程 景

貴州民族大學(xué)，貴州 貴陽(yáng) 550025

新媒體時(shí)代信息傳播快使得肖像侵權(quán)案件激增且性質(zhì)嚴(yán)重。“以營(yíng)利為目的”是最早的肖像權(quán)侵權(quán)的構(gòu)成要件之一。①《民法通則》（已廢止）第一百條?！睹穹ǖ洹返男薷倪^(guò)程中刪除了這一構(gòu)成要件。②《民法典》第一千零一十八條第一款。原先的《民法通則》中的“以營(yíng)利為目的”未得到嚴(yán)格遵守，但《民法典》生效后，依然有法院將其作為構(gòu)成要件。這一構(gòu)成要件的刪除具有怎樣的正當(dāng)性？針對(duì)朋友圈、各短視頻平臺(tái)中的侵權(quán)行為，筆者均找到了相關(guān)的侵犯肖像權(quán)的案例，但各有不同，因此，筆者將通過(guò)案例分析的形式對(duì)新媒體時(shí)代肖像權(quán)進(jìn)行分析。

一、案例及爭(zhēng)議焦點(diǎn)

《民法典》人格權(quán)編中的肖像權(quán)刪除了“以營(yíng)利為目的”這一構(gòu)成要件。因此其后的侵犯肖像權(quán)糾紛以《民法典》生效的時(shí)間為界進(jìn)行審判。筆者在裁判文書(shū)網(wǎng)上分別以侵犯肖像權(quán)、肖像侵權(quán)、肖像權(quán)糾紛、原《民法通則》第一百條以及《民法典》第一千零一十八條、肖像權(quán)、以營(yíng)利為目的、《民法典》為關(guān)鍵詞檢索關(guān)于肖像權(quán)近5年的案例。截至2021年，以侵犯肖像權(quán)為關(guān)鍵詞檢索出的是1012例，以肖像侵權(quán)為關(guān)鍵詞檢索出的是132例，以原《民法通則》第一百條為關(guān)鍵詞檢索出的案例是1806例，以肖像權(quán)糾紛為關(guān)鍵詞檢索出的是4486例，以《民法典》一千零一十八條為關(guān)鍵詞檢索得出的是197例，以肖像權(quán)、以營(yíng)利為目的、民法典為關(guān)鍵詞檢索出的是125例。筆者將在下文篩選部分案例進(jìn)行分析。

（一）案情簡(jiǎn)介

案例一：原告易某某，被告某生物科技有限公司。被告發(fā)布文章《解鎖綻妍神秘“藍(lán)朋友”，領(lǐng)取藍(lán)膜福利》。介紹如下，“他，是實(shí)力與流量并存的superstar。舞臺(tái)上的他，是實(shí)力舞者；熒幕中的他，是令人驚喜的青年演員，主演的兩部電影均超過(guò)10億票房……”并含有肖像剪影圖片（側(cè)面）。精選留言區(qū)大量留言含“易某某”“國(guó)民弟弟”等。原告訴訟請(qǐng)求：賠禮道歉，賠償損失。③四川省成都高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開(kāi)發(fā)區(qū)人民法院（2021）川0191民初10252號(hào)民事判決書(shū)。法院認(rèn)為，內(nèi)容具有較強(qiáng)的可識(shí)別性，通過(guò)人物特征描述的“精準(zhǔn)畫(huà)像”，增強(qiáng)剪影的可識(shí)別性。部分留言印證剪影的可識(shí)別性，且具有誘導(dǎo)性?！靶は窦粲凹叭宋锾卣鞯拿枋?、精選留言”相結(jié)合，使肖像具有明顯的可識(shí)別性，從而構(gòu)成侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

案例二：原告蔣某某，被告張某。被告微信及抖音的頭像是一家三口合影，被告用“蔣某某不要孩子”“蔣某某丟掉孩子”等賬號(hào)在短視頻平臺(tái)上發(fā)布“老家是大英縣的現(xiàn)住成都市的蔣某某多愛(ài)他的孩子啊……”“蔣某某鑒定結(jié)果也出來(lái)了，還是躲著不敢面對(duì)……”等內(nèi)容，并配有雙方與孩子的合照。④成都鐵路運(yùn)輸?shù)谝环ㄔ海?021）川7101民初4085號(hào)民事判決書(shū)。原告訴訟請(qǐng)求：停止侵權(quán)，刪除侵權(quán)內(nèi)容，封號(hào)、不能以孩子名義發(fā)布隱私信息、賠禮道歉。法院認(rèn)為張某作為集體肖像的成員及集體肖像成員的近親屬發(fā)布含有蔣某某與其女兒的生活合照未超出合理使用范圍，不構(gòu)成侵權(quán)。

（二）爭(zhēng)議焦點(diǎn)

1.肖像權(quán)保護(hù)的客體

《民法典》中對(duì)肖像的認(rèn)定在理解上存在著爭(zhēng)議。案例一中，被侵權(quán)人認(rèn)為侵權(quán)人大規(guī)模使用自己的肖像、姓名進(jìn)行宣傳，自己有一定的知名度、肖像具有商業(yè)價(jià)值，侵權(quán)人有明顯的營(yíng)利目的，并且廣告牌直接使用原告的肖像、姓名，系以“虛假代言”的方式擅用原告肖像、姓名，涉嫌侵犯原告的肖像權(quán)、姓名權(quán)。被告認(rèn)為，肖像應(yīng)當(dāng)是具有可識(shí)別性的外部形象，具有完整、清晰直觀的特征以及可識(shí)別圖像再現(xiàn)性肖像的載體需要再現(xiàn)權(quán)利人的相貌特征，若一般人不能直觀清晰地識(shí)別具體的自然人，便不屬于肖像。本案只是一個(gè)頭像剪影，未體現(xiàn)五官特征，不具備可識(shí)別性，不構(gòu)成肖像侵權(quán)。案例二的原告認(rèn)為被告將自己參與的合照發(fā)布在社交平臺(tái)，侵犯自己的肖像權(quán)，被告則認(rèn)為自己是迫于無(wú)奈使用，不構(gòu)成侵權(quán)。那么，肖像權(quán)具體保護(hù)的客體應(yīng)該是什么？

2.是否以營(yíng)利為目的

“以營(yíng)利為目的”是《民法典》施行之前的肖像侵權(quán)的構(gòu)成要件，但《民法典》生效后，判決中依然出現(xiàn)“以營(yíng)利為目的”，案例一中原告認(rèn)為被告大規(guī)模使用其肖像、姓名宣傳，具有明顯的商業(yè)性營(yíng)利目的。

3.合理使用

關(guān)于合理使用，在司法判決中，部分判決未能服眾，如案例二。法院認(rèn)為被告發(fā)布的含有蔣某某的合影系生活合照，集體肖像屬于一個(gè)集合體。集合體的特征導(dǎo)致每個(gè)獨(dú)立的人格權(quán)在物理上具有不可分割的特點(diǎn)，從而權(quán)利人行使權(quán)利時(shí)將受到限制。張某系集體肖像的成員，與原告同居期間所拍合影系生活合照，未超出合理使用范圍。

4.損害賠償問(wèn)題

賠償問(wèn)題在侵權(quán)案件中是不可或缺的。為阻止侵權(quán)的支出與遭受的損失請(qǐng)求賠償爭(zhēng)議不大。但精神損失或潛在的損失認(rèn)定困難，是雙方的爭(zhēng)議焦點(diǎn)。案例一中，被告稱其文章從發(fā)布到刪除僅一天，刊載時(shí)間短，影響范圍小，未給原告造成任何直接經(jīng)濟(jì)損失。此外，人形立牌為原告公開(kāi)照片，只短暫放置于被告所有的公司辦公場(chǎng)所，人數(shù)特定，未用于公開(kāi)推廣、宣傳，未附著商業(yè)信息，因此未造成原告的任何直接經(jīng)濟(jì)損失。原告認(rèn)為被告的行為給原告造成了代言利益喪失的經(jīng)濟(jì)損害。

二、案例法理分析

（一）肖像權(quán)保護(hù)客體

肖像權(quán)的保護(hù)客體為肖像。對(duì)肖像的認(rèn)定存在不同的觀點(diǎn)，部分學(xué)者所持之觀點(diǎn)為，肖像指的僅是面部特征而不包括其他。不同的觀點(diǎn)認(rèn)為，肖像不局限于面部特征，而核心在于可識(shí)別性。［1］立法機(jī)關(guān)認(rèn)為，肖像是自然人形象的體現(xiàn)，若肖像太過(guò)于局限并不利于權(quán)利人的利益保護(hù)，使自然人人格尊嚴(yán)面臨著威脅的風(fēng)險(xiǎn)，因此應(yīng)當(dāng)將其他具有可識(shí)別性的外部形象納入保護(hù)范圍。肖像是以一定的載體呈現(xiàn)自然人的外部形象，具有可識(shí)別性，載體不限于照片、圖片、繪畫(huà)、雕像等［2］。

案例一中被告認(rèn)為肖像必須是可以被識(shí)別的外部形象，應(yīng)具有較完整清晰且直觀的形象再現(xiàn)性，需要達(dá)到一般人能辨認(rèn)出特定人的相貌特征的程度。涉案圖片一個(gè)頭像剪影，不具有可識(shí)別性，不構(gòu)成侵權(quán)。該案法院認(rèn)為肖像雖然是可以被識(shí)別的外部形象，應(yīng)具有較完整清晰且直觀的形象再現(xiàn)性，需要達(dá)到一般人能辨認(rèn)出特定人的相貌特征的程度，但其最核心的是可識(shí)別性。筆者贊同該法院的判決，該剪影經(jīng)過(guò)語(yǔ)言的誘導(dǎo)性描述加上優(yōu)質(zhì)評(píng)論可以明確地定位到特定的自然人。

（二）“以營(yíng)利為目的”條件變化的正當(dāng)性

在原《民法通則》時(shí)代，“以營(yíng)利為目的”也未得到嚴(yán)格的遵守，溫世揚(yáng)教授指出，該構(gòu)成要件在理論與實(shí)踐上都遭到極大的詬病，照這樣的規(guī)定，現(xiàn)在擅自使用以及偷拍他人照片的行為均不體現(xiàn)營(yíng)利目的，均不是侵犯肖像權(quán)，這屬于偏狹的財(cái)產(chǎn)權(quán)，未得到司法實(shí)踐的嚴(yán)格遵守。《民法典》人格權(quán)編在相對(duì)成熟的理論下還吸收了比較法的經(jīng)驗(yàn)，對(duì)肖像權(quán)的規(guī)定較為全面，同時(shí)也充分地揭示了肖像人格權(quán)的屬性。［3］

《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民法典〉時(shí)間效力的若干規(guī)定》第一條之規(guī)定，屬于《民法典》施行前的法律事實(shí)引起的民事糾紛案件，應(yīng)當(dāng)適用當(dāng)時(shí)的法律、司法解釋的規(guī)定。案例一便是以《民法典》的規(guī)定為依據(jù)，雖原告訴稱被告的行為具有商業(yè)目的，但法院說(shuō)理并未提及。

“以營(yíng)利為目的”不再是肖像侵權(quán)構(gòu)成要件，但在法院審判相關(guān)案件中依然扮演著重要的角色。王紹喜教授認(rèn)為，《民法典》時(shí)代，以營(yíng)利為目的仍然重要的三個(gè)原因如下：一是對(duì)肖像侵權(quán)的認(rèn)定很重要，肖像權(quán)利益就包括財(cái)產(chǎn)利益，不過(guò)以營(yíng)利為目的只是侵權(quán)行為之一；二是有助于區(qū)分侵權(quán)行為和非侵權(quán)行為、合理使用，未經(jīng)當(dāng)事人許可的具有營(yíng)利目的的使用一定構(gòu)成侵權(quán)；三是影響肖像侵權(quán)法律救濟(jì)效果，營(yíng)利目的對(duì)損害賠償有影響。［4］筆者認(rèn)為對(duì)損害賠償考慮因素的收集中，潛在收益、使用方式、市場(chǎng)因素等是認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，潛在收益是以營(yíng)利為目的即將獲得的收益，同時(shí)以營(yíng)利為目的也是使用肖像的方式之一，要考慮肖像的市場(chǎng)，依然離不開(kāi)營(yíng)利，因此，以營(yíng)利為目的雖不再是構(gòu)成要件，但對(duì)侵權(quán)的認(rèn)定以及賠償范圍、額度的認(rèn)定依然存在重要影響。

“以營(yíng)利為目的”的刪除具有怎樣的正當(dāng)性呢？全國(guó)人大官網(wǎng)中名為“‘典’亮我們的生活；‘AI換臉’盛行，拿什么保護(hù)我的‘臉’”的文章認(rèn)為：“大數(shù)據(jù)時(shí)代，肖像權(quán)的侵權(quán)方式五花八門(mén)，如惡作劇、惡意損害，都不是以營(yíng)利為目的的。部分法院認(rèn)為，各種新媒體的涌現(xiàn)，為侵權(quán)提供了便利。網(wǎng)絡(luò)暴力、人肉搜索、泄憤等，均不具有營(yíng)利目的，卻嚴(yán)重侵犯權(quán)利人的利益?！毙氯A社辦公廳法規(guī)處處長(zhǎng)劉潔認(rèn)為：“肖像權(quán)屬于人格權(quán)，主要體現(xiàn)的是精神利益，重點(diǎn)強(qiáng)調(diào)以營(yíng)利為目的與民法關(guān)于保護(hù)人格尊嚴(yán)的立法意圖相悖?！惫P者認(rèn)為，侵犯肖像權(quán)的手段、形式隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展而增多，“以營(yíng)利為目的”作為構(gòu)成要件與制定肖像權(quán)的初衷相悖，不利于肖像權(quán)人合法權(quán)益的保護(hù)。

（三）集體肖像的合理使用

廣東省深圳市福田區(qū)人民法院認(rèn)為：“集體照片所反映的是集體肖像，其中的單個(gè)肖像本人并不具有獨(dú)立性，而是共同構(gòu)成一個(gè)肖像。集體肖像是一個(gè)集合體，集獨(dú)立性與統(tǒng)一性于一身，但其中每個(gè)人又都享有獨(dú)立的人格權(quán)，只不過(guò)這樣的權(quán)利在物理上被限制了?！睆埣t教授認(rèn)為：“集體肖像屬于單個(gè)肖像的集合，即單個(gè)肖像仍具有獨(dú)立人格特征。因?yàn)樾は駲?quán)一旦呈現(xiàn)在大眾面前，肖像權(quán)人便享有法律上的權(quán)利，由此說(shuō)明個(gè)體肖像權(quán)利依然是獨(dú)立存在的，在此便存在著權(quán)利的讓渡，如‘姚某訴A公司案’中的集體肖像權(quán)”。［5］

肖像的合理使用規(guī)定在《民法典》第一千零二十條?；诠怖婊騻€(gè)人學(xué)習(xí)等目的，可以不經(jīng)權(quán)利人許可使用其肖像。案例二中，法院認(rèn)為，蔣某某主動(dòng)參與合影，系授權(quán)和許可的明示，集體肖像系各權(quán)利人獨(dú)立肖像的集合，具有獨(dú)立性與統(tǒng)一性相統(tǒng)一的特征，每個(gè)人都享有獨(dú)立的人格權(quán)，但在物理性質(zhì)上，該權(quán)利又具有不可分割性。張某作為集體肖像的成員及集體肖像成員的近親屬發(fā)布含有蔣某某與其女兒的生活合照并未超出合理使用范圍，法院認(rèn)為是合理使用。但筆者認(rèn)為這并非合理使用的法定情形，不屬于個(gè)人學(xué)習(xí)也不屬于欣賞，更與公共利益無(wú)關(guān)，正常的親屬之間的合影，分享至網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)是對(duì)肖像的正常使用，與合理使用無(wú)關(guān)。

（四）損害賠償問(wèn)題

侵權(quán)損害賠償原則系損失填補(bǔ)原則?！睹穹ǖ洹返谝磺б话侔耸l規(guī)定，侵害他人人身權(quán)益造成財(cái)產(chǎn)損失的，按照被侵權(quán)人因此受到的損失或者侵權(quán)人因此獲得的利益賠償。自《民法典》生效至今，筆者收集的案例中，侵權(quán)損害賠償考慮的因素主要有被侵權(quán)人知名度、侵權(quán)人過(guò)錯(cuò)程度、侵權(quán)行為的情節(jié)、損害后果、為制止侵權(quán)的合理支出、潛在收益、使用方式、傳播范圍、市場(chǎng)因素、持續(xù)時(shí)間等，營(yíng)利依然作為侵權(quán)損害的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。本文的幾個(gè)案例都涉及到損失賠償問(wèn)題，法院根據(jù)被侵權(quán)人的具體損失以及證據(jù)支撐進(jìn)行判決。當(dāng)被侵權(quán)人訴求的賠償過(guò)高時(shí)，由法院酌情判賠。

精神損害賠償規(guī)定在《民法典》第一千一百八十三條，但精神損害在鑒定上是極為困難的，收集到的案例中，法院一般以嚴(yán)重程度進(jìn)行判決，先看證據(jù)、再看案件侵權(quán)程度，當(dāng)侵權(quán)人確實(shí)受到嚴(yán)重侵害，法院會(huì)根據(jù)程度酌情判決，侵權(quán)程度不深，一般不支持精神損害賠償。

三、案例啟示與意義

本文案例分別涉及普通肖像、集體肖像以及剪影。筆者發(fā)現(xiàn)，對(duì)于肖像的認(rèn)定，法院之間認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不一。認(rèn)定一個(gè)案件是否屬于肖像侵權(quán)，不能簡(jiǎn)單地進(jìn)行判斷，應(yīng)該仔細(xì)研讀法律規(guī)定，在法律規(guī)定的框架下對(duì)案情進(jìn)行準(zhǔn)確分析。特別是特殊的肖像權(quán)案件。本文中的集體肖像，法院未考慮被告發(fā)布合影的目的，直接認(rèn)定為合理使用，很顯然不符合法律的規(guī)定。這樣的情況如果稍不注意就可能發(fā)生，因此，若不掌握理解法律條款，就會(huì)產(chǎn)生同樣的錯(cuò)誤。

剪影一案的法院在對(duì)本案作出判決時(shí)，對(duì)法律條文的解釋細(xì)致，對(duì)法律規(guī)定作出分析后代入案情，從而對(duì)案件作出符合法律規(guī)定的判決。對(duì)法律規(guī)定應(yīng)該靈活運(yùn)用，剪影一案可以明確地通過(guò)文字描述來(lái)確定剪影的肖像權(quán)人，若去掉文字性描述和引導(dǎo)性描述便不具有可識(shí)別性，法院對(duì)案件的分析采取了結(jié)合的方式，作出了令人信服的判決，這是法律人應(yīng)該學(xué)習(xí)的分析方式。

對(duì)法律的相關(guān)規(guī)定，既要認(rèn)真研讀，也要知其所以然，法律的制定為了保護(hù)人們的合法權(quán)益，因此，在作出判決之前，不能放過(guò)任何法律規(guī)定的要件，這樣方能體現(xiàn)出法律的嚴(yán)謹(jǐn)以及法律的作用，保護(hù)人們的合法權(quán)益。