(quán)利人向銷售商發(fā)出侵權(quán)警告函的注意義務(wù)應(yīng)當(dāng)更高，有效通知應(yīng)當(dāng)包括披露請求保護(hù)的權(quán)利范圍、涉嫌侵權(quán)的具體信息以及其他與認(rèn)定侵權(quán)和停止侵權(quán)相關(guān)的必要信息等更詳細(xì)充分的信息。雖然法院最后以阿里巴巴公司不宜簡單地與普通銷售者等同而不采納阿里巴巴對雙環(huán)案的參考，但是我們能得知在實踐中，平臺并非全都按照形式審查為標(biāo)準(zhǔn)審查通知有效性從而作出必要措施，如同此案中阿里巴巴對通知內(nèi)容的要求更加傾向于對通知中的初步證據(jù)進(jìn)行實質(zhì)審查。

四、直播電商平臺適用“通知—必要措施”規(guī)則的完善意見

1. 以平臺干預(yù)程度判斷平臺事前注意義務(wù)

在具體適用相關(guān)平臺責(zé)任時，應(yīng)當(dāng)注意平臺類型的多樣化，通過一系列靈活選取從而建構(gòu)適用于不同類型的平臺責(zé)任，而非簡單地從既有法律中尋找平臺責(zé)任的“固定套餐”[4]。對于事前的注意義務(wù)，直播營銷電商平臺應(yīng)從直播帶貨模式類別出發(fā)，對主播和商家資質(zhì)以及商品信息進(jìn)行初步審查。主要分為根據(jù)銷售的商品來源與根據(jù)直播間風(fēng)險可能性兩大類進(jìn)行探討。

平臺需根據(jù)直播商品類別履行相應(yīng)的注意義務(wù)。直播電商平臺經(jīng)營者在其平臺開展自營業(yè)務(wù)的，應(yīng)當(dāng)以顯著方式區(qū)分自營業(yè)務(wù)與非自營業(yè)務(wù)，對自營直播銷售中的商品負(fù)注意義務(wù)應(yīng)較非自營的更高；若分區(qū)內(nèi)含有平臺“精選”“優(yōu)選”等字樣也應(yīng)對其中的直播營銷負(fù)有較高的注意義務(wù)?！峨娮由虅?wù)法》第二十七條中有明確的規(guī)定要求平臺對網(wǎng)絡(luò)用戶信息登記建檔并及時更新。參考淘寶的《淘寶平臺服務(wù)協(xié)議》，主要分為對主體資格的審核和對商品信息的初步審核。無論是何種直播帶貨形式，都應(yīng)在交易前對主體資質(zhì)和商品信息進(jìn)行較為詳盡的登記備案，平臺審核通過后，以合理合法的程序公布在包括但不限于直播間、店鋪詳情以及主播賬戶頁面，以便買賣雙方對信息進(jìn)行查詢與悉知，同時也起到防止銷售侵權(quán)商品的作用。應(yīng)該根據(jù)直播電商平臺的獲益方式?jīng)Q定承擔(dān)注意義務(wù)的程度，若平臺從賣家訂單中分成，則對商品的審查義務(wù)應(yīng)當(dāng)更高。同時，平臺也應(yīng)當(dāng)通過關(guān)鍵詞比對的方式阻止可能發(fā)生的侵權(quán)，例如屏蔽“ 同廠”“尾單”等字眼，對低于合理價格以外的商品阻止上傳等。

對有違法違規(guī)風(fēng)險的直播銷售實施警示。根據(jù)直播銷售交易模式的不同進(jìn)行相應(yīng)等級的風(fēng)險警示，如對平臺外部交易的直播帶貨應(yīng)進(jìn)行多次風(fēng)險提示。同時，對曾經(jīng)受到權(quán)利人發(fā)出有效通知的經(jīng)營者的直播也應(yīng)在一定期限內(nèi)對該經(jīng)營者的直播銷售進(jìn)行風(fēng)險提示，防止侵權(quán)人重復(fù)侵權(quán)的行為發(fā)生。平臺發(fā)現(xiàn)直播內(nèi)商品或服務(wù)信息違反《電子商務(wù)法》第十二條、第十三條規(guī)定情形的，應(yīng)當(dāng)依法采取必要的處置措施，并向有關(guān)部門報備，對該直播間所實施的警示、暫?；蚪K止等措施應(yīng)當(dāng)在平臺內(nèi)及時公示。

2. 以平臺自治為基礎(chǔ)探索“通知—必要措施”的具體實施

發(fā)揮平臺在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)中的特殊作用，通過平臺規(guī)則能夠更加有效地管控直播帶貨活動，以平臺力量為主來保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)能塑造更加良好的平臺生態(tài)環(huán)境。應(yīng)該鼓勵平臺自治，通過平臺規(guī)則對平臺內(nèi)侵權(quán)行為進(jìn)行約束與治理，我國《電子商務(wù)法》中也有相關(guān)規(guī)定[5]。最高人民法院的指導(dǎo)意見中也指出電商平臺可根據(jù)知識產(chǎn)權(quán)類型、商品或服務(wù)的特點制定平臺內(nèi)通知與聲明的具體執(zhí)行措施④。因此，在“ 通知— 刪除”規(guī)則的框架下，利用平臺自治保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)在我國電商發(fā)展中具有正當(dāng)性。平臺應(yīng)通過平臺服務(wù)協(xié)議實質(zhì)性介入糾紛，使平臺內(nèi)各方認(rèn)同平臺對內(nèi)部經(jīng)營活動的管控，這是實現(xiàn)平臺自治的前提和依據(jù)。

一方面，平臺對于權(quán)利人的通知應(yīng)當(dāng)在形式審查的基礎(chǔ)上輔以實質(zhì)審查。通知中有關(guān)權(quán)利人身份信息、被訴商品定位信息及要求必要措施種類信息只進(jìn)行形式審查即可，而構(gòu)成侵權(quán)的初步證據(jù)及權(quán)利證明等材料應(yīng)當(dāng)結(jié)合形式審查和實質(zhì)審查，要在平臺的能力范圍內(nèi)核實材料的真實性與合法性。雖然實質(zhì)審查必然會導(dǎo)致平臺的運營成本增加，但是理性的決策者則主要考慮邊際效應(yīng)——基于惡意投訴導(dǎo)致大量黏性用戶的流失，實質(zhì)審查對這部分成本的節(jié)約也是一種較大的預(yù)期收益[6]。事實上，國內(nèi)主流網(wǎng)絡(luò)平臺已經(jīng)有較先進(jìn)的數(shù)字技術(shù)來降低人工審查對侵權(quán)問題的判斷了。抖音平臺在其2023 年的年報中披露，抖音電商官方維權(quán)平臺IPPRO 在維權(quán)總量增長5 倍的情況下，保證平均處理時效在3 個工作日以內(nèi)，同比用時縮短超50%。

另一方面，平臺應(yīng)根據(jù)其在直播營銷活動中的參與程度決定采取必要措施的限度。若平臺只為直播帶貨提供窗口服務(wù)，不干預(yù)直播內(nèi)容，此時該平臺與傳統(tǒng)技術(shù)中立的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商一致，針對其中出現(xiàn)的侵權(quán)現(xiàn)象應(yīng)當(dāng)采取攔截鏈接、彈窗提示、限制流量、關(guān)閉直播間等必要措施，并延長直播內(nèi)容保存時間。若平臺對直播帶貨活動進(jìn)行分區(qū)推廣、干預(yù)搜索排名等，對其中的侵權(quán)監(jiān)控力度相對前者應(yīng)該更大，在審查權(quán)利人通知為有效通知后應(yīng)當(dāng)積極履行權(quán)利人請求的必要措施，并按平臺協(xié)議采取合理措施防止侵權(quán)后果擴(kuò)大。若平臺直接參與直播銷售活動中，如平臺自營直播帶貨、給直播銷售劃定商品與營銷方式并從中直接獲取利潤等，對其中存在侵權(quán)行為的應(yīng)當(dāng)采取立即刪除侵權(quán)商品鏈接甚至關(guān)停直播間，并及時實施后續(xù)的救助措施。

五、結(jié)語

我國電商平臺對直播銷售活動中的侵權(quán)糾紛，近年來逐漸從機械套用“通知—必要措施”規(guī)則轉(zhuǎn)變?yōu)椴扇「雍侠韺徤鞯膽B(tài)度。但是面對信息技術(shù)日新月異的發(fā)展與直播銷售逐漸多元化的趨勢，如何突破“通知—必要措施”規(guī)則制度自身為平臺帶來的困境是值得深入思考的問題。需要結(jié)合直播銷售商業(yè)模式的特點，根據(jù)不同的侵權(quán)情況，對權(quán)利人的通知采取形式審查和實質(zhì)審查的方式加以判斷，在明確平臺注意義務(wù)的同時，提高平臺的治理能力，促進(jìn)直播電商市場穩(wěn)健發(fā)展。

注釋：

①MCN機構(gòu)與主播之間一般存在四種法律關(guān)系：一是勞動關(guān)系，雙方當(dāng)事人更多地體現(xiàn)出管理、從屬性特點；二是勞務(wù)關(guān)系，雙方主體地位平等，受民商事法律法規(guī)約束，無明顯的勞動人格從屬性和經(jīng)濟(jì)從屬性特征；三是合同委托關(guān)系，此關(guān)系多發(fā)生在大型MCN機構(gòu)與頭部網(wǎng)紅之間，雙方擁有任意解除權(quán)，直播中網(wǎng)紅主播與商家共同出境，以商家?guī)ж浫松矸莩霈F(xiàn)時，委托關(guān)系可能成立；四是非典型合同的合作關(guān)系，MCN機構(gòu)與網(wǎng)紅簽訂了多種權(quán)利義務(wù)關(guān)系結(jié)合的綜合性合同，包含委托、行紀(jì)、居間、勞動等復(fù)合型法律關(guān)系。

②參見北京互聯(lián)網(wǎng)法院（2022）京0491民初18174號民事判決書。

③參見上海徐匯區(qū)人民法院（2021）滬0104民初4069號民事判決書。

④《最高人民法院關(guān)于審理涉電子商務(wù)平臺知識產(chǎn)權(quán)民事案件的指導(dǎo)意見》第 3 條規(guī)定：“電子商務(wù)平臺經(jīng)營者可以根據(jù)知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利類型、商品或者服務(wù)的特點等，制定平臺內(nèi)通知與聲明機制的具體執(zhí)行措施。但是，有關(guān)措施不能對當(dāng)事人依法維護(hù)權(quán)利的行為設(shè)置不合理的條件或者障礙?！?/p>

參考文獻(xiàn)：

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[3]徐偉.網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)中“合格通知”規(guī)則檢視及其完善——以《民法典》第一千一百九十五條第一款第2 句為中心[J]. 法治社會， 2023（03）：18-32.

[4]薛軍.《電子商務(wù)法》平臺責(zé)任的內(nèi)涵及其適用模式[J].法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報），2023，41（01）：57-68.

[5]全國人大財經(jīng)委員會電子商務(wù)法起草組編著.中華人民共和國電子商務(wù)法條文釋義[M].北京：法律出版社， 2018：8.

[6]魏寧.電子商務(wù)中“通知—刪除”規(guī)則濫用的規(guī)制——以平臺自治與法律實施為視角[J].南大法學(xué)，2022（05）：93-107.

基金項目：本文是國家社科基金重大研究專項“社會主義核心價值觀融入網(wǎng)絡(luò)治理法治化研究”（19VHJ005））和國家社科基金項目“ 網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)平臺知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)治理研究”（19BFX141）的階段性研究成果。

作者簡介：余蘊熹（1999-），女，漢族，廣東廣州人，華南理工大學(xué)法學(xué)院碩士研究生。研究方向：民商法、知識產(chǎn)權(quán)法。

收稿日期：2024-05-06