易江鵬

? 易江鵬，中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟法學(xué)院民商法學(xué)專業(yè)2020級碩士研究生（100088）。

一、問題的提出

（一）我國《民法典》違約定金規(guī)則的特色構(gòu)造

《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第586條明確違約定金系“債權(quán)的擔?！薄＿@種做法是對《中華人民共和國擔保法》（以下簡稱《擔保法》）第89條的一以貫之。從體系位置上看，《擔保法》將定金與抵押、留置、質(zhì)押和保證這四種擔保方式并列規(guī)定，從而其擔保屬性無疑十分突出；與此不同，《民法典》延續(xù)《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）的做法，將定金規(guī)定于“違約責任”一章中，似乎更強調(diào)定金作為違約責任形式的屬性。事實上，明確定金為“債權(quán)的擔?！?，又將其置于“違約責任”一章中，是我國立法的特色。從比較法來看，法國和日本的民法典僅規(guī)定了解約定金。[1]參見《法國民法典》第1590條、《日本民法典》第557條。但在日本得到承認的還有證約定金、違約定金以及兼有損害賠償金額預(yù)定性質(zhì)的定金。參見張金海：《定金制度論》，中國法制出版社2020年版，第42頁。《德國民法典》第338條并未規(guī)定定金收受方根本違約時的雙倍返還規(guī)則，因而其違約定金不具有作用的雙向性?！度鹗總ǖ洹肺匆?guī)定違約定金，[2]參見《瑞士債法典》，戴永盛譯，中國政法大學(xué)出版社2016年版，第49頁；《瑞士債法典》，于海涌、唐偉玲譯，法律出版社2018年版，第51-52頁。《奧地利民法典》第908條及我國臺灣地區(qū)“民法”第249條規(guī)定了具有作用雙向性的違約定金。上述立法例并沒有影響我國的立法。我國此種體例與實際上1964年《蘇俄民法典》類似，[3]依學(xué)者考證，在我國20世紀80年代，我國學(xué)者受到1964年《蘇俄民法典》及蘇聯(lián)教科書的影響對“擔?！贝艘桓拍钸M行了擴張。因蘇聯(lián)的“擔保已成為與預(yù)定責任的混合物”，違約金與定金均為債的擔保，我國學(xué)者也多認為違約金為債的擔保。（筆者注：該學(xué)者雖未涉及我國學(xué)者亦將定金認為是債權(quán)的擔保，但以蘇聯(lián)“擔?！备拍顬榛A(chǔ)，定金作為債的擔保實屬自然。）參見沈敏鋒：《違約金不屬我國債的擔?！?，載《中國法學(xué)》1985年第1期，第100-102頁。但又與其存在重大不同。1964年《蘇俄民法典》將定金明確規(guī)定在第三編“債權(quán)”第十七章“履行債的擔?！敝?，并與違約金、抵押等債的擔保方式并列。與之不同，（1）我國《民法典》并未單獨設(shè)置“履行債的擔?！币徽拢瑐膿７绞椒稚⒏魈?；（2）違約金未被明確規(guī)定為“債權(quán)的擔保”；（3）違約定金與違約金作為違約責任的形式規(guī)定在“違約責任”一章。質(zhì)言之，我們繼受了定金作為一種“債權(quán)的擔?！钡睦砟?，但同時對《蘇俄民法典》中“擔?！钡姆秶M行了限縮，將違約金排除于“債的擔?！敝狻?/p>

值得一提的是，《蘇俄民法典》將違約金作為債的擔保加以明確規(guī)定的做法影響了我國早期的民法教科書，它們也多將違約金與定金置于一處，并當作一種擔保方式來論述。[4]參見佟柔主編：《民法原理》（第2版），法律出版社1987年版，第236頁；鄭立、王作堂主編：《民法學(xué)》（第2版），北京大學(xué)出版社1994年版，第301頁；張俊浩主編：《民法學(xué)原理》（第3版），中國政法大學(xué)出版社2000年版，第679頁。不過，自《中華人民共和國經(jīng)濟合同法》（以下簡稱《經(jīng)濟合同法》）以來的諸多法律均未將違約金作為擔保的一種方式，而是恪守違約金作為違約責任形式的基本屬性。我國學(xué)者現(xiàn)也多不采用“違約金是一種擔?！边@一表述，而是取而代之以“違約金具有壓力功能”等類似表述。[5]參見姚明斌：《違約金論》，中國法制出版社2018年版，第76頁。亦有學(xué)者在違約定金的特點中強調(diào)“違約金系作為一種壓力手段”。參見韓世遠：《合同法總論》（第4版），法律出版社2018年版，第823頁?！睹穹ǖ洹分械倪`約定金[6]鑒于《合同法》《民法典》均使用“定金”指稱違約定金，不少學(xué)者在著述中亦遵循此用法，筆者從之。除特別說明外，文章它處的“定金”均指違約定金。呈現(xiàn)出兩個面向：其一，從體系位置來看，它屬于違約責任形式的一種；其二，從第586條的用語來看，它又屬于“債權(quán)的擔?！?。由此，我國民法形成了在“違約責任”一章規(guī)定違約定金并明確其“債權(quán)的擔?！睂傩缘奶厣珮?gòu)造。

（二）解釋論上的難題：“債權(quán)的擔保”的澄清

回到《民法典》的語境下，違約定金規(guī)則的特色構(gòu)造產(chǎn)生的問題大致可分為兩點：

第一，違約定金在何種意義上是“債權(quán)的擔?！?？事實上從20世紀50年代[7]在1957年1月10日《債權(quán)編有關(guān)通則部分的討論題》中便涉及此類疑問，諸如：“定金能不能起擔保作用？要不要作為債的保全方法質(zhì)疑來加以規(guī)定？它與預(yù)付款的界限如何劃分？”參見何勤華、李秀清、陳頤編：《新中國民法典草案總覽》（上卷）（增訂本），北京大學(xué)出版社2017年版，第181頁。以來至90年代[8]參見劉保玉、呂文江：《債權(quán)擔保制度研究》，中國民主法制出版社2000年版，第225頁。，再至21世紀初[9]參見朱泉鷹、林建偉編著：《擔保法》，廈門大學(xué)出版社2003年版，第17頁。，我國學(xué)界對定金是否具有擔保屬性的質(zhì)疑從未斷絕。質(zhì)疑的一個理由在于“定金的擔保既沒有擴大責任財產(chǎn)的范圍，又沒有使責任財產(chǎn)特定化，因此它的擔保機能較弱”[10]費安玲主編：《比較擔保法——以德國、法國、瑞士、意大利、英國和中國擔保法為研究對象》，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第501頁。；另一個理由在于定金不具有擔保的替代給付之補償功能[11]參見孫鵬、肖厚國著：《擔保法律制度研究》，法律出版社1998年版，第320頁。。當然產(chǎn)生前述質(zhì)疑的前提是違約定金系一種特別擔保。但其實除特別擔保外，民法中尚有一般擔保，也還存在介于一般擔保與特別擔保之間的履行抗辯權(quán)、抵銷以及連帶債務(wù)等機制，這些機制可發(fā)揮一定的擔保功能。[12]參見崔建遠：《“擔?！北妗趽７夯锥藝乐氐乃伎肌?，載《政治與法律》2015年第12期，第114-118頁。對《民法典》第586條中的“擔保”該作何理解呢？此外，在承認定金擔保功能的觀點中，對定金擔保功能是如何發(fā)揮亦存在不同見解。有觀點認為，定金服務(wù)于督促當事人履行合同，同時具有懲罰性和作用的雙向性等特點。[13]參見楊會：《擔保法》，北京大學(xué)出版社2017年版，第202頁；張金海：《定金制度論》，中國法制出版社2020年版，第103頁。亦有觀點認為，定金具有預(yù)先給付性，從而對于雙方的擔保效力是不一樣的。[14]參見崔建遠：《“擔?！北妗趽７夯锥藝乐氐乃伎肌?，載《政治與法律》2015年第12期，第113頁。前者實質(zhì)上認為違約定金擔保的是履行合同，后者實質(zhì)上認為違約定金擔保的是合同不履行后的違約責任。凡此種種均表明，將違約定金作為一種“債權(quán)的擔保”，其中“擔保”的含義有待澄清。

第二，“債權(quán)的擔保”屬性是否構(gòu)成違約定金的一種獨立屬性？這主要涉及“債權(quán)的擔?！睂傩耘c違約責任屬性之間的關(guān)系——二者并列不交叉、部分交叉抑或包含，也即“債權(quán)的擔?！睂傩栽谝环礁具`約后是否彰顯以及彰顯到何種程度的問題。在根本違約尚未出現(xiàn)的情況下，不涉及適用定金罰則，也不存在此問題。在實際損失大于或等于定金數(shù)額時，守約方可依違約定金充分填補實際損失，或依《民法典》第588條第2款主張超過定金的損害賠償。此時違約定金完全表現(xiàn)為補償性，亦不存在此問題。與此問題直接相關(guān)的是，在違約定金高于因一方根本違約導(dǎo)致的實際損失時，違約定金所彰顯出的屬性是“債權(quán)的擔?！睂傩赃€是違約責任屬性。有觀點認為“定金擔保具有懲罰性，在發(fā)生違約進而適用定金罰則的情況下，違約方會遭受不利，非違約方因此而獲得的救濟也許會高于實際損失”[15]張金海：《定金制度論》，中國法制出版社2020年版，第103頁。。該觀點認為違約定金彰顯的是“債權(quán)的擔保”屬性，進而認為不存在對定金數(shù)額進行減免的可能。[16]不贊成類推違約金酌減的類似觀點，參見王利明：《合同法研究》（第2卷）（第3版），中國人民大學(xué)出版社2015年版，第743頁；朱廣新、謝鴻飛主編：《民法典評注·合同編·通則》，中國法制出版社2020年版，第421-422、447頁（郝麗燕執(zhí)筆）。也有觀點認為《民法典》實則規(guī)定了與懲罰性違約金功能相近的違約定金，從而其不能類推而僅適用于補償性違約金的酌減規(guī)則。[17]參見王利明主編：《中國民法典釋評·合同編·通則》，中國人民大學(xué)出版社2020年版，第622-624頁（武騰執(zhí)筆）。針對違約金酌減規(guī)則的適用對象，有學(xué)者恰認為其僅適用于“懲罰性違約金”，參見王洪亮：《違約金酌減規(guī)則論》，載《法學(xué)家》2015年第3期，第139-143頁。問題是，《民法典》究竟規(guī)定了何種性質(zhì)的違約定金？另外，理論上亦有觀點傾向于認為此時彰顯的是違約責任屬性，并進而主張類推違約金酌減規(guī)則進行酌減。[18]贊成類推酌減的觀點參見張忠野：《論私法自治下定金罰則的有限適用》，載《政治與法律》2012年第9期，第132頁；王洪亮：《債法總論》，北京大學(xué)出版社2016年版，第446頁；姚明斌：《違約金論》，中國法制出版社2018年版，第209-301頁。與理論上截然不同的觀點相對應(yīng)，司法實踐中的做法也不盡一致，有支持類推違約金酌減者，也有反對者。[19]實踐中明確肯定的做法參見河南省三門峽市湖濱區(qū)人民法院民事判決書，（2009）湖民二初字第234號；安徽省六安市中級人民法院民事判決書，（2015）六民一初字第00020號；安徽省池州市青陽縣人民法院民事判決書，（2019）皖1723民初1556號。否定的做法參見新疆維吾爾自治區(qū)烏魯木齊市米東區(qū)人民法院民事判決書，（2009）米東民二初字第507號；該案二審維持原判，參見新疆維吾爾自治區(qū)烏魯木齊中級人民法院民事判決書，（2010）烏中民四終字第231號。還有一些法院雖未明確表明態(tài)度，但在其說理中可解讀出肯定的意見，針對約定的違約定金并沒有超過合同標的20%的情形，法院在判決書中稱“被告也未提出違約定金過高要求調(diào)低的意見”，參見浙江省寧波市鄞州區(qū)人民法院民事判決書，（2017）浙0212民初15430號。拋開違約定金高于實際損失時所彰顯的系何種屬性這一問題，是否需要對違約定金數(shù)額進行調(diào)整實則涉及到違約定金的懲罰性得以延伸至何處。在制定《民法典》的過程中，除新增適用定金罰則需以一方根本違約為前提（第587條第2句）以及納入定金數(shù)額不足以彌補損失時可主張損害賠償（第588條第2款）的處理規(guī)則外，定金制度的其余構(gòu)造幾乎沒有變化。可以說定金制度并非是討論的重點。[20]事實上，除前文述及至實質(zhì)修改外，《民法典各分編（草案）》（2018年8月版）、《民法典合同編（草案二次審議稿）》（2018年12月版）、《中華人民共和國民法典（草案）》（2019年12月版）、《中國人民共和國民法典（草案大會審議稿）》（2020年5月22日提交審議版）以及《中華人民共和國民法典》（2020年5月28日審議通過版）對定金制度的修改微乎其微。參見石冠彬主編：《中華人民共和國民法典立法演進與新舊法對照》，法律出版社2020年版，第236-237頁。然而，變化微小并不能說明違約定金規(guī)則不存在問題，反而說明前述問題似未得到應(yīng)有的重視，因此解釋論上對前述問題的澄清仍有必要。

二、《民法典》第586條“債權(quán)的擔?！钡慕忉尶臻g

（一）兩類違約定金均可構(gòu)成“債權(quán)的擔保”

《民法典》第586條第1款第1句“當事人可以約定一方向?qū)Ψ街Ц抖ń鹱鳛閭鶛?quán)的擔?！敝械摹岸ń稹痹撊绾卫斫猓繎?yīng)當看到，第587條以一方根本違約作為適用定金罰則的條件，該條規(guī)定的顯然是違約定金。第588條承認定金與違約金可以擇一適用，表明該條規(guī)定的也是違約定金。從體系解釋的角度看，第586條規(guī)定的主要是定金的成立要件，該條是第587條、第588條適用的前提。因此，第586條規(guī)定的定金也應(yīng)當是違約定金。違約定金有懲罰性違約定金與補償性違約定金之分，《民法典》第586條第1款的“定金”應(yīng)可兼容違約定金的此兩種類型。

1. “懲罰性違約定金”在理論上有存在的空間

理論上認為，懲罰性違約定金與違約罰具有相同性質(zhì)。當事人一方因債務(wù)不履行發(fā)生的損害賠償請求權(quán)不因違約定金的喪失或雙倍返還而受影響，非根本違約方得與之一并行使。[21]參見韓世遠：《合同法總論》（第4版），法律出版社2018年版，第838頁。懲罰性違約定金與補償性違約定金大致對應(yīng)懲罰性違約金與補償性違約金，但“懲罰性違約定金”這一概念相對較少為學(xué)者使用。是否使用“懲罰性違約定金”這一概念系名實之爭[22]即便認為“定金”此一概念仍指補償性違約定金意義上的定金，民事主體可以達成有效的類似懲罰性違約定金約定但主張稱為“無名合同”，也需要考慮借助民法上的制度對該“無名合同”進行限制。，因而是否將不影響違約責任承擔的違約定金稱為“懲罰性違約定金”并非那么重要。問題的關(guān)鍵在于可否允許民事主體基于意思自治自行約定此種違約定金。筆者認為，懲罰性違約定金有其存在空間。一方面，不存在足夠充分且正當?shù)睦碛上拗埔馑甲灾?，因而基于尊重意思自治的需要?yīng)承認懲罰性違約定金。有關(guān)違約定金與意思自治之間的關(guān)系，瀨川信久教授認為應(yīng)按當事人的意思確定違約定金類型，并有精辟的總結(jié)：

由于違約定金也屬合同，因此按照當事人意思與主旨的不同，將存在如下三種情況：（1）如若為損害賠償?shù)念A(yù)定，則不能另行請求損害賠償；（2）如若為最低限度的損害賠償，則可以在實際損失范圍內(nèi)，在違約金之外另行請求損害賠償；（3）如若為違約罰，則可以包括違約金在內(nèi)請求損害賠償。由于（1）（2）（3）越往后的拘束力越強，因此法官將考察當事人的合同意思。[23][日]小口彥太、韓世遠、王成、[日]瀨川信久、[日]松岡久和、[日]渡邊達德：《中國合同法研究：中日民事法學(xué)之對話》，文元春、楊遠舟譯，人民法院出版社2019年版，第409頁（筆者注：此為瀨川信久教授針對“關(guān)于定金與違約金以及損害賠償之間的關(guān)系”的點評?；跁猩舷挛木褂谩斑`約定金”或“定金”表述，此段中的兩處“違約金”應(yīng)為“違約定金”）。

其中瀨川信久教授所指稱的情形（3）系指懲罰性違約定金。與此不同，我國臺灣地區(qū)學(xué)者多著眼于在理論層面界定違約定金是損害賠償總額預(yù)定、損害賠償最低額預(yù)定抑或是違約罰。通說認為，違約定金系損害賠償最低額預(yù)定；[24]參見鄭冠宇：《民法債編總論》（第2版），新學(xué)林出版股份有限公司2017年版，第246頁；孫森焱：《民法債編總論》（下冊）（修訂版），三民書局2018年版，第714頁；林誠二：《民法債編總論——體系化解說》，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第438頁。但亦有觀點認為，違約定金系違約罰。[25]參見洪文瀾：《民法債編釋義》，上海法學(xué)編譯出版社1932年版，第284頁；梅仲協(xié)：《民法要義》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第253頁，轉(zhuǎn)引自韓世遠：《違約金的理論問題——以合同法第114條為中心的解釋論》，載《法學(xué)研究》2003年第4期，第27頁。筆者認為以當事人意思表示為基準進行分別認定并同時輔之以意思表示解釋推定規(guī)則更佳。此項意思表示推定規(guī)則即為，當事人對違約定金屬于懲罰性違約定金還是補償性違約定金約定不明，應(yīng)推定當事人約定的為補償性違約定金。

另一方面，據(jù)學(xué)者考證，定金制度始于閃米特法律圈，最初發(fā)揮的作用系以定金罰則促使當事人按協(xié)議行事[26]參見張金海：《定金制度論》，中國法制出版社2020年版，第15頁。，此也與懲罰性違約金有些類似。允許民事主體約定懲罰性違約金是尊重意思自治的表現(xiàn)。而在懲罰性違約定金與懲罰性違約金中，當事人的利益狀態(tài)類似，均涉及在何種限度內(nèi)尊重民事主體的意思自治。在懲罰性違約金被大多數(shù)學(xué)者直接或在一定限度內(nèi)承認的情況下，[27]參見李東琦：《論懲罰性違約金的調(diào)整》，載《當代法學(xué)》2013年第6期，第80-83頁；王洪亮：《違約金功能定位的反思》，載《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報）》2014年第2期，第120頁（主張“懲罰性違約金即為違約金”）；羅昆：《違約金的性質(zhì)反思與功能重構(gòu)》，載《法商研究》2015年第5期，第106頁；韓強：《違約金擔保功能的異化與回歸——以對違約金類型的考察為中心》，載《法學(xué)研究》2015年第3期，第49頁；韓世遠：《合同法總論》（第4版），法律出版社2018年版，第824頁；鄧輝、王浩然：《論〈民法典〉違約金制度的功能優(yōu)化》，載《財經(jīng)法學(xué)》2021年第2期，第50-51頁。基于平等原則，也不應(yīng)否認懲罰性違約定金的存在。事實上，不少學(xué)者在討論對懲罰性違約金進行限制時，也是以違約定金作為參照的。[28]參見謝鴻飛：《合同法學(xué)的新發(fā)展》，中國社會科學(xué)出版社2014年版，第515頁；韓強：《違約金擔保功能的異化與回歸——以對違約金類型的考察為中心》，載《法學(xué)研究》2015年第3期，第60-61頁。也有學(xué)者認為，懲罰性違約定金與懲罰性違約金因規(guī)范目的相同而不能被同時主張。[29]參見申衛(wèi)星：《疑義相與析》，載崔建遠主編：《民法9人行》，金橋文化出版（香港）有限公司2004年版，第167頁。這從側(cè)面可以佐證懲罰性違約金與懲罰性違約定金具有一定的相似性。

2. 《民法典》第586條第1款第1句中的“定金”不限于補償性違約定金

以承認懲罰性違約定金為基礎(chǔ)，筆者以為《民法典》第586條第1款“定金”兼容兩類違約定金，理由如下：

第一，經(jīng)文義解釋，可認為第586條第1款中的“定金”包含懲罰性違約定金。理論上對“定金”的界定存在定金制度、交付的標的物、交付行為、約定行為等多種觀點，[30]相關(guān)介紹，參見張金海：《定金制度論》，中國法制出版社2020年版，第63-68頁。這些不同的界定使得“定金”一詞的指向不同。如從交付行為的角度來界定，“定金是合同當事人一方為了擔保合同的履行，預(yù)先支付另一方一筆金錢的行為”[31]全國人大常委會法制工作委員會民法室編著：《中華人民共和國擔保法釋義》，法律出版社1995年版，第117頁。。“定金”一詞在《民法典》第586條第1款中出現(xiàn)了3次。除作為“定金合同”出現(xiàn)1次外，“定金”分別與“交付”和“給付”搭配。由此第586條第1款中的“定金”實為交付的標的物（金錢）?！睹穹ǖ洹返?86條至第588條其余之處的“定金”大抵均可按此理解。但“定金條款”“定金合同”中的“定金”可理解為“有關(guān)給付定金的”。即便理解稍有不同，單從文義上看，第586條至第588條中前后16次出現(xiàn)的“定金”均無法明確地、唯一地指向某一種類型的定金。因而從文義上看，“定金”這一表述僅表明其是定金而已，可兼容懲罰性違約定金與補償性違約定金。

第二，做體系解釋可得出第586條至第588條規(guī)定了補償性違約定金的結(jié)論，但無法排除懲罰性違約定金的解釋結(jié)論。體系解釋系“以法律條文在法律體系上之地位，即依其編章節(jié)條項款之前后關(guān)聯(lián)位置，或相關(guān)法條之法意，闡明規(guī)范意旨之解釋方法”[32]楊仁壽：《法學(xué)方法論》（第2版），中國政法大學(xué)出版社2013年版，第143頁。。在此處可考量的體系因素有二，一為條文所處的章節(jié)位置，二為條文與條文之間的關(guān)系。首先，《民法典》第586條規(guī)定了定金的“債權(quán)的擔?！睂傩?、定金合同的生效時間、定金的數(shù)額限制及推定，第587條規(guī)定了一方不履行債務(wù)或履行不符合約定導(dǎo)致不能實現(xiàn)合同目的時適用定金罰則。因而若僅從此兩條規(guī)定出發(fā)，難以厘清《民法典》規(guī)定的是何種違約定金。其次，《民法典》第588條所規(guī)定的違約金與定金擇一適用規(guī)則以及第588條所處的章節(jié)位置可指明解釋方向。有關(guān)違約金與定金的擇一適用問題，學(xué)界的共識是兩者存在性質(zhì)上或功能上的相似性，分歧在于“違約金”“定金”分別指稱何種類型。此處“違約金”應(yīng)包含懲罰性違約金與補償性違約金，只不過考慮到此處的定金實為補償性違約定金，因而需對“違約金”限縮解釋為補償性違約金。在解釋結(jié)果上，多數(shù)觀點認為此處的“違約金”為補償性違約金，“定金”也具有補償性。[33]參見李永軍：《合同法》（第6版），中國人民大學(xué)出版社2021年版，第258頁。亦有觀點認為，此處的“定金”系懲罰性違約定金，因而與其擇一適用的“違約金”實為懲罰性違約金。[34]參見王利明主編：《中國民法典釋評·合同編·通則》，中國人民大學(xué)出版社2020年版，第822頁（武騰執(zhí)筆）。這也表明僅從文義解釋，無法得出唯一解釋結(jié)論。筆者更傾向于贊成擇一適用是以具有相似的補償性為基礎(chǔ)。因為補償性均系以填補當事人實際損失為準，而懲罰性違約金與懲罰性違約定金并不存在可供對照的同一標準，兩者并行適用未必不妥。《民法典》第586條至第588條系規(guī)定于“違約責任”一章，依據(jù)該章名與內(nèi)容的關(guān)系也可做體系解釋，得出《民法典》第588條規(guī)定了補償性違約定金。同理，依據(jù)該體系因素做體系解釋可得出第586條、587條規(guī)定了補償性違約定金的結(jié)論。再次，即便如此，也僅是《民法典》第588條中的“定金”指補償性違約定金，并未排除第586條、第587條在此也包容懲罰性違約定金的可能性。筆者認為不宜依《民法典》第588條規(guī)定的是補償性違約定金為由對“定金”做體系解釋，從而將第586條、第587條中的定金也僅解釋為補償性違約定金。第一，因為將第588條中的“定金”解釋為補償性違約定金本身在一定程度上即是限縮解釋的結(jié)果。[35]參見韓世遠：《合同法總論》（第4版），法律出版社2018年版，第839頁。第二，更為重要的是，在承認懲罰性違約定金的情況下，做此體系解釋的結(jié)果是懲罰性違約定金缺乏直接可堪適用的法律規(guī)則，須類推補償性違約定金規(guī)則或?qū)で笃渌赡鼙贿m用的制度。與其依如此曲折的路徑進行法律適用，還不如徑直承認《民法典》第586條、第587條可容納懲罰性違約定金。

在確定《民法典》第586條第1款“定金”兼容懲罰性違約定金之后，“債權(quán)的擔保”的一層含義即是，懲罰性違約定金的完全懲罰性具有督促債務(wù)人履行債務(wù)的功能。此種懲罰性違約定金無關(guān)違約責任的承擔，不同于《民法典》第588條“定金”所指向的補償性違約定金，因為后者亦屬于違約責任之一種。

（二）“債權(quán)的擔保”并不指向狹義的擔保

1. 違約定金并非人保、物保

從《民法典》第586條“債權(quán)的擔保”這一表述，可以確定違約定金至少具有一定的擔保功能。但單單通過這一表述，尚無法獲知“債權(quán)的擔保”意義如何，體系解釋或許能在一定程度上揭示其性質(zhì)?！皳！币辉~在《民法典》中大量存在，且主要出現(xiàn)在物權(quán)編，諸如第407條所規(guī)定的“抵押權(quán)不得與債權(quán)分離而單獨轉(zhuǎn)讓或者作為其他債權(quán)的擔?！薄Ｔ隗w系上能否將《民法典》第586條“債權(quán)的擔?！迸c其他各處的“擔保”一詞做同一解釋呢？這實際關(guān)涉到違約定金與抵押等其他擔保方式的關(guān)系。在體系上，民法典還規(guī)定了人保（保證）和物保（抵押、質(zhì)押及留置），前者系通過擴大債務(wù)的責任財產(chǎn)范圍來增強債權(quán)得到實現(xiàn)的可能性，后者系將一定財產(chǎn)特定作優(yōu)先清償之用。有一些觀點認為違約定金本質(zhì)上是一種物保。[36]參見曹士兵：《中國擔保制度與擔保方法——根據(jù)物權(quán)法修訂》，中國法制出版社2008年版，第10頁；黃良友主編：《擔保法教程》，對外經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)出版社2008年版，第8頁。司法實踐中亦有少數(shù)持此觀點者，參見北京市朝陽區(qū)人民法院民事判決書，（2017）京0105民初49519號?；蛟S是受到將違約定金認定為物保這種思想的影響，理論界不乏以人的擔保和物的擔保來構(gòu)建擔保法體系的聲音。[37]參見王樂兵：《擔保法專論》，對外經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)出版社2018年版，第18頁。亦有觀點基于此對違約定金的擔保屬性作了折中處理，認為定金原則上可以納入物保但基于本身的特殊性，宜作為一種單獨的“債權(quán)的擔?！薄38]參見郭明瑞、房紹坤、張平華：《擔保法》，中國人民大學(xué)出版社2017年版，第10頁。

筆者認為，當給付定金一方將違約定金給付給收受一方，根據(jù)“金錢占有即所有”的法理，收受方獲得定金之所有權(quán)?！敖疱X占有即所有”法理并非不受限制地適用于任何場合。[39]參見其木提：《貨幣所有權(quán)歸屬及其流轉(zhuǎn)規(guī)則——對“占有即所有”原則的質(zhì)疑》，載《法學(xué)》2009年第11期，第59頁；李錫鶴：《作為種類物之貨幣“占有即所有”無例外嗎——兼論信托與捐贈財產(chǎn)的法律性質(zhì)》，載《法學(xué)》2014年第7期，第37頁；朱曉喆：《存款貨幣的權(quán)利歸屬與返還請求權(quán)——反思民法上貨幣“占有即所有”法則的司法運用》，載《法學(xué)研究》2018年第2期，第117-119頁。在《民法典》未明確規(guī)定是否移轉(zhuǎn)定金所有權(quán)的情況下，“為最大限度地實現(xiàn)金錢之流通，在當事人交付意思不明的情況下，應(yīng)推定為旨在移轉(zhuǎn)所有權(quán)”[40]孫鵬：《金錢“占有即所有”原理批判及權(quán)利流轉(zhuǎn)規(guī)則之重塑》，載《法學(xué)研究》2019年第5期，第39-40頁。，適用“金錢占有即所有”法理。此一點不同于質(zhì)押（含保證金賬戶質(zhì)押），因為質(zhì)權(quán)人僅是占有質(zhì)物而不對質(zhì)物享有所有權(quán)。違約定金不需經(jīng)過清算程序而直接依據(jù)定金罰則確定沒收抑或雙倍返還，而在人保和物保中存在清算規(guī)則，且禁止流質(zhì)和流押條款，權(quán)利人只能依法就抵押或質(zhì)押財產(chǎn)優(yōu)先受償。違約定金也不存在擴大債務(wù)人責任財產(chǎn)的作用。因此定金不是質(zhì)押，更不是抵押、留置與保證等擔保方式。因此，違約定金不能歸結(jié)到既有的人保物保之中。

2. 違約定金并非人保、物保外的獨立的擔保

將違約定金理解為金錢擔保不足以支撐其作為一種獨立的擔保。違約定金不能歸結(jié)到既有的人保及物保之中并不意味著它一定不是擔保，因為它本身亦有可能構(gòu)成獨立的一種擔保。事實上，更多的觀點認為定金作為一種“債權(quán)的擔?！保浔举|(zhì)是金錢擔保，不同于人保、物保。[41]參見朱泉鷹、林建偉編著：《擔保法》，廈門大學(xué)出版社2003年版，第17頁；蔡永民：《比較擔保法》，北京大學(xué)出版社2004年版，第341頁；鄒海林、常敏：《債權(quán)擔保的理論與實務(wù)》，社會科學(xué)文獻出版社2005年版，第377、388頁；高圣平：《擔保法論》，法律出版社2009年版，第2-3、590頁；孫鵬主編：《擔保法精要與依據(jù)指引》（增訂本）（第2版），北京大學(xué)出版社2011年，第510頁；郭明瑞等：《擔保法》，中國人民大學(xué)出版社2017年版，第9-10頁；王樂兵：《擔保法專論》，對外經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)出版社2018年版，第16頁?！岸ń鹗钱斒氯思s定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔保，合同履行與否與該定金的得失有關(guān)，使當事人產(chǎn)生心理壓力，從而積極而適當?shù)芈男袀鶆?wù)，以發(fā)揮其擔保作用。”[42]最高人民法院民法典貫徹實施工作領(lǐng)導(dǎo)小組主編：《中華人民共和國民法典合同編理解與適用（二）》，人民法院出版社2020年版，第791頁。按此理解，定金作為一種“債權(quán)的擔保”是借助一定的金錢得失來實現(xiàn)的。但倘若簡單界定定金為金錢擔保，實則是在一定程度上忽視了違約定金所可能具有的違約責任形式屬性。之所以稱為“忽視”，根源在于定金作為一種“債權(quán)的擔?！彼哂械膽土P性與定金作為違約責任形式所具有的補償性存在一定的緊張關(guān)系。具體來說，此種界定存在以下兩個問題：第一，忽視補償性違約定金與懲罰性違約定金之區(qū)分。以金錢擔保作為對懲罰性違約定金的界定是適宜的，但補償性違約定金兼有違約責任屬性，一方根本違約所造成的金錢得失對違約方來說未必具有懲罰性。因為此時是否具有懲罰性取決于與實際損失的比較，定金罰則的適用本身并不必然體現(xiàn)出懲罰性。第二，即便在懲罰性違約定金之下，單純以懲罰性來實現(xiàn)擔保，未能考慮當事人的實際償債能力。例如違約定金收受方在因償債能力不足而根本違約時，要求其雙倍返還定金亦難以實現(xiàn)。在此意義上，這種界定是不完善和不充分的。因而通過將違約定金界定為金錢擔保也不能使得其成為獨立的擔保。以上是在人保、物保及金錢擔保這一分類中的分析，結(jié)論是違約定金無法構(gòu)成其中的任何一種擔保。

違約定金合同亦不屬于《民法典》第388條的“其他具有擔保功能的合同”。“其他具有擔保功能的合同”這一表述具有特定的指向，它指向非典型擔保合同。[43]參見林文學(xué)、楊永清、麻錦亮、吳光榮：《“關(guān)于一般規(guī)定”部分重點條文解讀》，載《人民法院報》2021年2月11日第5版；高圣平：《民法典擔保制度及其配套司法解釋理解與適用》（上），中國法制出版社2021年版，第12頁；楊立新：《“其他具有擔保功能的合同”概念的實用功能》，載《中國政法大學(xué)學(xué)報》2022年第3期，第47頁?！胺堑湫蛽！笔且粋€不確定的概念，其與“典型擔?！睂?yīng)，學(xué)者用法不一。有觀點認為附條件買賣、代理受領(lǐng)、備償專戶、抵銷也屬于非典型擔保，參見謝在全：《民法物權(quán)論》（中冊）（修訂5版），中國政法大學(xué)出版社2011年版，第615頁；有觀點認為建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)為典型擔保（也即其不屬于非典型擔保）、定金為非典型擔保，參見高圣平：《民法典擔保制度及其配套司法解釋理解與適用》（下），中國法制出版社2021年版，第1037、1072頁。基于此，筆者僅在此段中使用“非典型擔?！边@一表述。立法者在對《民法典》物權(quán)編草案進行說明時，指出“擴大擔保合同的范圍，明確融資租賃、保理、所有權(quán)保留等非典型擔保合同的擔保功能，增加規(guī)定擔保合同包括抵押合同、質(zhì)押合同和其他具有擔保功能的合同”[44]王晨：《關(guān)于〈中華人民共和國民法典（草案）〉的說明》，載中國共產(chǎn)黨新聞網(wǎng)2020年5月23日，http://cpc.people.com.cn/n1/2020/0523/c64094-31720374.html。。通說也認為“其他具有擔保功能的合同”包含融資租賃合同、所有權(quán)保留合同和保理合同等具有擔保功能的合同。[45]參見孫憲忠、朱廣新主編：《民法典評注·物權(quán)編4》，中國法制出版社2020年版，第23頁；最高人民法院民法典貫徹實施工作領(lǐng)導(dǎo)小組主編：《中華人民共和國民法典物權(quán)編理解與適用》（下），人民法院出版社2020年版，第995頁；王利明：《擔保制度的現(xiàn)代化：對〈民法典〉第388條第1款的評析》，載《法學(xué)家》2021年第1期，第32頁；崔建遠：《對非典型擔保司法解釋的解讀》，載《法治研究》2021年第4期，第3頁；劉智慧：《中華人民共和國民法典物權(quán)編釋義》，中國法制出版社2021年版，第404頁。在此基礎(chǔ)上，學(xué)者針對“其他具有擔保功能的合同”還包含何種制度存在不同認識，但均未將定金合同納入。[46]參見王利明：《擔保制度的現(xiàn)代化：對〈民法典〉第388條第1款的評析》，載《法學(xué)家》2021年第1期，第32頁；參見高圣平：《民法典擔保制度及其配套司法解釋理解與適用》（上），中國法制出版社2021年版，第12頁；吳光榮：《〈民法典〉對擔保制度的新發(fā)展及其實踐影響——兼論〈民法典擔保制度司法解釋〉的適用范圍》，載《法治研究》2021年第4期，第19-23頁；楊立新：《“其他具有擔保功能的合同”概念的實用功能》，載《中國政法大學(xué)學(xué)報》2022年第3期，第47頁。因而，定金合同不屬于“其他具有擔保功能的合同”，亦即定金不屬于非典型擔保。

另外，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉有關(guān)擔保制度的解釋》（以下簡稱《擔保制度解釋》）中已經(jīng)全然沒有違約定金的影子。這主要是“鑒于其（定金）和違約責任聯(lián)系更密切”，留待《民法典》合同編相關(guān)司法解釋統(tǒng)一處理。[47]最高人民法院民事審判第二庭著：《最高人民法院民法典擔保制度司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2021年版，第43頁（麻錦亮執(zhí)筆）。這說明定金與保證、抵押、質(zhì)押、留置及非典型擔保的離心力較大，而與違約責任的向心力較大。就民法典頒布后的第一階段的解釋論建構(gòu)而言，不能忽視細節(jié)層面上的改動，并可持更具有建設(shè)性的立場進行解釋，以解決基于“能不改則不改”民法典編纂理念所遺留下的問題。[48]薛軍：《中國法上的行為能力宣告：制度內(nèi)涵與解釋論重塑》，載《學(xué)術(shù)月刊》2019年第12期，第96頁。類似觀點，又見薛軍：《民法典對精神損害賠償制度的發(fā)展》，載《廈門大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2021年第3期，第92頁；薛軍：《民法典網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)條款研究：以法解釋論框架的重構(gòu)為中心》，載《比較法研究》2020年第4期，第131-132頁?；凇稉Ｖ贫冉忉尅分幸褵o定金（違約定金）這一“細節(jié)”，筆者認為此時對《民法典》的解釋論不能“蕭規(guī)曹隨”，走《擔保法》的老路進而將違約定金解釋為一種擔保。

（三）“債權(quán)的擔?！迸c違約定金具有擔保功能

1. “債權(quán)的擔?！敝赶蜻`約定金的擔保功能

違約定金作為“債權(quán)的擔?！辈⒉皇侨吮?、物保，亦不是獨立的擔保。這意味著，違約定金應(yīng)不屬于特別擔保（狹義的擔保）。若在廣義上界定，“擔?！毕抵浮耙磺心苁箓鶛?quán)人預(yù)防債務(wù)人無清償能力的特權(quán)，即使除此之外還給其他好處”[49]沈達明編著：《法國/德國擔保法》，對外經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)出版社2015年版，第3頁。。該種廣義的界定使得“擔?！边@一概念本身具有描述意義，能夠從效果層面入手把那些有利于債務(wù)實現(xiàn)的機制統(tǒng)一納入廣義擔保體系之中，但該概念的意義也僅在于此。更為重要的是，在廣義上理解“擔保”僅僅是學(xué)理上的做法，如將《民法典》第586條第1款中的“擔保”做廣義理解，則會產(chǎn)生“抵銷是一種擔?！薄斑B帶債務(wù)是一種擔?！钡葞谉o實益的表達?；诖艘慌袛啵灰嗽趶V義上界定“擔?！?，進而認為“違約定金系一種擔?！薄Ｒ欢ň哂袚９δ躘50]崔建遠教授使用“擔保作用”此一表述。有關(guān)“擔保功能”與“擔保作用”這兩個表達，楊立新教授交替使用“擔保功能”與“擔保作用”，并認為定金有“擔保作用”。參見楊立新：《“其他具有擔保功能的合同”概念的實用功能》，載《中國政法大學(xué)學(xué)報》2022年第3期，第47-48、57頁。王利明教授交替使用“擔保功能”與“擔保作用”，參見王利明：《擔保制度的現(xiàn)代化：對〈民法典〉第388條第1款的評析》，載《法學(xué)家》2021年第1期，第30、32頁；同樣的用法，參見最高人民法院民法典貫徹實施工作領(lǐng)導(dǎo)小組主編：《中華人民共和國民法典物權(quán)編理解與適用》（下），人民法院出版社2020年版，第995頁。有學(xué)者用“擔保功能”來描述定金。參見曹士兵：《中國擔保制度與擔保方式》（第4版），中國法制出版社2017年版，第414頁。有學(xué)者認為連帶責任具有“擔保功能”。參見張平華：《意定連帶責任的構(gòu)造與類型》，載《法學(xué)》2022年第4期，第112頁。以上說明，“擔保功能”和“擔保作用”在語義上是類似的。由于《民法典》第388條對擔保合同的界定采用了“擔保功能”之表述，為更貼合現(xiàn)行法，筆者使用“擔保功能”這一表達。，但一種機制具有擔保功能未必就是擔保。[51]參見崔建遠：《“擔?！北妗趽７夯锥藝乐氐乃伎肌?，載《政治與法律》2015年第12期，第118頁。因而在廣義上界定“擔?！毕氡磉_的毋寧是某一種機制具有擔保功能。以抵銷制度為例，抵銷本身是清償替代制度，認為“抵銷是一種擔?！睂崉t指向抵銷也能成為對債務(wù)人無清償能力的一種防護[52]參見沈達明編著：《法國/德國擔保法》，對外經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)出版社2015年版，第3頁。，具有一定的“擔保功能”[53]參見劉穎：《既判力標準時后的形成權(quán)行使的規(guī)制路徑》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2011年第2期，第77頁；張其鑒：《論公司出資債權(quán)不得抵銷——以出資債權(quán)的法律構(gòu)造為中心》，載《中國政法大學(xué)學(xué)報》2022年第2期，第157頁。相關(guān)案例，參見廈門源昌房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與海南悅信集團有限公司委托合同糾紛案，《最高人民法院公報》2019年第4期。。圍繞“擔保功能”，“《民法典》上具有擔保功能的制度很多，但并非都是擔保制度。盡管《民法典》通過‘其他具有擔保功能的合同’將擔保制度擴張到一些非典型的擔保方式，但也并非將所有具有擔保功能的制度都納入到擔保制度?！盵54]吳光榮：《〈民法典〉對擔保制度的新發(fā)展及其實踐影響——兼論〈民法典擔保制度司法解釋〉的適用范圍》，載《法治研究》2021年第4期，第23頁。吳光榮教授在該文中認為，盡管押金、抵銷、債務(wù)加入、履行抗辯權(quán)、違約金均具有“擔保功能”，并非擔保（擔保制度）。此與筆者對“擔保功能”這一表達的用法完全一致。

筆者贊同區(qū)分擔保與僅具有擔保功能的機制，并進而認為《民法典》第586條“債權(quán)的擔?！敝赶蜻`約定金具有擔保功能?！皳９δ堋币庵钙淠軌虼龠M債務(wù)的履行，而違約定金具備這樣的擔保功能。就懲罰性違約定金而言，其具有完全的懲罰性，其本身通過金錢得失即能夠督促債務(wù)人履行，具有擔保功能。補償性違約定金也具有擔保功能，理由如下：首先，補償性違約定金作為一種違約責任形式，本身即作為一般擔保，具有擔保功能。其次，補償性違約定金還具有預(yù)先交付性，此種預(yù)先交付性與預(yù)付款類似，基于預(yù)付款具有較弱的擔保功能[55]參見陳華彬：《債法通論》，中國政法大學(xué)出版社2018年版，第340頁。，補償性違約定金亦應(yīng)具有該種擔保功能。再次，補償性違約定金具有促進債務(wù)人履行的功能系學(xué)理上的共識。我國臺灣地區(qū)學(xué)者在著述中均是把定金與違約金置于一處，且章節(jié)多冠以“債的確?！?。[56]參見鄭冠宇：《民法債編總論》（第2版），新學(xué)林出版股份有限公司2017年版，第245頁；黃立：《民法債編總論》（修訂3版），元照出版有限公司2006年版，第526頁；江俊彥：《民法債編總論》（第2版），新學(xué)林出版股份有限公司2011年版，第503頁；孫森焱：《民法債編總論》（下冊）（修訂版），三民書局2018年版，第714頁。將定金與違約金置于一處加以規(guī)定也是比較法上通行的做法[57]以《俄羅斯聯(lián)邦民法典》為例，在體例上，其繼承了《蘇俄民法典》的做法。其在第二十三章“債務(wù)履行的擔保”第329條明確規(guī)定違約金、定金、抵押、保證及獨立保證等作為“債務(wù)履行的擔保方式”，違約金與定金也是置于一處。參見《俄羅斯聯(lián)邦民法典》，黃道秀譯，中國民主法制出版社2020年版，第171頁。但其所指“擔?！保瑢嶋H上既可指稱擔保，亦可指向部分具有擔保功能的機制，因而不同于我國臺灣地區(qū)所稱之“確保”。，這實際上暗含著二者的關(guān)聯(lián)地位。另外，一般擔保系指民事責任，特別擔保指抵押、質(zhì)押、留置和保證等狹義的擔保，在一般擔保與特別擔保這兩個極點之間存在廣闊的制度和機制，由此而形成一個具有擔保功能的譜系。違約定金即是其中之一種機制。

2. 擔保功能的發(fā)揮機理：定金罰則抑或違約定金的預(yù)先交付

違約定金作為“債權(quán)的擔保”不僅為《民法典》規(guī)定，亦為大多數(shù)的學(xué)者所肯定。前述已及，“債權(quán)的擔?！敝赶蜻`約定金具有擔保功能。那違約定金作為“債權(quán)的擔?！笔侨绾伟l(fā)揮作用的呢？結(jié)合我國有關(guān)違約定金的立法史，《經(jīng)濟合同法》（第14條）和《民法通則》（第89條）均僅用1個條文規(guī)定違約定金，其中的核心內(nèi)容便是定金罰則。在學(xué)理上，通說認為定金罰則是定金作為“債權(quán)的擔保”的實現(xiàn)機制[58]參見朱泉鷹、林建偉編著：《擔保法》，廈門大學(xué)出版社2003年版，第17頁；黃良友主編：《擔保法教程》，對外經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)出版社2008年版，第193頁；高圣平：《擔保法論》，法律出版社2009年版，第592頁；曹士兵：《中國擔保制度與擔保方法》（第3版），中國法制出版社2015年版，第408頁；郭明瑞等：《擔保法》，中國人民大學(xué)出版社2017年版，第10頁；楊會：《擔保法》，北京大學(xué)出版社2017年版，第202頁；李貝：《定金功能多樣性與定金制度的立法選擇》，載《法商研究》2019年第4期，第173頁。，亦有少數(shù)觀點認為違約定金的預(yù)先給付性奠定了定金作為“債權(quán)的擔?！钡幕A(chǔ)。[59]參見黎乃忠：《〈民法典〉中定金合同實踐性質(zhì)反思》，載《中國不動產(chǎn)法研究》2021年第2輯，第306-307頁。需注意的是，作者在該文中還指出“以定金合同的實踐性才能實現(xiàn)擔保目的的結(jié)論，是建立在定金實際交付能實現(xiàn)雙方擔保的基礎(chǔ)上的論斷”。筆者認為，此兩種觀點具有一定的相似性。因為定金罰則的適用前提是存在生效的違約定金約定，根據(jù)《民法典》第586條第1款第2句“定金合同自實際交付定金時成立”，所以定金罰則本身內(nèi)含著定金的預(yù)先交付性?；诖耍P者亦贊同以定金罰則作為定金實現(xiàn)“債權(quán)的擔?！惫δ艿臋C制，此項結(jié)論適用于懲罰性違約定金與補償性違約定金。

但不可否認的是，以上兩種有關(guān)“債權(quán)的擔保”的實現(xiàn)機制的觀點亦存在實質(zhì)性差異，以預(yù)先交付性為基礎(chǔ)會得出其對收受定金一方的“擔?！毙Ч鼜姷慕Y(jié)論，“它甚至比違約金產(chǎn)生的督促性、強迫性更直接”[60]戚兆岳、郝麗燕、孫犀銘編著：《中華人民共和國民法典·合同編釋義》，人民出版社2020年版，第142頁。；而以定金罰則作為基礎(chǔ)則除了會得出對收受方擔保效果更強外，還會進一步強調(diào)定金作為“債權(quán)的擔?！睂﹄p方都會產(chǎn)生心理壓力，具有作用的雙向性。也正因為如此，筆者將以定金罰則為基礎(chǔ)對違約定金的擔保功能進行層次化展開。

三、違約定金擔保功能的層次性

違約定金作為一種“債權(quán)的擔?！笔墙柚ń鹆P則來實現(xiàn)的。理論界多認為，違約定金作為一種“債權(quán)的擔保”具有懲罰性、作用的雙向性等特點?！岸ń鹗菗５囊环N，由于定金是預(yù)先交付的，定金懲罰的數(shù)額在事先也是明確的，因此通過定金罰則的運用可以督促雙方自覺履行，起到擔保作用?！盵61]黃薇主編：《中華人民共和國民法典合同編解讀》（上冊），中國法制出版社2020年版，第449頁。定金的擔保功能的發(fā)揮和定金罰則以及定金的預(yù)先交付性有關(guān)，筆者認為在區(qū)分有擔保功能的機制和擔保的前提下，定金的擔保功能可分為兩個層次。

（一）層次一：對雙方的壓力功能

1. 壓力功能的具體表現(xiàn)

補償性違約金與懲罰性違約金都有對當事人施加壓力，從而促進當事人履行債務(wù)之功能。補償性違約定金作為一種約定的違約責任形式，本身是對債務(wù)不履行后果的事先安排。借助定金罰則可以讓根本違約方更清楚地、更明確地感知到其根本違約對己造成的不利益。這種不利益的提前預(yù)知及其帶來的警示，是補償性違約定金約定本身在事實層面引起的效果。它能對當事人形成依照約定履行的壓力，督促債務(wù)人履行債務(wù)。[62]參見劉凱湘：《合同法》，中國法制出版社2010年版，第429頁。在討論違約金的功能時，“壓力功能實際上指的是一種具有行為控制意義的預(yù)期，而非對債權(quán)實現(xiàn)之結(jié)果的保障”[63]姚明斌：《違約金論》，中國法制出版社2018年版，第76頁。。這樣的機理實際上和補償性違約定金產(chǎn)生壓力功能的機理類似，因而筆者在此意義上把違約定金的此種效果也稱為壓力功能。在懲罰性違約定金之中，單純的金錢得失無關(guān)違約責任，懲罰性違約定金所具有的完全懲罰性即可產(chǎn)生壓力功能。但由于違約定金的預(yù)先給付性，定金給付方面臨的壓力更為強大。因為一旦定金給付方根本違約，定金收受方可沒收違約定金。因此在懲罰性違約定金之中，雙方的壓力大小實際上存在差異。

在補償性違約定金中，壓力功能的表現(xiàn)形式多樣。一方面，一方的根本違約會直接確定定金是需被雙倍返還抑或是被沒收。在給付定金一方不履行約定構(gòu)成根本違約時，收受定金一方終局地獲得了定金；在收受定金一方不履行約定構(gòu)成根本違約時，給付定金一方可向收受一方主張雙倍返還。定金罰則本身所描述的沒收和雙倍返還規(guī)則會給意圖違約的當事人帶來警示。另一方面，定金罰則本身的適用不考慮實際損失是否存在，更不考慮實際損失的大小。如此一來，以結(jié)果論的視角進行觀察，可以發(fā)現(xiàn)定金數(shù)額有可能高于甚至過分高于實際損失。違約一方在違約后可能面臨著支付比實際損失數(shù)額更多的金錢；在不考慮其他規(guī)則的情形下，守約一方有可能獲得高于或過分高于實際損失的定金數(shù)額。

此外，補償性違約定金的壓力功能還表現(xiàn)在違約定金可不同程度地緩解守約方的舉證負擔。依《民法典》第583條、第584條以及《中華人民共和國民事訴訟法》第67條，守約方主張損害賠償時應(yīng)當舉證存在損失以及損失的大小，此為守約方的舉證負擔。在違約發(fā)生后，違約定金實質(zhì)上充當了損害賠償?shù)念A(yù)定。[64]參見最高人民法院民法典貫徹實施工作領(lǐng)導(dǎo)小組主編：《中華人民共和國民法典合同編理解與適用（二）》，人民法院出版社2020年版，第793頁；梁慧星：《合同通則講義》，人民法院出版社2021年版，第394-395頁?！睹穹ǖ洹奉C布并實施前的類似觀點，參見金平主編：《民法學(xué)教程》，內(nèi)蒙古大學(xué)出版社1987年版，第261頁；佟柔主編：《中國民法教程》，人民法院出版社1989年版，第356頁；馬原主編：《中國民法教程》（修訂本），中國政法大學(xué)出版社1996年版，第339頁；史尚寬：《債法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第516頁；黃茂榮：《債法通則之三：債之保全、移轉(zhuǎn)及消滅》，廈門大學(xué)出版社2014年版，第41頁。依《民法典》第588條，只有補償性違約定金不足以彌補實際損失時，守約方才需要證明實際損失以額外主張損害賠償請求權(quán)?？梢娫趯嶋H損失小于或等于定金數(shù)額時守約方的舉證負擔被免除，此種對守約方的利益在損失難以證明的情形以及難以計算的情形下尤為重要。換言之，補償性違約定金在一定程度上起到了簡化損害舉證的效果。此種簡化對守約方而言系程序法上的利益，但對根本違約方而言實質(zhì)上是程序負擔，這種程序負擔內(nèi)含于違約定金之中。這也是違約定金相比一般損害賠償在利益衡量上更偏向于守約方的表現(xiàn)。另外，補償性違約定金的另一優(yōu)勢為可彌補根本違約時對守約方的非財產(chǎn)損害。當然此種優(yōu)勢具有不確定性，更多地體現(xiàn)在違約定金數(shù)額高于可賠損害的情形中。

值得一提的是，在違約定金的構(gòu)造中，因為定金罰則作用的雙向性，違約定金對雙方當事人均會產(chǎn)生一定的壓力，此點與違約金的壓力功能不同。

2. 壓力功能的來源：懲罰性與（對根本違約方不利的）補償性

懲罰性違約定金的壓力功能來源于其純粹的懲罰性，而補償性違約定金的壓力功能來源于其作為違約責任形式的反射效果。違約定金作為一種約定的違約責任形式，其數(shù)額可能高于實際損失從而具有損失比較意義下的懲罰性。但此時的懲罰性是違約定金作為違約責任形式所附帶的，是由于雙方當事人在事先約定經(jīng)由意思自治所彰顯出的性質(zhì)。但在違約定金數(shù)額高于甚至過分高于實際損失時，違約定金所彰顯出來的懲罰性是否有限度值得思考。前述已及，理論上存在不同的觀點，實踐中也存在不同的做法。此時懲罰性的限度直接影響壓力功能的大小，若不對此時的懲罰性進行限制，違約定金因存在高度的懲罰性而具有較強的壓力功能。此問題容下文再敘。

另外，同樣基于當事人的事先約定，違約定金作為違約責任所彰顯出來的補償性與法定違約責任有所不同，這些不同主要體現(xiàn)在優(yōu)待非根本違約方而對根本違約方不利。

（二）層次二：預(yù)先交付定金對定金收受方的保障功能

懲罰性違約定金無關(guān)違約責任，因而無關(guān)此一層次的保障功能。補償性違約定金收受方因為給付方不履行合同而受到的損失可以在其收受的定金范圍內(nèi)獲得現(xiàn)實的補償，定金給付方無法獲得這樣的保障。特別是當定金收受方違約但又不存在清償能力時，定金給付方一方面需要要求其返還已經(jīng)給付的定金，另一方面還要求其多返還一倍定金，但這兩種請求無疑是未能被予以充分保障的。前述已及，違約定金并非質(zhì)押，預(yù)先交付定金對收受方的保障功能并不意味著收受方處于質(zhì)權(quán)人地位?；凇敖疱X占有即所有”法理[65]亦有觀點在一定意義上否認“金錢占有即所有”法理在定金中的適用，主張以質(zhì)權(quán)為參照，進而認為交付定金并不使定金的所有權(quán)移轉(zhuǎn)于收受方。此為少數(shù)說。參見黎乃忠：《定金定性與所有權(quán)歸屬的理論批判》，載《上海交通大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2015年第4期，第93頁。，此種保障功能不同于讓與擔保下的擔保功能。因為在雙方均未違約時，金錢的所有權(quán)并非自動歸于給付方，從而給付方并非依據(jù)原物返還請求權(quán)主張返還交付的定金。如此看來，預(yù)先給付的定金對于定金給付一方因違約造成的損害具有獨特的擔保作用，因為存在特定的財產(chǎn)來保障違約責任的承擔。

因為定金數(shù)額的限制，這一層面上的擔保功能發(fā)揮得極為有限?！睹穹ǖ洹返?86條將違約定金的數(shù)額限制在主合同標的額的20%以內(nèi)。當初立法的考量緣由之一是，給付定金一方若給付高昂的定金，雖然在收受方違約的情形下理論上是要雙倍返還的，但若收受方喪失清償能力甚至卷款逃跑，這對定金給付方的損害是巨大的。[66]參見張佩霖主編：《中國民法》（修訂本），中國政法大學(xué)出版社1994年版，第322頁。但轉(zhuǎn)換視角，因存在20%的限制，預(yù)先交付定金對定金收受方的保障功能也是極為有限的。當然此處指的“有限”，實為定金數(shù)額相對于給付方根本違約后的違約責任而言偏小之描述。另外，就保障功能與定金罰則的關(guān)系而言，在給付方根本違約后，首先應(yīng)適用定金罰則確定收受方得沒收定金，對收受方的保障功能在此基礎(chǔ)上方才顯現(xiàn)，因而定金罰則實則是保障功能實現(xiàn)的基礎(chǔ)。

此一層面的功能更接近物保所具備的功能，也因為此一層次上的保障功能，定金給付方和收受方的利益狀態(tài)實際上差別很大。但此種差別僅僅體現(xiàn)在違約責任履行的保障上，也即此一層面的保障功能實系服務(wù)于補償性違約定金的補償性實現(xiàn)。

（三）雙層次功能的作用階段：預(yù)防階段與清算階段之分

在違約定金的運行過程中，當雙方都沒有構(gòu)成根本違約，定金罰則本身無法適用，此時違約定金第一個層次意義上的擔保功能得到彰顯。當然，也可能是雙方當事人并未考慮到定金罰則而是一開始就沒有違約之想法，從而雙方均未違約實則與違約定金之壓力功能無關(guān)，在這個意義上，定金不顯示擔保功能。[67]參見夏利民主編：《擔?！罚瑢W(xué)苑出版社1994年版，第150頁。具體是何種情形我們無從得知，但筆者認為宜推定違約定金在此種情形下發(fā)揮了壓力功能。原因在于，一則我們無法判斷真實的情況；二則《民法典》明確規(guī)定了定金罰則，規(guī)定違約定金作為“債權(quán)的擔保”和作為違約責任形式之一，做此推定可充分彰顯違約定金的“債權(quán)的擔保”屬性；三則做此推定不會對當事人雙方的利益造成任何不利影響，因而該種推定規(guī)則是可接受的。

倘若有一方構(gòu)成根本違約，此即說明懲罰性違約定金與補償性違約定金本身的壓力功能尚未達到阻止一方違約的效果。由于懲罰性違約定金無關(guān)違約責任，此時僅涉及在適用定金罰則后的履行問題（僅在受領(lǐng)定金方違約時）；與此不同，此時補償性違約定金第二層次的保障功能和違約定金的補償功能將得以發(fā)揮作用。因此，第一層次的壓力功能主要作用于預(yù)防階段；在發(fā)生違約后，進入解決違約責任承擔問題的清算階段，此時補償性違約定金所具有的補償功能發(fā)揮作用。此時補償性違約定金所具有的補償性實系其壓力功能得到保障的具體體現(xiàn)，也即壓力功能是補償性違約定金作為違約責任形式的反射效果。另外若是給付定金一方違約，此時第二層次的擔保功能（預(yù)先交付定金對定金收受方的保障功能）將發(fā)揮作用。這兩個作用階段的連接點是一方構(gòu)成根本違約時。

但是，無論是第一層次違約定金的壓力功能、第二層次的保障功能抑或違約定金只作為違約責任形式所具有的補償性，其實現(xiàn)基礎(chǔ)均離不開定金罰則，離不開《民法典》第586條至588條的規(guī)定。因而在這個意義上，違約定金的諸功能在規(guī)范層面分享著共同的實現(xiàn)基礎(chǔ)。

（四）對違約定金擔保功能解構(gòu)的意義

1. 再次印證違約定金不宜作為一種擔保

理論界和實務(wù)界均把違約定金看作是一種擔保方式，但其實忽略了違約定金擔保功能實則存在兩個層次。前述已及，違約定金的擔保功能分為兩個層次，第一層次是對雙方均有的壓力功能，第二層次是基于定金的預(yù)先給付性而對定金收受方產(chǎn)生的保障功能。若是在壓力功能的層面上認為違約定金是一種擔保方式，則同樣具有壓力功能的違約金制度也應(yīng)當被認為是一種擔保方式，但“違約金作為一種擔保方式”這樣的思想和當今對違約金的通行認識無疑是不符的。若在對定金收受方產(chǎn)生的保障功能的層面上認為違約定金是一種擔保方式，則“違約定金作為一種擔保對雙方當事人均有擔保作用”等觀念就應(yīng)被予以修正了。因為時下的多數(shù)觀點認為違約定金對雙方均有擔保作用，且若僅從此一層面認定違約定金為擔保方式，則同樣具有預(yù)先交付性質(zhì)的預(yù)付款、保證金、押金等是否為一種擔保方式也值得考慮。若我們基于壓力功能和對定金收受方產(chǎn)生的保障功能的疊加認為定金是一種擔保方式，這實質(zhì)上回避了為何將定金作為一種擔保方式的追問。畢竟這樣的表述沒有傳達任何有用的信息，其毋寧只是基于現(xiàn)有的定金規(guī)則進行歸納總結(jié)的結(jié)果。上述分析已經(jīng)表明，“違約定金作為一種擔保方式”這樣的觀念本身是有待修正的。另外，基于“能不改則不改、能不動則不動”的民法典編纂理念，《擔保制度解釋》已經(jīng)走出了一小步，基于《民法典》而進行的解釋應(yīng)注意到這一細節(jié)并采取更具有建設(shè)性的解釋態(tài)度。

因此，筆者認為不宜將違約定金界定為一種擔保方式。即便在“定金的擔保功能很弱”這樣的意義下來描述違約定金制度，此處的“擔保功能”也僅僅是實質(zhì)上發(fā)揮了一定的擔保作用，而并非意味著定金作為一種擔保。需要注意的是，“違約定金是一種擔?！迸c“違約定金并非擔保”這兩種觀點的差異更多只是在理論層面上的。畢竟《民法典》第586條至588條明確規(guī)定了違約定金的規(guī)則，界定為擔保抑或是非擔保并不實質(zhì)影響這些規(guī)則的存在，至多是在解釋這些規(guī)則時有所差異，僅此而已。

2. 解構(gòu)的優(yōu)勢：更好地從整體上認識“債權(quán)的擔?！?/p>

主張違約定金存在兩個層次意義上的擔保功能實際上是解構(gòu)的結(jié)果。這一判斷存在以下優(yōu)勢，一方面，不僅從定金罰則本身（金錢得失）來理解違約定金作為“債權(quán)的擔?！?，也以“是否對守約人有利”為基準衍生出了一些認識融入其中，諸如補償性違約定金能夠在一定程度上緩解守約方的舉證負擔等。另一方面，既有學(xué)者多將違約定金界定為一種金錢擔保，該界定在一定程度上也忽略了定金的預(yù)先交付性。

更為重要的是，解構(gòu)的目的是為了“建構(gòu)”。主張違約定金的擔保功能具有復(fù)合性，我們可以更清晰地發(fā)現(xiàn)違約定金作為“債權(quán)的擔?！本哂袘土P性和補償性，其中懲罰性既包含懲罰性違約定金之下的純粹懲罰性，亦包含補償性違約定金之下的損失比較意義上的懲罰性。同時，在補償性違約定金之中，違約定金作為“債權(quán)的擔?！迸c違約定金作為違約責任形式息息相關(guān)，兩者既存在交叉也存在不重合之處。交叉系指補償性違約定金所體現(xiàn)的壓力功能系其作為違約責任的反射效果，不重合系指預(yù)先交付定金在一方根本違約時雖服務(wù)于保障違約責任的實現(xiàn)，但其具有類似于物保的性質(zhì)。

因此，經(jīng)過解構(gòu)，我們對違約定金作為“債權(quán)的擔?！痹谡w上的理解是更為透徹的。

四、損失比較意義下懲罰性的限度與實現(xiàn)路徑

（一）《民法典》關(guān)于定金酌減規(guī)則的缺失

補償性違約定金作為“債權(quán)的擔?！迸c補償性違約定金作為違約責任形式存在交叉，其中的一個未盡疑義是當補償性違約定金高于或過分高于一方違約造成的損失時，該如何處理呢？此時所涉及到的是，損失比較意義下的懲罰性表現(xiàn)為放任補償性違約定金過分高于實際損失時的高度懲罰性，抑或?qū)ρa償性違約定金進行調(diào)整后所呈現(xiàn)的低度懲罰性。對于此問題，實踐自生的處理方案較為豐富。除了前文述及的肯定和否定類推違約金酌減規(guī)則這兩種方案之外，有觀點認為違約金調(diào)整規(guī)則為違約定金規(guī)則的一般規(guī)定，應(yīng)優(yōu)先適用直接規(guī)制違約定金的特別規(guī)定；[68]參見湖南省高級人民法院民事判決書，（2015）湘高法民二終字第42號。有觀點僅基于定金較之于實際損失明顯過高且守約方存在一定過錯而進行酌減，未能指明具體依據(jù)；[69]參見上海市虹口區(qū)人民法院民事判決書，（2011）虹民三（民）初字第218號。有觀點直接基于公平原則進行酌減；[70]參見北京市朝陽區(qū)人民法院民事判決書，（2017）京0105民初78514號。有觀點認為違約定金受情勢變更制度限制。[71]參見遼寧省沈陽市和平區(qū)人民法院民事判決書，（2021）遼0102民初11260號。在該案中，被告提出違約定金過高應(yīng)予調(diào)整，法院認為定金數(shù)額并未超過法律規(guī)定，被告也未證明存在重大情勢變更情形，因而對其抗辯意見不予采納。需注意的是，實踐中的處理方案雖多元，但此類糾紛的絕對數(shù)量較少。[72]筆者于2022年4月20日在北大法寶上以全文為范圍，依次輸入關(guān)鍵詞“違約定金”“過高”進行同時檢索，可得817件案例。但其中涉及到違約定金過高情形的案例寥寥無幾，這些案例大致可分為兩類：一類為當事人主張定金數(shù)額超過標的額20%、法院依職權(quán)審查定金數(shù)額是否超出標的額20%限制及法院按比例適用定金罰則的情形，共74件；當事人比照實際損失來主張違約定金過高或法院在裁判說理中依實際損失來認定違約定金是否過高的情形，共10件?？梢姶祟惣m紛雖亟待解決，但絕對數(shù)量較小。理論上的處理方式有二：第一，按照定金罰則的規(guī)則處理，不予酌減。原因在于既然補償性違約定金和補償性違約金在性質(zhì)上類似，但《民法典》并未規(guī)定任何措施，從而有關(guān)違約定金的規(guī)則區(qū)別于有關(guān)違約金的規(guī)則。[73]參見朱廣新、謝鴻飛主編：《民法典評注·合同編·通則》，中國法制出版社2020年版，第447-448頁（郝麗燕執(zhí)筆）。另外有觀點雖不贊成在此情形下對違約定金數(shù)額進行調(diào)整，但一方面支持按比例適用定金罰則，另一方面也認為在當事人針對同一違約行為約定可并用違約金與違約定金的情形下，若違約定金和違約金數(shù)額總和過分高于實際損失，應(yīng)參照違約金過高時的酌減規(guī)則進行調(diào)整，此實際上是在一定情形下承認了對違約定金的調(diào)整，參見張金海：《定金制度論》，中國法制出版社2020年版，第108、134-135、260-261頁。第二，類推違約金酌減規(guī)則進行酌減。理由是，補償性違約金和補償性違約定金二者具有高度的相似性，在類似問題上理應(yīng)采取同一態(tài)度。[74]參見巫國平、李俊曄：《一房二賣的差價損失賠償》，載《人民司法·案例》2014年第12期，第35頁。學(xué)理上圍繞能否類推存在爭議，相關(guān)文獻另見腳注16、18。

筆者認為，上述的處理方式一建立在對違約定金規(guī)則進行反面推理的基礎(chǔ)之上，其邏輯是因為《民法典》沒規(guī)定本身即彰顯了其否定的態(tài)度。但進行反對解釋的前提是立法者已經(jīng)明確表明了拒絕的態(tài)度，既有法律條文中存在有意義的沉默。[75]參見黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，自版2020年版，第742頁。所謂有意義的沉默是指當且僅當法律對其規(guī)整范圍中的特定案件類型缺乏適當?shù)囊?guī)則，但立法者實際上已經(jīng)給出明確拒絕態(tài)度的情形。[76]參見拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第249頁。但似乎并沒有足夠充分的理由來說明立法者在此處以“未規(guī)定”這一行為本身表達了否定的態(tài)度。另一個支持按照處理方式一進行處理的理由是，將定金數(shù)額限制在主合同標的額20%以內(nèi)實際上能達到類似的效果，即令違約定金數(shù)額不過分高于實際損失，因而無須再為處理。這一理由似乎具有很強的說服力，一方面，除梁慧星先生主持的民法典草案[77]參見梁慧星主編：《中國民法典草案建議稿》（第3版），法律出版社2013年版，第201頁。另外在《合同法》立法過程中，草案曾出現(xiàn)了類似規(guī)定?！逗贤ǎú莅福返谌宓?7條第2款：“因違約給對方造成損失，定金不足賠償損失的，違約方應(yīng)當補足賠償損失的金額；定金超過損失的，應(yīng)當執(zhí)行定金罰則。執(zhí)行定金罰則明顯不合理的，當事人可以請求人民法院或者仲裁委員會適當減少?！眳⒁娏夯坌牵骸蛾P(guān)于中國統(tǒng)一合同法草案第三稿》，載《民法學(xué)說判例與立法研究》（二），國家行政學(xué)院出版社1999年版，第152頁。外，大多數(shù)學(xué)者提出的民法典草案均未規(guī)定定金數(shù)額過高時的司法酌減，僅規(guī)定了定金數(shù)額受標的額20%的限制；[78]參見徐國棟主編：《綠色民法典草案》，社會科學(xué)文獻出版社2004年版，第606頁；于海涌：《中國民法典草案立法建議（提交稿）》，法律出版社2016年版，第226頁；陳甦主編：《中國社會科學(xué)院民法典分則草案建議稿》，法律出版社2019年版，第166頁。另外，亦有民法典草案未規(guī)定違約定金的酌減，雖主張對違約定金數(shù)額進行限制，但未體現(xiàn)在草案的條文中，參見王利明主編：《中國民法典學(xué)者建議稿及立法理由·債法總則編·合同編》，法律出版社2005年版，第302-305頁。另一方面，司法實踐表明多數(shù)案例經(jīng)標的額20%的數(shù)額限制后即可妥當平衡雙方當事人的利益。問題是，違約定金的酌減規(guī)則與定金數(shù)額受標的額20%限制這兩項規(guī)則之間是否具有相互替代性呢？筆者認為答案是否定的。原因在于：第一，違約定金酌減規(guī)則中酌減的參照系為違約造成的實際損失，受標的額20%限制的基礎(chǔ)是標的額，二者的參照系不一致。第二，《擔保法》之所以將定金數(shù)額限制在標的額的20%以內(nèi)，是為了抑制利用高額定金獲取不正當利益的行為。[79]參見全國人大常委會法制工作委員會民法室編著：《中華人民共和國擔保法釋義》，法律出版社1995年版，第119頁。最高人民法院的有關(guān)人士亦認為“當事人約定高額定金，將會使定金的設(shè)立變成賭博條款，明顯違背了公平原則和誠實信用原則”[80]最高人民法院民二庭編著：《擔保法新釋新解與適用》，新華出版社2001年版，第1213頁。。因而施加20%的限制本身并沒有從守約人的實際損失出發(fā)。因此，定金數(shù)額與合同標的額掛鉤是不夠妥當?shù)模浣Y(jié)果是在20%的限制之下，定金數(shù)額仍有可能過分高于實際損失。

其實，前述司法實踐的多元方案從結(jié)果上可歸結(jié)為是否根據(jù)實際損失的大小進行調(diào)整這兩種方案，從而在肯定調(diào)整的方案下，存在差別的僅僅是調(diào)整的路徑——類推違約金酌減規(guī)則、依公平原則抑或情勢變更制度等。但學(xué)理上直接落腳到是否可類推適用違約金酌減規(guī)則，從而在肯定調(diào)整的方案下，調(diào)整的路徑已被限定為類推違約金酌減規(guī)則。因此，從補償性違約定金數(shù)額可能過分高于實際損失這一情形出發(fā)，《民法典》存在一定的缺失。

（二）調(diào)整補償性違約定金的正當性

1. 調(diào)整違約定金有利于實現(xiàn)合同正義[81]同樣的用法，參見易軍：《民法公平原則新詮》，載《法學(xué)家》2012年第4期，第55頁。

意思自治是民法領(lǐng)域的最基本原則之一，法律在一定限度內(nèi)尊重人們自己的決定和選擇。在違約定金之中，由于定金罰則作用的雙向性，雙方當事人的風險和利益狀況是差不多的。但在適用定金罰則的過程中無法避免一方預(yù)先給付定金而一方收受定金的局面出現(xiàn)，由此會造成收受定金一方的利益狀態(tài)優(yōu)于給付方。此種利益狀態(tài)的差異實乃當事人在法律允許的范圍內(nèi)意思自治的結(jié)果，“原則上來說，一項基于雙方當事人的自愿而達成的交易就是公正的交易，國家不應(yīng)對之再作出干預(yù)”[82]易軍：《民法基礎(chǔ)理論新視域》，法律出版社2012年版，第94頁。。此種情形下的國家不干預(yù)是尊重民事主體意思自治的應(yīng)有之義。

意思自治也存在邊界和限制，公平原則即是其一。公平有形式公平（程序正義）和實質(zhì)公平（結(jié)果正義）之分，在此處發(fā)揮限制作用的是實質(zhì)公平。首先，從補償性違約定金的性質(zhì)入手分析。有觀點認為“違約方若系定金給付方，違約后喪失已給給付定金的狀態(tài)類似于上文所述的失權(quán)約款，而針對失權(quán)約款恰恰存在類推適用違約金規(guī)則的空間”[83]姚明斌：《論定金與違約金的適用關(guān)系——以〈合同法〉第116條的實務(wù)疑點為中心》，載《法學(xué)》2015年第10期，第45頁。此實質(zhì)上是將違約定金認定為“失權(quán)條款+違約金”的組合，即一實際給付之金額為額度的失權(quán)約款和違約金的組合。又見姚明斌：《〈合同法〉第114條（約定違約金）評注》，載朱慶育主編：《合同法評注選》，北京大學(xué)出版社2019年版，第416頁。，亦有觀點認為違約定金實際上是法定的違約金，其與違約金的區(qū)別在于違約定金需要事先給付，從而當違約定金數(shù)額過分高于實際損失時可參照違約金酌減規(guī)則進行處理。[84]參見王洪亮：《債法總論》，北京大學(xué)出版社2016年版，第444-446頁。此實質(zhì)上是將違約定金認定為“預(yù)先交付性+雙向違約金”的組合。無論是將違約定金界定為“失權(quán)約款+違約金”抑或“預(yù)先給付性+雙向違約金”，其本質(zhì)上均是從性質(zhì)界定出發(fā)先明確違約定金的性質(zhì)，再尋找可堪適用的規(guī)則。如將補償性違約定金界定為法定的補償性違約金，那便可依據(jù)對違約金酌減的理由對違約定金進行調(diào)整，而對補償性違約金進行酌減的理由恰恰是實質(zhì)公平。[85]實質(zhì)公平強調(diào)當事人在結(jié)果上“各得其所”，避免嚴重失衡。在約定違約金的場合，當違約金過分高于實際損失即存在雙方當事人利益失衡的情況，意思自治也未能為此一失衡提供正當性說明，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第29條明確以公平原則作為依據(jù)之一對其進行調(diào)整。

其次，除了基于補償性違約定金的性質(zhì)直接論證，更有說服力的毋寧是從違約定金數(shù)額與實際損失的數(shù)量關(guān)系切入論證。前述已及，以守約方的實際損失為參照系，對定金數(shù)額施加20%的限制與酌減規(guī)則并不能相互替代。在極端情況下亦可能出現(xiàn)雖施加20%的限制，但違約定金數(shù)額仍過分高于實際損失的情境。另外，定金罰則于違約方來說是一種預(yù)定的而非現(xiàn)實性的負擔，由于人的理性是有限的，當事人可能無法在事先完全合理安排和規(guī)劃未來的事務(wù)，因此在造成實質(zhì)不公平的場合，法律仍有干預(yù)的必要。這一點和違約金調(diào)整規(guī)則存在一定的相似性，對違約金酌增或酌減系考慮到實際損失與違約金數(shù)額的數(shù)量關(guān)系，其背后乃是基于實質(zhì)公平矯正意思自治之不足。

最后，對補償性違約定金的調(diào)整也存在比較法上的支持。我國臺灣地區(qū)通說雖然基于違約定金作為損害賠償最低額預(yù)定的性質(zhì)（不同于違約金作為損害賠償總額預(yù)定）認為在此時不能類推違約金酌減規(guī)則，但可基于公平原則將過高之違約定金轉(zhuǎn)成（推定為）“價金之一部先付”[86]參見江俊彥：《民法債編總論》（第2版），新學(xué)林出版股份有限公司2011年版，第505頁；孫森焱：《民法債編總論》（下冊）（修訂版），三民書局2018年版，第714頁；黃立：《民法債編總論》（修訂三版），元照出版有限公司2006年版，第527-528頁；鄭冠宇：《民法債編總論》（第2版），新學(xué)林出版股份有限公司2017年版，第247-248頁；吳從周、許茹媛、林佳妙、鄭珮玟、蔣政寬：《違約金酌減之裁判分析》，元照出版有限公司2013年版，第8-11頁；林誠二：《民法債編總論——體系化解說》，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第438頁。。在德國2001債法修正時，第2次委員會拒絕了納入對過高定金酌減之規(guī)定的提案，并指出：“判決在此種情形，縱然締約雙方使用了定金字樣，絕不會誤認，實際上是一種違約金，而會依據(jù)第343條從事違約金的酌減?！盵87]Vgl.Prot.I S.775.;Gottwald,in:Münchener Kommentar zum BGB,Band 4.Auf.,2003,§338 Rn.1.轉(zhuǎn)引自黃立：《民法債編總論》（修訂3版），元照出版有限公司2006年版，第528頁。以上均承認了對補償性違約定金過高時的調(diào)整，存在差別的是調(diào)整路徑。

2. 缺乏補償性違約定金調(diào)整規(guī)則的弊端

缺乏違約定金調(diào)整規(guī)則不僅會導(dǎo)致合同公平難以實現(xiàn)，還存在一系列的弊端：

第一，當事人完全可以借助違約定金條款規(guī)避違約金條款酌減的限制。依《民法典》第588條第1款，當事人可在違約金和違約定金這二者之間擇一適用，在僅違約金存在酌減規(guī)則的情況下，當事人完全可以在約定違約金之外再借助違約定金條款規(guī)避該規(guī)則。[88]史尚寬先生亦認為，以定金的名義預(yù)定明顯高于損害的金額，構(gòu)成隱藏行為和酌減規(guī)避，對此情形有準用違約金酌減規(guī)則的可能性。參見史尚寬：《債法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第516頁。

第二，違反同類案件相同處理的基本法理。“違約定金旨在功能上與違約金具有一定同質(zhì)性，決定了對其類推適用司法酌減的正當性?！盵89]姚明斌：《違約金論》，中國法制出版社2018年版，第303頁。補償性違約定金具有預(yù)付違約金的性質(zhì)，[90]參見張民安、王紅一主編：《合同法》，中山大學(xué)出版社2003年版，第279頁；崔建遠：《合同法總論》（中卷）（第2版），中國人民大學(xué)出版社2016年版，第424頁；梁慧星：《合同通則講義》，人民法院出版社2021年版，第397頁。為損害賠償預(yù)定。[91]參見馬新彥主編：《合同法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2014年版，第164頁。補償性違約金兼具壓力功能和補償功能，此與違約定金相似；在違約發(fā)生后，違約定金和違約金發(fā)生的作用也基本一致，主要發(fā)揮填補作用。可見違約定金和違約金在利益格局和性質(zhì)上具有相似性。

第三，違約發(fā)生后，以實際損失大小來衡量補償性違約定金是否具有懲罰性不夠妥當。當實際損失較大，大于等于違約定金，此時違約定金表現(xiàn)為完全的補償性；當實際損失較小，違約定金反而具有損失比較意義下的懲罰性，不甚合理。假設(shè)雙方約定違約定金為X，一方違約造成的實際損失為Y，在存在違約定金調(diào)整規(guī)則之后，以類推違約金酌減規(guī)則為路徑實現(xiàn)調(diào)整為例，意圖違約的一方在實際損失Y在0～(X/0.7)范圍內(nèi)有動力盡可能地減少實際損失。[92]此時實際損失趨向于減小，定金也將被酌減，實為對雙方均有利。因為當損失在此區(qū)間范圍內(nèi)時，違約定金存在被酌減的可能。

（三）路徑選擇：類推違約金酌減規(guī)則優(yōu)先于依公平原則填補漏洞

在明確《民法典》在協(xié)調(diào)違約定金之擔保功能與補償功能存在缺失之后，彌補缺失的途徑至少存在并列待選的多種路徑，其中類推適用違約金酌減規(guī)則和依據(jù)公平原則填補漏洞[93]參見高圣平：《民法典擔保制度及其配套司法解釋理解與適用》（下），中國法制出版社2021年版，第1084頁。是兩種相對來說較為可行的路徑。因為前述已及，違約定金過分高于實際損失會導(dǎo)致實質(zhì)的不公平，此與違約金過高時的結(jié)果一致。“依公平原則填補漏洞”系指當違約定金過分高于實際損失時，直接依據(jù)公平原則對違約定金進行調(diào)整的做法，司法實踐中法院亦有依公平原則進行調(diào)整的做法。[94]司法實踐中法官的做法諸如“原告雖主張適用定金罰則，但應(yīng)考慮到原告未舉證證明其實際損失，且房屋價格下降，且考慮到系因被告身體狀況，致未能取得央產(chǎn)房變更通知單，被告違約的主觀惡意程度較小，本案涉及定金數(shù)額較高，就此基于公平原則，本院酌減雙倍定金為65萬元”，參見北京市朝陽區(qū)人民法院民事判決書，（2017）京0105民初78514號。較之“依公平原則填補漏洞”，類推違約金酌減規(guī)則存在以下優(yōu)越性：

第一，論證負擔更輕，僅需論證類推的適用條件。在此路徑之下，論證的負擔僅在于論證類推的正當性，即為什么要進行類推。此點可通過比較違約金和違約定金功能和利益格局的相似性得出。反觀利用公平原則填補漏洞，除了論證公平原則填補漏洞的正當性，由于基本原則本身無法成為法律適用的大前提，從而存在一項“從原則到規(guī)則”的推理作業(yè)。

第二，原則的包容性導(dǎo)致解決問題的思路可能多元?；诠皆瓌t對上述缺失進行填補，至少存在以下方案：（1）超出實際損失的違約定金部分無效；（2）超出實際損失的違約定金部分有效，可比照違約金過高酌減規(guī)則進行處理。于是，在論證上需要排除可能的路徑。

第三，規(guī)則優(yōu)先于原則適用。原則是無所不包的，其填補法律漏洞是基于原則本身展開推理；而規(guī)則是具體的，在規(guī)則的基礎(chǔ)上運用漏洞填補方法進行漏洞填補作業(yè)更為便利，也應(yīng)該更為優(yōu)先。因此基于規(guī)則的類推適用、目的性限縮、目的性擴張等漏洞填補方式優(yōu)先于基于原則進行的漏洞填補方式。因為“法律原則是一切制度、目的的基本標準，在采用法律原則填補漏洞之后，就無須采用其他漏洞填補方式了”[95]王利明：《法學(xué)方法論》，中國人民大學(xué)出版社2018年版，第498頁。。我國《民法典》規(guī)范充分彰顯了這一理念，例如《民法典》設(shè)置了大量的參照適用條款。參照適用條款實際上是法定的類推，也體現(xiàn)了規(guī)則優(yōu)先于原則的理念。

事實上，違約金酌減規(guī)則背后體現(xiàn)的是公平原則，但類推違約金酌減規(guī)則還是基于平等原則，也即類推違約金酌減規(guī)則實質(zhì)上是在借由平等原則這一橋梁來適用基于公平原則所產(chǎn)生的具體規(guī)則。另外，針對司法實踐中考慮適用情勢變更制度來調(diào)整，情事變更制度雖也基于實質(zhì)公平，但相較于類推違約金酌減規(guī)則中只需證明“違約金和違約定金在功能和利益結(jié)構(gòu)上具有相似性”而言，也并無優(yōu)勢，筆者在此不多贅言。

另外，我國臺灣地區(qū)的調(diào)整路徑是將過高的違約定金作為“價金之一部先付”，這是將補償性違約定金定位為最低損害賠償額預(yù)定的無奈之舉。學(xué)者指出“何種條件下及如何決定哪一部分的定金是價金之一部先付，不無疑問，也沒有客觀標準。何況契約成立者，定金原本就是價金之一部先付。此一標準的提出也欠缺法律依據(jù)?！盵96]黃立：《民法債編總論》（修訂3版），元照出版有限公司2006年版，第528頁。亦有個別學(xué)者指出主張“一部先付”者，應(yīng)就此事實負舉證責任屬于當然。[97]參見孫森焱：《民法債編總論》（下冊）（修訂版），三民書局2018年版，第714頁。筆者認為，若當事人須就構(gòu)成“一部先付”負擔舉證責任，“價金之一部先付”這一路徑名存實亡。凡此種種，均說明“價金之一部先付”此一路徑并非為佳。

（四）小結(jié)

筆者論證了在補償性違約定金中，損失比較意義下的懲罰性延伸應(yīng)和補償性違約金情形下類似，即補償性違約定金僅具有低度懲罰性，其實現(xiàn)路徑為類推違約金酌減規(guī)則。由此，補償性違約定金與補償性違約金的相似性增加了。但須注意的是，在經(jīng)類推違約金酌減規(guī)則后，補償性違約定金數(shù)額限制具有遞進的雙重機制。根據(jù)《民法典》第586條第2款，違約定金數(shù)額不得超過主合同標的額的20%，超過部分無效。此為違約定金數(shù)額的第一重限制。這一重限制的設(shè)立與“定金的預(yù)先交付”緊密相關(guān)。由于在定金合同約定之時尚未出現(xiàn)實際損失，無法根據(jù)實際損失為參照進行限制，于是合同標的額就成了唯一選項。這樣的結(jié)果是，違約定金數(shù)額與實際損失可能存在脫節(jié)。此時便需根據(jù)實際損失與違約定金數(shù)額的比例做出第二重限制，此一重限制與對違約金數(shù)額的限制類似。但不同的是，由于違約定金數(shù)額限制的層次性，處于第二層次的限制被使用的概率遠遠低于在違約金的情形中。

另外，由于預(yù)先交付定金，在定金收受方資金不足的情形下，定金在一定程度上能提升定金收受方的履約能力，此亦與違約金不同。因此補償性違約金和補償性違約定金并不構(gòu)成同質(zhì)化，更無法得出哪一種制度在整體上較之另一種制度更佳這一判斷。兩個制度仍有各自獨立存在的必要，因而民事主體在選擇約定哪種違約責任時可以基于自己的需要選擇不同的違約責任形式。

需要指出的是，補償性違約定金具有一定的補償性和損失比較意義下的懲罰性，但定金罰則中的“罰”實則言過其實。因為單單依適用定金罰則本身尚無法判斷補償性違約定金是否具有懲罰性。只有結(jié)合實際損失相比較，才能終局得出補償性違約定金是否具有懲罰性。經(jīng)過上述分析，我們可以發(fā)現(xiàn)補償性違約定金擔保功能的發(fā)揮實則與補償性違約定金作為一種違約責任形式息息相關(guān)。[98]在此意義上，筆者認為完全可以將補償性違約定金看成一種純粹的違約責任形式。在一方根本違約后，最終需要處理的問題僅是違約責任的承擔問題。適用定金罰則雖具有優(yōu)先性，但只不過是最終解決違約責任承擔問題進而實現(xiàn)違約定金補償功能的一個橋梁（過渡階段）。違約定金最終所具有的有限度的損失比較意義下的懲罰性實則是雙方當事人意思自治支撐的結(jié)果，此一點和違約金并無不同。而之所以二者息息相關(guān)，根源在于補償性違約定金的懲罰性僅是損失比較說意義下的懲罰性，而并非責任關(guān)系說之下的懲罰性。由此，結(jié)合懲罰性違約定金的純粹懲罰性，以是否具有懲罰性為基礎(chǔ)，以民事主體達成定金約定并交付完定金時為觀察時點，違約定金作為“債權(quán)的擔?！钡男再|(zhì)大致可形成“①純粹的懲罰性……②補償性+損失比較意義下的低度懲罰性——③完全的補償性”這一譜系。其中②和③描述的是補償性違約定金，在當事人達成違約定金約定并交付定金后，損失比較意義下的懲罰性與一方當事人根本違約所造成的損失有關(guān)，因而②③之間為“——”。當補償性違約定金數(shù)額小于或等于實際損失時，違約定金表現(xiàn)為完全的補償性；當補償性違約定金數(shù)額大于實際損失時，違約定金除具有補償性外，還可能具有低度的損失比較意義下的懲罰性。①單純描述的是懲罰性違約定金，其純粹的懲罰性在當事人達成懲罰性違約定金約定并交付定金后即已最終確定，因而①②之間為“……”。

結(jié) 論

上世紀80年代，我國民事立法仍在一定程度上受蘇聯(lián)的影響，《民法通則》《擔保法》將違約定金與抵押等擔保規(guī)定于一處即為例證。法律繼受的結(jié)果是，違約定金被作為一種擔保?！逗贤ā穼⑦`約定金移至“違約責任”一章凸顯了補償性違約定金的違約責任屬性，是為進步。囿于“能不動則不動、能不改則不改”的《民法典》編纂理念，《民法典》基本沿襲了《合同法》的規(guī)定。在《擔保制度解釋》中全無違約定金的基礎(chǔ)上，筆者主張以更具有建設(shè)性的解釋立場出發(fā)來對《民法典》第586條“債權(quán)的擔?！庇枰越忉?。

具體來說，第一，《民法典》第588條“債權(quán)的擔?！笨杉嫒輵土P性違約定金與補償性違約定金。此舉符合文義解釋，且符合體系解釋，亦能在尊重民事主體意思自治的基礎(chǔ)上簡化法律適用。第二，“債權(quán)的擔?！辈⒎侵赶蜻`約定金為一種擔保，而是指向違約定金所具有的擔保功能。違約定金具有兩個層次上的擔保功能：對雙方的壓力功能以及預(yù)先交付定金對定金收受方的保障功能，其中懲罰性違約定金由于其純粹的懲罰性而僅具有壓力功能。懲罰性違約定金的擔保功能來自于其無關(guān)違約責任所具有的純粹懲罰性；補償性違約定金的擔保功能來自于其對于根本違約方不利的補償性以及損失比較意義下的懲罰性。在補償性違約定金中，“債權(quán)的擔?！睂傩耘c違約責任屬性屬于交叉關(guān)系。第三，在補償性違約定金過分高于實際損失時，應(yīng)類推違約金酌減規(guī)則以實現(xiàn)合同正義，使得損失比較意義下的懲罰性保持在較低限度。由此，以是否具有懲罰性為基礎(chǔ)，違約定金作為“債權(quán)的擔?！钡男再|(zhì)大致可形成“①純粹的懲罰性……②補償性+損失比較意義下的低度懲罰性——③完全的補償性”這一譜系。違約定金具有何種性質(zhì)取決于兩個因素：一為當事人的意思自治，一為當事人的根本違約情況。《民法典》固然已經(jīng)編纂完畢，但解釋論工作一直在繼續(xù)。面對《民法典》立法的淺嘗輒止，解釋論有能力也有責任于細微處鍥而不舍，對殘留的問題“對癥下藥”、查缺補漏。