熊 波

(華東政法大學(xué) 刑事法學(xué)院， 上海 200042)

一、引 言

刑法法益類型的選擇或者確立是近現(xiàn)代刑法理論發(fā)展的基礎(chǔ)問題，同時也是長期以來困擾學(xué)界和實務(wù)界的焦點問題。當前，刑法通說和主流觀點趨向集體法益獨立論，〔1〕而純粹的個體主義法益觀鮮有立足之地。但是在集體法益獨立論的學(xué)說指引下，我國學(xué)界和實務(wù)界始終無法較好地化解，與人身財產(chǎn)權(quán)利無關(guān)的社會秩序法益或者純粹行政主體法益侵入刑法法益的入罪擴張化風(fēng)險，這嚴重混淆了刑法和行政法之間的保護界限。

現(xiàn)代刑法觀在逐漸擺脫古典刑法觀的純粹報應(yīng)主義、近代刑法觀的側(cè)重人格預(yù)防主義和后期古典刑法觀的純粹規(guī)范主義后，愈發(fā)注重個體權(quán)利在社會發(fā)展和規(guī)范實踐中的最大化體現(xiàn)。雖然，不可否認在現(xiàn)代刑法觀的發(fā)展趨勢中，我國學(xué)界在努力扭轉(zhuǎn)集體法益論帶來的種種弊端，從而形成集體法益的實質(zhì)二元論和形式二元論的觀點分野，但無論如何，目前觀點都無法擺脫集體法益的獨立干擾。當前，2021年修訂的《行政處罰法》的構(gòu)成要件趨同犯罪成立要件，行政法學(xué)界開始倡導(dǎo)行政處罰和刑罰判定的法益同質(zhì)性和規(guī)范同一性的思維模型論?！?〕隨著《刑法修正案(十一)》的出臺，晚近刑法立法更加呈現(xiàn)出預(yù)防性和象征性特點，因而，刑法法益的概念也越來越抽象化和精神化?？上攵?，集體法益獨立論指引刑法法益的確立，刑法法益和行政法益兩者界限將愈加模糊。

其實，當前我國學(xué)界對于刑法法益類型選擇或確立的諸多研究主要集中于法益類型的內(nèi)容和范圍等方面，而忽略了刑法法益類型的選擇和確立的基本方法。亦即，刑法法益類型確立的法理基礎(chǔ)在何？目前法益爭論主要還是停留于集體法益和個人法益的斗爭，但是，形式二元主義集體法益論并不排斥集體法益可以轉(zhuǎn)換為個人法益，同時實質(zhì)二元主義法益論也不排斥集體法益本身就包含有個人法益的多數(shù)集合。因此，無論如何，集體法益都具備獨立存在的必要性。但其實，我們都忽視了集體法益和個人法益斗爭的本質(zhì)和來源問題在哪里。

換言之，刑法法益類型選擇或確立必須透過法益內(nèi)容的現(xiàn)象表面，去挖掘法理層面的根本依據(jù)。亦即，在自由主義發(fā)展思潮的現(xiàn)代社會，個人法益是否真的無法融合集體法益的合理性內(nèi)容？個人法益是否真的會導(dǎo)致個體利益主張的無序和個體活動的散漫或任性？這恐怕得深究兩種學(xué)說和理論背后的法理基礎(chǔ)。

在法理學(xué)層面，刑法法益的發(fā)展和爭議并非自始存在，而是在啟蒙和自由主義思想時代的立法評價理論中產(chǎn)生的。法益理論最早來源于英美刑法的危害原則，而這一原則就來源于John Stuart Mill的作品《論自由》，其在該作品中明確將“防止他人傷害”作為國家合法強制力的正當性根據(jù)?！?〕后來該理論被引進德國，繼而法益概念逐步形成?！?〕因此，其實法益概念本身就是自由主義的產(chǎn)物。只不過受到原先古希臘政治法律哲學(xué)城邦正義與公民德性、中國傳統(tǒng)文化倫理家族社會生活觀的深厚影響，以社群主義為支撐依據(jù)的集體法益論逐漸看到古典自由主義部分觀點的極端性，開始借助泰勒批判的個人主義的自我中心和黑格爾質(zhì)疑的自由主義原子論等理論，大力批判個體法益在刑法中的立法體系錯亂、預(yù)防刑法危險滯后、法益類型化區(qū)分功能缺失等弊端。至此，作為當代西方政治哲學(xué)基礎(chǔ)理論中雙峰對峙的兩個主要學(xué)派——“自由主義與社群主義”已經(jīng)不知不覺地滲透到刑法法益理論的爭論當中。

在當代西方政治哲學(xué)基礎(chǔ)理論的探討中，社群主義一般對應(yīng)的是自由主義，而不是個體主義。但是，自由主義本身始終無法解決個人和個體的關(guān)系，并且古典自由主義存在過于自我中心化的弊端，不適應(yīng)國家經(jīng)濟體制的穩(wěn)固發(fā)展。因而，自由主義發(fā)展后期逐漸劃分出個體主義。個體主義完美地分析出個人和個體的關(guān)系、個體與社會的關(guān)系，能夠較好地指引刑法法益化解秩序法益和實質(zhì)個體法益的界限關(guān)系模糊等問題。因此，本文擬從社群主義、個人主義和個體主義的視角，去論證刑法法益類型確立的基本方法，嘗試從法理學(xué)層面獲得一套較好的基礎(chǔ)化解方案。

二、社群主義刑法法益觀及其困境

社群主義之所以對刑法法益觀產(chǎn)生影響主要就在于社群主義的整體性內(nèi)容，其對刑法法益的內(nèi)容具有直接關(guān)聯(lián)性影響。社群主義刑法法益觀將社群體視為一種獨特利益類型予以保護。但社群主義的方法指引存在集體法益壓制個人法益的現(xiàn)象，縱使是形式二元主義集體法益論也極易導(dǎo)致個人法益實質(zhì)保護的虛化。

(一)社群主義的整體性內(nèi)容及其對刑法法益的直接影響

社群主義(communitarianism)是不同時代整體性內(nèi)容發(fā)展的一種統(tǒng)稱形式，其并非特定時期的一種具體觀念。社群主義的核心在于整體性內(nèi)容，而整體性內(nèi)容在不同時期具有不同的具體表現(xiàn)。

社群主義的概念形成于20世紀七八十年代，其作為反自由主義思潮的集大成者，不可否認的是，目前已是近現(xiàn)代西方政治哲學(xué)的核心觀點之一。社群主義的核心觀點認為，普遍善的價值和公共的整體利益才是人類生存的最高目標。具體包括：第一，個人自由選擇的基礎(chǔ)性在于社群整體。個人具有自由選擇的能力和權(quán)利，但是一切的基礎(chǔ)都在于社群整體，如果離開這一整體，個人自由權(quán)利將無法實現(xiàn)、不被實現(xiàn)。第二，公共利益的獨立性。公共利益必須獨立存在，其并非個人利益集合化的產(chǎn)物。因此，個人自由權(quán)利的實現(xiàn)并不會自動導(dǎo)致公共利益的整體實現(xiàn)?！?〕第三，公共組織整體的擬人化。社群內(nèi)容具體可以以國家、組織、社區(qū)等整體形式展現(xiàn)出來。但是，其并非固化的外在形式，而是一種具有特殊情感的共同體，是“共同體成員之間的相互聯(lián)系的紐帶”，具有“愛的情感的作用”?！?〕從社群主義的核心觀點和具體內(nèi)容來看，我們均可發(fā)現(xiàn)整體性內(nèi)容是其核心思想。

雖然社群主義是近現(xiàn)代概念，但其具有源遠流長的政治哲學(xué)歷史背景。因為，以柏拉圖和亞里士多德為代表的古希臘政治哲學(xué)就崇尚以“共同體的善”作為國家最高善的唯一標準，這與社群主義的整體性內(nèi)容是不謀而合的。甚至在社群主義者進行觀點論證時，“共同體的善”常被作為支撐依據(jù)。共同體被亞里士多德具體解釋為“城邦或政治共同體”，〔7〕城邦或政治共同體在其看來是一種“為了達到某種共同的目的而組成的關(guān)系或團體”?！?〕因而，有學(xué)者也將社群主義稱為共同體主義、共同體原則?！?〕

亞里士多德的城邦正義與公民德性(道德)觀總體認為，在古希臘的民主政治生活中，公民是一種城邦政治生活自由的象征個體。城邦的幸福就在于人人均可自由地成為統(tǒng)治者和被統(tǒng)治者，這種城邦幸福感是正義和德性的體現(xiàn)，同時也是城邦的最高利益?！?0〕在這基礎(chǔ)上，可以說，“無論是從人的基本生存，還是人的理想追求著眼，城邦都具有相對于人的優(yōu)先性”?！?1〕而這種優(yōu)先性“必定是所有善之中最高、最有權(quán)威的善”。〔12〕也就是說，作為社群主義的歷史淵源，“共同體的善”強調(diào)共同體較人之優(yōu)先性、權(quán)威性。

后面，盧梭和黑格爾受到亞里士多德的城邦正義與公民德性觀的影響，分別形成了政治共同體的道德人格論和倫理共同體主義。盧梭政治共同體的道德人格論同樣認為，通過契約構(gòu)建而來的共同體是個體或者自由的前提條件，但與社群主義的公共利益的個人先在性觀點有所不同的是，其是在強調(diào)公共體這一整體是由每個成員組合而成后，再賦予社群整體的獨立性和道德人格性。〔13〕而黑格爾的倫理共同體主義理論借助手和身體的結(jié)構(gòu)認為：“國家是自在的、完全獨立的整體自身”?！?4〕個人只有在共同體的整體中才能存在，其就像是手一樣，切斷的手雖然還是手，但已經(jīng)不具有手的功能和機制了?！皞€人如果離開了整體或共同體，就已經(jīng)不是一個社會的成員了，他什么也不是?！薄?5〕因此，黑格爾認為：“不言而喻，單個人是次要的，他必須獻身于倫理整體。所以當國家要求個人獻出生命的時候，他就得獻出生命?！薄?6〕

而現(xiàn)代社群主義則以麥金太爾的整體正義觀和桑德爾的構(gòu)成性共同體論為代表，共同點是兩者均立足于批判羅爾斯的正義分配理論得出結(jié)論。麥金太爾結(jié)合“共同體的善”理論認為：“自我不得不在社會共同體中和通過它的成員資格發(fā)現(xiàn)它的道德身份，如家庭、鄰居、城邦、部族等共同體?！薄?7〕因此，在整體正義觀看來，整體正義便是德性正義?！?8〕而桑德爾的構(gòu)成性共同體觀點認為，共同體作為一個整體，其并不是一種個體選擇性社會關(guān)系和個體依附，而是個體身份構(gòu)成型觀念，正是這種觀念揭示了公民的身份?！?9〕相較于社群主義的前兩種觀點，我們可以發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)代社群主義更多集中在探討個體和社會的身份和資格關(guān)系，以此來論證公民的個體正義。這本質(zhì)上受到啟蒙時代自由主義萌芽和現(xiàn)代自由主義后期發(fā)展的深厚影響，其側(cè)重點開始轉(zhuǎn)向自由正義和整體正義之間的探討。

由此可見，無論是從社群主義的歷史起源、古典哲學(xué)時代還是近現(xiàn)代發(fā)展內(nèi)容來看，整體性特征始終是社群主義的核心思想。整體性蘊含的正義和善，均是以亞里士多德的公共利益、社會利益、共同利益為依歸，并且其是作為一種最高利益和權(quán)威利益?！?0〕

而正是社群主義強調(diào)的整體性公共利益、社會利益、共同利益的最終目的，才成為刑法法益的理論發(fā)展和類型確立爭議的連接點。雖然，我國傳統(tǒng)文化倫理觀中，并不存在早期西方政治哲學(xué)的城邦“共同體的善”或者近代共同體道德倫理人格的任何身影，但是，我國“天下為公”和“三綱五?！钡膫鹘y(tǒng)家庭倫理觀與早期或近代的共同體整體性西方政治哲學(xué)理論是相通的。我國傳統(tǒng)社會生活中并不存在個人觀念，可以說在中國傳統(tǒng)文化倫理觀的影響下，我國呈現(xiàn)出大家庭和小家庭的“天下為公”的家庭(家族)社群層系關(guān)系?！?1〕對此，我國著名文化思想家梁漱溟先生認為：存在一種“沒有個人觀念，一個中國人似不為其自己而存在”的現(xiàn)象，其直言道：“中國文化最大之偏失，就在個人永不被發(fā)現(xiàn)這一點上?！薄?2〕“君為臣綱，父為子綱，夫為妻綱”這句話充分展現(xiàn)了這一點?！?3〕從中我們可以看出，中國傳統(tǒng)文化倫理觀其實是一種極端化社群主義整體性價值的表現(xiàn)。

在這種價值觀和家庭層系關(guān)系的傳統(tǒng)文化倫理觀念的影響下，從清末民初的傳統(tǒng)刑法、民國政府的近代刑法到1979年《刑法》的現(xiàn)代刑法的歷史轉(zhuǎn)變，均不同程度體現(xiàn)了社群主義的整體性思想。這被部分學(xué)者稱為集體和社會雙本位的政治刑法觀，這是一種公共利益保護明顯優(yōu)于個人利益保護的理念?！?4〕雖然，現(xiàn)行刑法較之前的刑事立法在逐漸突出個體自由的最大化發(fā)展，但是，由于現(xiàn)行刑法是以1979年《刑法》為藍本，并且隨著現(xiàn)代經(jīng)濟科技社會的快速發(fā)展，整體性思維較好地滿足了經(jīng)濟秩序風(fēng)險的預(yù)防理念，因而，很難言說現(xiàn)行刑法很容易或者完全擺脫了社群主義整體性思想對個體自由的侵蝕。

正是在上述背景下，社群主義的整體性思想逐漸侵入刑法體系，促使集體法益的產(chǎn)生，最終集體法益成為刑法法益觀的一種典型類型。集體法益論總體認為，刑法的終極目標并不在于個人自由，而在于個人自由和社會經(jīng)濟秩序的統(tǒng)一，“秩序”和“自由”兩者共同發(fā)展才能規(guī)范引導(dǎo)刑法目的理性觀的實現(xiàn)，而集體法益的存在就是為了實現(xiàn)國家和社會秩序的整體利益服務(wù)的?！?5〕但是，其又夸大社會秩序的作用，認為刑法正當性根據(jù)的考察必然需要我們將刑罰手段置于整體社會系統(tǒng)中，進而結(jié)合社會目標和社會功能定位予以分析，最后得出刑法目的理性觀的結(jié)論。〔26〕德國學(xué)者基爾克教授進一步認為，刑法本身就是社群主義的一種產(chǎn)物，“共同體生活的秩序同時又是法的一部分”?！?7〕因此，在集體法益論者看來，集體法益是個人法益存在的先在基石，其對于個人法益而言，不是“錦上添花”，而是“必不可少”。集體法益的外在形象體現(xiàn)為國家和社會的整體。〔28〕在經(jīng)濟刑法中，集體法益主要表現(xiàn)為市場經(jīng)濟管理秩序和公共管理秩序等秩序法益。

(二)社群主義刑法法益觀的表現(xiàn)形式與具體內(nèi)容

在社群主義的整體性內(nèi)容對刑法法益產(chǎn)生直接影響后，集體法益論開始作為社群主義刑法法益觀的代表性觀點，并逐漸與個人法益論形成對峙。集體法益論最早是以一元主義集體法益論的形式展現(xiàn)在學(xué)界之中。一元主義集體法益論認為：“所有的法益以國家為起點來建構(gòu)，也就是說，法益是全體或國家的財(筆者注：利益)。個人法益(例如生命、自由、財產(chǎn))是由法律指派的，或者由國家功能推導(dǎo)建構(gòu)出來的?！薄?9〕諸如，黑格爾認為：國家和公民是兩個不同的概念，國家的使命并不在于保證或保護個人自由。否則，成為國家成員將是一件任意的事。國家是客觀精神的存在，“個人本身只有成為國家成員才具有客觀性、真理性和倫理性”。并且，“人是被規(guī)定著過普遍生活的；他們進一步的特殊滿足、活動和行動方式，都是以這個實體性的和普遍有效的東西(筆者注：社群體)為其出發(fā)點和結(jié)果”。〔30〕

因此，在一元主義集體法益論看來，國家和集體是一個超越公民個體自由的獨立概念。有學(xué)者將黑格爾的個人與社群體關(guān)系的觀點視為一種“個人自由的國家絕對至上”的觀念。〔31〕在他們看來，個人自由是為國家等社群體客觀存在服務(wù)的物，如果脫離了社群體，個人自由將無法獨立存在。在刑法學(xué)界，早期賓丁的法共同體〔32〕、麥耶的民族人倫秩序〔33〕以及耶塞克和魏根特的人類社會共同生活秩序〔34〕都是一元主義集體法益論的體現(xiàn)。

但隨著新自由主義思潮以及一元主義個體法益論的深入發(fā)展，一元主義集體法益論開始認識到自身的極端性，并立足一元主義個體法益論的批判對理論體系進行調(diào)整。在1993年至1995年期間，以德國經(jīng)濟刑法學(xué)家克勞斯·梯德曼為代表的一批學(xué)者提出個人利益和集體利益并存的實質(zhì)二元主義法益論，其在承認獨立個體法益基礎(chǔ)上提出，集體法益是無法還原為具體特定個體的法益。諸如，行政許可秩序能夠預(yù)防犯罪和金融風(fēng)險、確保金融交易和資本市場的有效運作狀態(tài)、穩(wěn)固公眾對行政業(yè)務(wù)的信任?！?5〕而在日本學(xué)界則以芝原邦爾為代表提出經(jīng)濟制度法益侵害說，將“保障經(jīng)濟法規(guī)的實效性”同“參與交易的消費者、儲戶、投資者等交易參與人的財產(chǎn)性利益”一起作為經(jīng)濟刑法的主要目的。〔36〕

同樣，在我國，絕大多數(shù)學(xué)者也認可實質(zhì)二元主義法益論。在刑法學(xué)者的絕大多數(shù)觀點中，國家利益和個人利益均是經(jīng)濟刑法重點保護的利益。諸如，有學(xué)者認為，法定犯的規(guī)制是對秩序類國家和社會利益以及個人私利的雙重保障。〔37〕這一基本思想被學(xué)者普遍運用于經(jīng)濟行政犯的司法認定過程當中。還有學(xué)者結(jié)合具體罪名認為：“非法經(jīng)營罪的客體是國家對特殊商品、特種經(jīng)營業(yè)務(wù)實行的專營、專賣和許可制度?！薄?8〕行政管制秩序作為集體法益，是因為存在單純侵犯經(jīng)濟秩序而無具體被害人的經(jīng)濟犯罪?！?9〕如脫離行政監(jiān)管秩序的走私類犯罪與稅收類犯罪。并且，有些經(jīng)濟犯罪是對市場交易的公正有序運作狀態(tài)的侵犯，其具有不可平均分配性?！?0〕

但是，現(xiàn)在學(xué)界在歷經(jīng)陸勇銷售假藥案，王力軍販賣玉米案，王鵬非法出售珍貴、瀕危野生動物案等諸多引發(fā)公眾熱議的案例后，逐漸發(fā)現(xiàn)實質(zhì)二元主義法益論中集體法益的獨立性，給予司法部門判定入罪空間等問題。至此，部分學(xué)者開始提出經(jīng)濟秩序、經(jīng)濟效應(yīng)以及經(jīng)濟制度等集體法益內(nèi)容抽象化和擴張化等批評觀點。但由于當前刑法通說和刑事立法明確將市場經(jīng)濟管理秩序和公共管理秩序等秩序法益的保護，作為經(jīng)濟刑法的最終目的，因而，該類學(xué)者始終無法擺脫集體法益概念的深厚影響，繼而提出集體法益轉(zhuǎn)化論，該觀點逐漸演化為形式二元主義集體法益論。

形式二元主義集體法益論最早來源于德國法蘭克福學(xué)派(Frankfurter Schule)的一批學(xué)者。該學(xué)派認為，雖然刑法需要明確區(qū)分集體法益和個人法益，但是集體法益需要回歸于個人法益。而對于回歸的方法，形式二元主義法益論采取“推導(dǎo)法”。亦即，集體法益和個人法益兩者之間處于推導(dǎo)關(guān)系，集體法益只有間接服務(wù)于個人法益才具有存在的正當性和必要性，否則獨立存在的集體法益將不被刑法認可?！?1〕而我國部分持有形式二元論的學(xué)者則采取的是“分割法”，其將需要轉(zhuǎn)換的集體法益稱為可分割的集體法益，繼而嘗試將行政管理秩序從刑法中排除出去?！?2〕當然，實質(zhì)二元主義法益論也對其進行過批判，諸如，有學(xué)者認為：“二元論倡導(dǎo)的集體法益是所有人的共同利益，只是無法還原成個人法益，也無法確切限定在特定種類的個人利益。”〔43〕換言之，實質(zhì)二元主義法益論批判的立足點在于，集體法益無法還原為具體特定種類的個人法益。當前，以實質(zhì)二元主義法益論和形式二元主義集體法益論組合而成的二元法益論是我國刑法學(xué)界的主流觀點。

綜上所述，社群主義刑法法益觀的表現(xiàn)形式有三種類型：一元主義集體法益論、實質(zhì)二元主義法益論和形式二元主義集體法益論。其中，一元主義集體法益論認為刑法法益只存在集體法益這一種類型，個人法益只能為集體法益服務(wù)；實質(zhì)二元主義法益論認為集體法益和個人法益兩者都是獨立并存的法益類型；而形式二元主義集體法益論認為，雖然集體法益概念具有獨立存在的必要，但是其應(yīng)當被轉(zhuǎn)化或還原為個人法益。

(三)社群主義刑法法益觀的具體困境

當前我們應(yīng)當摒棄社群主義刑法法益觀。因為，無論是窮盡一元主義集體法益論、實質(zhì)二元主義法益論還是形式二元主義集體法益論的理念涵攝范圍，都無法避免集體法益概念獨立存在的諸多困境，從而導(dǎo)致刑法法益和行政法益兩者界限愈加模糊。

第一，社群主義刑法法益觀極易壓制個體利益以滿足集體法益的整體發(fā)展。從社群主義的整體性觀念來看，公共利益或公共安全是社群主義的最終依歸。因此，圍繞社群主義產(chǎn)生的制度目標或?qū)嵤┓较蚓荚诖龠M公共利益的最大化保障或最高程度的實現(xiàn)，其中，市場經(jīng)濟管理秩序就屬于公共利益所涵蓋的基本內(nèi)容或要素。在現(xiàn)實案件中完全會出現(xiàn)個體利益與行政管制秩序代表的公共利益發(fā)生沖突的情況。當前，如何平衡個體利益和公共利益是法學(xué)界的一大難題。筆者承認本文暫時還無法提供精準的利益平衡方案，但這并不妨礙我們探討兩者沖突時刑法要不要優(yōu)先選擇的問題。按照社群主義刑法法益觀的觀點，刑事司法者需要優(yōu)先選擇市場經(jīng)濟管理秩序，要求公民個人或個體優(yōu)先服從公共利益的實現(xiàn)。

以典型案例“連云港藥神案”為例，二審法院在林永祥等人未經(jīng)行政批準進口的印度仿制藥不再擬定為假藥，且該藥確實延緩了癌癥患者壽命的前提下，仍以被告人未取得藥品經(jīng)營許可證的行為認定其構(gòu)成非法經(jīng)營罪?！?4〕雖然，二審法院考慮到2019年修訂的《藥品管理法》將與經(jīng)濟行政管制秩序密切相關(guān)的需批準或檢驗的“擬制假藥”排除出去，但是，由于《刑法》第225條的非法經(jīng)營罪同樣是涵蓋了行政許可的經(jīng)濟行政管制秩序，因而，林永祥等14人還是無法逃脫非法經(jīng)營罪中“未經(jīng)行政許可”的單純擾亂市場經(jīng)濟監(jiān)管秩序的束縛。這顯然是以代表公共利益的經(jīng)濟監(jiān)管機構(gòu)的行政命令優(yōu)先于個體法益等觀點的司法操作。

隨著行政犯立法趨勢的不斷加強，如果不及時轉(zhuǎn)變“公共秩序優(yōu)先論”等社群主義刑法法益論的觀點，那么，符合公共利益最大化的行政監(jiān)管預(yù)防機制將是刑事司法的主基調(diào)。在行政依附性的刑事司法觀看來，經(jīng)濟監(jiān)管預(yù)防機制具有政府功利主義原則和平均正義主義等理念的法理支撐，是合法且合理的?！?5〕但是，“監(jiān)管預(yù)防機制取代刑法是一個可怕的前景”?！耙粋€正式的集體譴責機制可能會對為現(xiàn)有權(quán)力結(jié)構(gòu)服務(wù)的邊緣化群體造成難以言表的傷害，……強制性預(yù)防的監(jiān)管制度將對邊緣化群體產(chǎn)生不同的影響?！薄?6〕也就是說，在刑法中過于標榜公共利益優(yōu)先于個體利益，最終換來的只能是部分邊緣化群體利益的損害。在這種趨勢下，行政機關(guān)完全可以借用刑法來壓制少數(shù)正確民意的表達，促使多數(shù)民意積極迎合經(jīng)濟行政管制方式。

第二，形式二元主義集體法益論的推定方法致使個人法益實質(zhì)保護的虛化。雖然形式二元主義集體法益論認可個人法益的重要性，但是從前述形式二元主義集體法益論的內(nèi)容中可知，其并不否認集體法益概念的獨立性。換言之，集體法益概念的獨立性表明只需要明確集體法益和個人法益的間接關(guān)聯(lián)度即可。此時，集體法益的個體自由推定論等觀點便順應(yīng)時代發(fā)展的需要而產(chǎn)生。在“推定論”觀點看來，公共利益本身就是促進個體自由利益的發(fā)展和保障的，因此，為公共利益服務(wù)的集體法益被默認或者推定考慮了個體自由之保障?！?7〕此時，刑法接納市場經(jīng)濟管理秩序，便自動實現(xiàn)公共利益和個體利益的平衡。但是，“推定論”很明顯忽視的一個問題就是，既然公共利益的推定包含個體自由利益，那為何兩者還會存在沖突的情形。如果兩者存在沖突，按照“推定論”的觀點，刑法也還是可以選擇代表公共利益的市場經(jīng)濟管理秩序作為保護對象。

但是，個人自由的基礎(chǔ)在于私人行為免遭國家權(quán)力的隨意干涉?！?8〕“刑法既是善良人的大憲章，也是犯罪人的大憲章”，在行為人沒有對他人利益造成任何實質(zhì)性嚴重損害及其重大風(fēng)險時，我們沒有任何理由僅憑整體性的市場經(jīng)濟管理秩序被推定包含有多數(shù)的個人利益集合，就借用刑罰戕害實質(zhì)性個體法益。正如貝卡里亞所言：“沒有一個人會為了公共利益而將自己的那份自由毫無代價地捐贈出來，這只是浪漫的空想?！薄?9〕這是人之本性。按照休謨的人性論觀點，“自私是建立正義的原始動機：而對于公益的同情是那種德所引起的道德贊許的來源?！薄?0〕也就是說，正義可以評價自私，但是遵從公益與否只能作為德性贊許的來源而不是一種懲罰機制。國家應(yīng)當將社群主義反映的公民所具有德性和共同善作為最高目標以及成員期待，但不能借此作為刑罰啟動的理論支撐。否則，刑法作為“犯罪人的大憲章”將異化為一個口號，個人法益的實質(zhì)保護將淪為一種形式。因此，社群主義刑法法益觀指導(dǎo)立法和司法實踐的合理性和科學(xué)性有待進一步商榷。

第三，社群主義刑法法益觀具有抽象性和流變性，容易將純粹的經(jīng)濟行政管制秩序納入刑事司法之中。首先，以市場管理秩序和公共管理秩序為表征的秩序法益具有極強的抽象性。秩序是有序性、穩(wěn)定性和連續(xù)性空間的反映，當前學(xué)界對其還未形成統(tǒng)一概念?！?1〕“社會管理秩序”概念評價的抽象化特點不僅在刑法學(xué)界中存在，在行政法理論中同樣存在。諸如，有學(xué)者在《行政處罰法》修訂過程中建議，基于行政管理秩序高度不確定性和抽象性，應(yīng)當將“違反行政管理秩序”改為“違反行政法上的義務(wù)”。〔52〕

其實，在各國刑法理論中，秩序理念的空洞和抽象已經(jīng)成為一個客觀事實?！?3〕雖然我國《刑法》明確將秩序法益作為保護對象，但這并不代表規(guī)范本身就直接表達了法益要素。市場經(jīng)濟管理秩序之所以被單獨認可，其實是在“經(jīng)濟刑行銜接”過程中，刑法不加區(qū)分行政強制力所致。雖然不可否認經(jīng)濟管理秩序的行政強制力包含有不特定多數(shù)公民個體的人身、健康法益危險或現(xiàn)實結(jié)果的預(yù)防性需要，但是，經(jīng)濟行政管制秩序具有極強的抽象性，司法者無法具體說明“未取得批準或許可文書”等純粹的行政文本化形式，與不特定多數(shù)公民法益危險或?qū)嵑Υ嬖诤畏N關(guān)聯(lián)。因此，一味地將空洞、抽象的理念作為刑法法益類型，無疑容易混淆經(jīng)濟行政管制秩序和刑法法益的具體界限，導(dǎo)致犯罪化擴張。

其次，市場經(jīng)濟管理秩序具有流變性。隨著經(jīng)濟時代的發(fā)展變化，經(jīng)濟管理秩序的具體內(nèi)涵和范圍也會發(fā)生相應(yīng)的驟變。此時，隨著經(jīng)濟管理秩序內(nèi)容的不斷擴充，秩序法益中哪些是行政法獨立保護的法益類型？哪些又是刑法獨立保護的法益類型？我們無從得知。其實，在應(yīng)對經(jīng)濟管理秩序發(fā)展內(nèi)容的流變性時，行政法相對于刑法而言是更為及時的。因為行政法可以基于經(jīng)濟行政管制秩序包含公民人身、財產(chǎn)等重大法益侵害風(fēng)險的預(yù)防性需求而啟用行政規(guī)制。因此，在社群主義刑法法益觀的流變性特征下，經(jīng)濟行政管制秩序與公民人身、財產(chǎn)等重大法益侵害風(fēng)險的預(yù)防性需求存在的關(guān)聯(lián)性是否緊密，并不是行政法需要考慮的內(nèi)容，行政規(guī)制時也沒辦法具體判定經(jīng)濟行政管制秩序與重大法益侵害風(fēng)險預(yù)防的緊密程度。但是，與之不同的是，刑法規(guī)制必須思考經(jīng)濟管理秩序的流變性內(nèi)容是否確實阻礙了市場經(jīng)濟改革的發(fā)展，刑法直接保護所有的經(jīng)濟行政管制秩序是否符合現(xiàn)實緊迫的需求。

在“刑行銜接”過程中，由于刑法采取嚴格的罪刑法定原則，因此，相較于行政法規(guī)制，刑法無法像行政法一樣從容地應(yīng)對經(jīng)濟創(chuàng)新和快速發(fā)展所帶來的市場經(jīng)濟管理秩序的流變性。此時刑法便極容易將與公民人身、財產(chǎn)等法益侵害的重大風(fēng)險緊迫性無關(guān)的行政預(yù)防性理念帶入刑法規(guī)制當中。因此，社群主義刑法法益觀有混淆行政法和刑法的保護界限之嫌疑。

第四，社群主義刑法法益觀為主觀的個人情感和道德倫理入罪提供空間。社群主義的整體性理念依靠公民德性支撐起來，其尤其關(guān)注公民個體在社群體中的歸屬感、責任感和奉獻感。社群主義者認為：“任何個人都歸屬于一定的社群，如國家、階級、民族、地區(qū)等等，這個人總是某個社群的成員。抽象地講個人權(quán)利是沒有意義的，個人權(quán)利必須通過某種成員權(quán)利(社群權(quán)利，如公民身份權(quán))而得到體現(xiàn)?！薄?4〕其中，歸屬感是責任和奉獻感的前提，只有公民對社群體具有濃厚強烈的歸屬感，才能充分發(fā)揮其責任感和奉獻感。同樣，涂爾干的社會理論認為：盜取、詐騙、賣國、侮辱等犯罪行為都會引起國民的憤慨，因此，這些都是對國民情感的侵害，刑法可以通過制裁來禁止這些犯罪行為。〔55〕在心理學(xué)中，國民的憤慨以及歸屬感均是“個體對組織、秩序、安全感和可預(yù)見性的需求。包括穩(wěn)定、受到保護、遠離恐懼和混亂、免除焦慮等”?！?6〕可想而知，在社群主義觀念的影響下，集體法益論容易將主觀化的個人情感和共同體的道德倫理納入刑法治理范疇。

諸如，立法者認為《刑法修正案(十一)》新增設(shè)的侵害英雄烈士名譽、榮譽罪就是為了保護民族的共同記憶、民族精神，在其看來，這些均已成為社會公共利益的組成部分?！?7〕同樣，還有學(xué)者認為賀建奎基因編輯嬰兒案的入罪評定和《刑法修正案(十一)》新增設(shè)的非法植入基因編輯、克隆胚胎罪是為了保護人類尊嚴感或者人類命運共同體，〔58〕這屬于典型的道德倫理立場。

但是，筆者認為這并不是刑法所需要解決的問題，否則，刑法又要淪為道德工具主義的產(chǎn)物。社群主義刑法法益觀借助公民德性來評判行為主體的善惡，完全是依靠道德標準來實現(xiàn)的，其不具有確定性和可操作性?！?9〕無論是公民的共同體歸屬感還是犯罪行為厭惡感，再或是民族精神或者人類尊嚴感，其本質(zhì)上均是一種主觀性公共安全。有學(xué)者將這種主觀性公共安全稱為非物質(zhì)性安全或者非正式公共秩序(非實質(zhì)公共秩序)，其認為只有“當經(jīng)典概念不足以應(yīng)對社會面臨的挑戰(zhàn)時，法律主管者才會將非物質(zhì)公共秩序作為最后手段”?！?0〕“這是一種符合社會生活的最低要求或限度”?！?1〕由此可見，社群主義刑法法益觀反映的主觀性公共安全，與刑法規(guī)制最高的層級要求是相悖的。

對此，德國烏爾里希·貝克和伊麗莎白·貝克-格恩斯海姆認為：“有必要明確區(qū)分制度化的個體化(公民權(quán)利、政治權(quán)利、社會基本權(quán)利；新自由主義市場經(jīng)濟)和主觀個體化(個體取向、意識、想象的共同體)。”這種區(qū)分的重要性在于我們可以提出如下質(zhì)問：“在個體化的制度維度和主觀維度之間，是否存在某種邏輯關(guān)聯(lián)抑或只有某種歷史關(guān)聯(lián)？這種差異的確是多樣的個體化的一種主要原因和資源嗎？”〔62〕主觀性公共安全不同于客觀性公共安全，前者是由安全承載個體的自身能力以及價值觀念所決定的，而后者才是真正由行為誘導(dǎo)的安全危險系數(shù)和程度來評判的?！?3〕

在刑法理論中，行為是刑事違法性評判的基礎(chǔ)性和決定性標準，而這也是結(jié)果無價值論和二元行為無價值論所認可的。因此，客觀性公共安全才是刑法需要重點關(guān)注的違法行為。而至于社群主義所認可的共同體歸屬感等主觀性公共安全完全可以交由行政法予以規(guī)制，行政法并不關(guān)注違法行為導(dǎo)致的危機感、焦慮感是否會導(dǎo)致緊迫性和現(xiàn)實性法益侵害出現(xiàn)。也就是說，將主觀的個人情感和道德倫理作為入罪標準，反而會混淆行政法和刑法的保護界限。

三、個人主義刑法法益觀及其困境

一般而言，論及自由主義，便想到自由主義的核心思想——個人主義。在自由主義未徹底理清個體主義的概念和內(nèi)容之前，其就等于個人主義。在刑法法益觀類型確立的基本方法選擇上，個人主義法益觀始終無法解答個人自我中心化法益保護、有限度和并存性自由的抽象自我概念，所導(dǎo)致的個人自由和他人自由平衡以及個人自由與國家和社會運行機制的關(guān)系等問題。

(一)自由主義的個人性內(nèi)容及其對刑法法益的直接影響

相較于社群主義的概念和涵攝范圍，自由主義的理論體系就顯得尤為龐雜。自由主義是特定主體追求個人在社會發(fā)展、政治參與、權(quán)利分配、經(jīng)濟交易等方面的一種思想力量和內(nèi)外在狀態(tài)。因此，自由主義本身就具有眾多重要標簽和身份。諸如，自由、民主、文化、分權(quán)、市場經(jīng)濟等。但是，無論是在何種標簽學(xué)說中，“個人性”始終是自由主義的理論基礎(chǔ)，甚至是核心觀點?！?4〕因此，自由主義的個人性內(nèi)容又被稱為是個人主義的理論觀念。在西方社會思想發(fā)展史中，自由主義與個人主義的關(guān)系在于原子論，“自由主義者把個人作為起點的分析單位，社會在他們看來只是一個‘人造的軀體’，是原子個體在某種程度上的機械組合，它可以通過人的自覺活動而加以變更和改善”?！?5〕因此，最早認識到自由主義的個人性觀點其實是一種機械個體論。當然，個人性在自由主義不同的學(xué)說概念中具有不同解讀。但是，在法學(xué)理論中，對于社群主義的公民德性正義觀而言，自由主義的個人性強調(diào)公民個人權(quán)利正義觀。

同社群主義的發(fā)展起源一樣，個人主義最早來源于古希臘羅馬時代，濫觴于犬儒學(xué)派和斯多葛派。城邦制的衰落和瓦解逐漸讓人們認識到舊有公共生活空間中公民德性正義觀構(gòu)建的失敗，這促使公民開始關(guān)注個人權(quán)利正義觀實現(xiàn)的重要性?！?6〕正如伯特蘭·羅素所言：“從亞歷山大時代以降，隨著希臘喪失政治自由，個人主義發(fā)展起來了?！薄?7〕后來，隨著文藝復(fù)興的人本主義和啟蒙時代的自由理性思想的相繼發(fā)酵和醞釀，近現(xiàn)代意義上的個人主義概念開始形成。

雖然個人主義同社群主義均是近現(xiàn)代概念，但其早于社群主義概念的存在。個人主義是在1810年西班牙會議主張的自由主義政治派別中逐漸形成起來的?！?8〕而后發(fā)展成為影響法國大革命的精神淵源，以法文“individualisme”正式確定了個人主義的概念?！?9〕而后，托馬斯·霍布斯首次利用系統(tǒng)哲學(xué)論的觀點對個人主義進行描述。因而，從這個意義而言，“霍布斯被廣泛稱為近代個人主義的創(chuàng)始人、個人主義之父”。〔70〕因此，個人主義是隨著社群主義公民德性正義觀的逐漸衰落而發(fā)展壯大的，個人自我的誕生也成為現(xiàn)代性的突出標志。〔71〕而其支撐的核心觀點——公民個人權(quán)利正義觀也正是現(xiàn)代刑法發(fā)展的最終落腳點，并備受刑法學(xué)者的關(guān)注，成為刑法法益類型確立的一種基本指導(dǎo)方法。

早期個人主義代表者霍布斯最早結(jié)合自由概念對個人主義進行闡述，并首次提出消極自由主義的概念?；舨妓拐J為，個人自由就是“用他自己的判斷和理性認為最適合的手段去做任何事情的自由”。而行使這種個人自由，外界是不存在任何障礙的。〔72〕因此，我國學(xué)者認為：“在霍布斯那里，自由就是不受權(quán)力控制?！薄?3〕同樣，洛克的有限政府理論提出的個人同意的觀點也是強調(diào)政府是人們同意存在的工具，個人權(quán)利具有絕對不可侵犯性?！?4〕雖然，早期個人主義為公民個體的思想解放和政府制度構(gòu)建提供了理論工具，但是，其弊端也是明顯的。在他們看來，只要是行使個人自由侵害了他人權(quán)益，刑法也不得干涉，這顯然是一種機械主義或者唯心主義的個人自由觀。

后來，在英國的個人主義思想引入法國后，孟德斯鳩和盧梭逐漸意識到這一問題，并偏正了早期個人主義的部分思想。孟德斯鳩認為：“自由是做法律所許可的一切事情的權(quán)利?！薄?5〕而盧梭在《社會契約論》中提出“個人即自己主人”的消極自由主義觀時，也明確指出：“人生而是自由的，但卻無往而不在枷鎖之中?！薄?6〕換言之，此時個人主義已經(jīng)開始強調(diào)個人自由是一種存在前提的有限性自由。這就為后面刑法介入公民個人權(quán)利正義觀提供了思想依據(jù)。

有限性個人自由觀念開始逐漸影響到德國啟蒙運動哲學(xué)家康德，對此，康德提出并存性自由的概念?？档抡J為：“因為每個人都可以是自由的，盡管他的自由對我的自由完全無關(guān)緊要，甚至盡管我心中還想去侵犯他的自由，但我并沒有以我的外在行為真去違犯他的自由?！薄?7〕可以看出，康德已經(jīng)認識到他人自由的重要性，并確立自我行為不應(yīng)當侵犯他人自由的基本原則。所以，康德進一步提出并存性自由的概念：“外在地要這樣去行動：你的意志的自由行使，根據(jù)一條普遍法則，能夠和所有其他人的自由并存?！薄?8〕并存性自由也就是個人自由意志應(yīng)當和他人自由共存，實現(xiàn)相互協(xié)調(diào)。

在有限性個人自由觀念和并存性自由等概念的持續(xù)影響下，密爾和格林分別提出傷害原則和積極自由主義。密爾認為，行使個人自由需要對他人的自由負責，“對于損害他人利益的行為,個人則需要承擔責任，并且在社會認為需要用這種或那種懲罰來保護它自身時，個人還應(yīng)當承受社會的或法律的懲罰?！薄?9〕傷害原則提出的法律懲罰要求現(xiàn)在仍被英美刑法視為行為入罪的基本標準?！?0〕而格林提出的積極自由主義認為，自由不僅僅是個人可以不受外界障礙去行使權(quán)利，還應(yīng)當按照自己的理性和真實自由意志和他人共同做或享受一些事情?！?1〕按照格林積極自由主義的觀點，理性和真實的自由意志就包含著并存性自由的內(nèi)容。

綜合個人主義的發(fā)展歷程來看，個人主義始終是依附在自由概念下進行探討的。個人主義作為自由主義的核心和基礎(chǔ)概念，個人自由經(jīng)歷了從機械主義和唯心主義觀念到有限性和并存性個人自由觀念的發(fā)展階段。自由主義的個人性強調(diào)公民個人權(quán)利正義觀，這種觀念對刑法規(guī)制目的的重塑產(chǎn)生了重大影響，為現(xiàn)代刑法逐漸擺脫古典刑法觀的純粹報應(yīng)主義、近代刑法觀的側(cè)重人格預(yù)防主義和后期古典刑法觀的純粹規(guī)范主義提供了基礎(chǔ)動力。

個人主義最重要的理念便是個人性自由，在刑法發(fā)展過程中，個人主義對刑法法益的直接影響就是個人法益的產(chǎn)生。國家法益和民族法益長期獨立存在于我國傳統(tǒng)刑法體系當中，但隨著清末民初人權(quán)主義和個人自由思想的興起，罪責理念背后的集體法益開始動搖，刑法法益呈現(xiàn)出君權(quán)利益消亡和集體法益保障削弱的趨勢。到民國中期，刑法法益觀已經(jīng)呈現(xiàn)出個人法益和社會法益、國家法益等集體法益并存的形態(tài)?！?2〕但是，不可否認，民國刑法法益觀本質(zhì)上仍是傳統(tǒng)刑法觀的體現(xiàn)，是一種位階性法益觀，其呈現(xiàn)出“國家法益>家族法益>個人法益”的層次結(jié)構(gòu)?！?3〕隨著個人主義深入人心和社群主義的削弱，個人法益開始作為獨立并重的法益類型存在于刑法體系當中。在近現(xiàn)代刑法發(fā)展趨勢中，甚至現(xiàn)代刑法的主要規(guī)制對象，開始從犯罪人轉(zhuǎn)向國家，體現(xiàn)出濃厚的契約政治理念?！?4〕形式二元主義集體法益論在某種程度上也受到個人主義的影響。

(二)個人主義刑法法益觀的表現(xiàn)形式與具體內(nèi)容

個人主義刑法法益觀直接以個人法益觀的概念運行在刑法體系當中。個人法益觀具體表現(xiàn)形式有純粹一元主義個人法益論、實質(zhì)二元主義法益論和形式二元主義個人法益論。因為實質(zhì)二元主義法益論是社群主義和個人主義共同影響而形成的理論觀點，考慮到前文已經(jīng)充分論述該觀點的來源和具體內(nèi)容，因而，下文將重點論述純粹一元主義個人法益論和形式二元主義個人法益論。

當前學(xué)界普遍認為個人主義刑法法益觀產(chǎn)生于德國，因為德國學(xué)界普遍認為，以哈斯默為代表的法蘭克福學(xué)派承繼德國學(xué)者邁克爾·馬克思在1972年出版的《法益概念之定義》所提出的觀點——一元主義個人法益論。但其實，該理論學(xué)說并不否認超個人法益和集體法益的獨立性，而僅是要求集體法益需要推導(dǎo)出個人法益?！?5〕因此，德國學(xué)界所認為的一元主義個人法益論并非純粹的一元論，實質(zhì)上是形式二元主義集體法益論，其同樣面臨著集體法益獨立性所致的個人法益形式化推導(dǎo)的問題。

筆者認為，純粹一元主義個人法益論主要來源于日本學(xué)界。諸如，神山敏雄認為，經(jīng)濟刑法法規(guī)規(guī)定的經(jīng)濟犯罪有三種類型：第一，侵害普通消費者的財產(chǎn)性、經(jīng)濟性利益的犯罪；第二，侵害作為經(jīng)濟主體的企業(yè)、公共機關(guān)、商人等的財產(chǎn)性、經(jīng)濟性利益的犯罪；第三，侵害國家的經(jīng)濟制度或行政作用、經(jīng)濟交易規(guī)則的犯罪。但他認為，其實真正意義上的經(jīng)濟犯罪應(yīng)當僅限于前兩類，第三類屬于違反經(jīng)濟行政秩序的行為，應(yīng)當歸為經(jīng)濟行政違法行為。〔86〕從他的觀點中可以看出，他僅認可實質(zhì)性個人財產(chǎn)或經(jīng)濟利益作為經(jīng)濟犯罪的法益類型。

同樣，我國學(xué)者張明楷教授立足個人法益、社會法益和國家法益的并存法益現(xiàn)狀認為：“社會不是獨立于個人之外的實體，而是個人的利益與行為的各種過程與作用的總和，終究是由個人的利益與行動支撐的，因而并不存在超越個人的‘社會’利益與價值。國家是保護個人基本權(quán)利的機構(gòu)，也不存在自身的利益。”〔87〕從中日學(xué)界的觀點表述中，我們可以發(fā)現(xiàn)，純粹一元主義個人法益論的核心觀點在于刑法只保護個人法益，與個人法益無關(guān)的國家或社會法益可以交予行政法予以保護。但是，按照唯物主義觀點，個人不是脫離現(xiàn)實的存在，個人和其所在的社群以及個人和多數(shù)他人利益的關(guān)系如何理解，純粹一元主義個人法益論并未給出明確答案。

個人法益觀的另一種學(xué)說是形式二元主義個人法益論。首先需要重點強調(diào)的是，形式二元主義個人法益論不同于前文的形式二元主義集體法益論，前者的形式化內(nèi)容在于集體法益僅是作為一種外在條件的形式存在；后者的形式化內(nèi)容體現(xiàn)在集體法益轉(zhuǎn)化或推導(dǎo)個人法益的形式化路徑。形式二元主義個人法益論總體認為，集體法益是可以存在的，但其必須是一種外在條件的存在，這才是集體法益獨立存在的價值。換言之，這種概念并沒有任何實質(zhì)作用，因為它的基本概念和具體內(nèi)容都必須以個人法益為基礎(chǔ)。諸如，有學(xué)者認為，制度性集體法益是以個人概念為基礎(chǔ)的，“個人法益保護的是人的自由發(fā)展，而集體法益保護的是人自由發(fā)展的外部條件。唯一的區(qū)別僅僅在于，侵犯前者的行為直接損害了某個特定人的發(fā)展可能性，而侵犯后者的行為則間接地損害了所有人的發(fā)展可能性”。〔88〕對比形式二元主義集體法益論可知，該學(xué)者強調(diào)的不是集體法益的推導(dǎo)和轉(zhuǎn)化關(guān)系，而是集體法益本身內(nèi)容就是個人自由發(fā)展的保障。

(三)個人主義刑法法益觀的批判與質(zhì)疑

雖然個人主義法益觀能夠契合現(xiàn)代人權(quán)自由保障的總體發(fā)展趨勢，但是刑法的任務(wù)是雙重的，懲罰犯罪和保護人民應(yīng)當是同步進行的。純粹一元主義和形式二元主義的個人法益論均面臨著個人自由和他人自由平衡，以及個人自由與國家和社會運行機制的關(guān)系等問題，因此，迄今為止，個人主義法益觀仍面對著諸多批判與質(zhì)疑。

首先，個人主義刑法法益觀存在個人主義指導(dǎo)方法自我中心化的問題。黑格爾的原子論批判，“自由主義是以原子論的原則(Prinzip der Atome)為基礎(chǔ)的，這一原則堅持以個別人的意志為歸依，強調(diào)所有的政府都應(yīng)該從它們明確界定的權(quán)力出發(fā)并獲得各個人的明確的認可。”〔89〕在黑格爾看來，個人主義刑法法益觀只是關(guān)注特定的個人利益。按照個人主義刑法法益觀，在刑法判定特定犯罪行為人個人的人身自由和受害者法益侵害時，刑法需要按照犯罪行為人的意志盡可能退縮。刑法作為國家懲治工具，必須圍繞犯罪行為人特定個人的意志來獲得認可。因為，此時的刑法是對犯罪行為人的個人自由作出規(guī)制。黑格爾認為，這顯然是將每個個人都視為社會組成原子中心。此時，刑法對原子中心化的個人利益保護，將導(dǎo)致法益侵害評價不周全以及不均衡的弊端。

泰勒認為，個人主義刑法法益觀將導(dǎo)致個人與社會對立的問題，由于個人主義只關(guān)照自己的封閉利益，在刑法面對更大的社會和國家利益侵害時，個人將會退縮，這種個人自由是狹隘化和平庸化的。〔90〕最終，個人和社會將完全對立起來。他人利益將脫離社會和國家等集體的保護，每個人都可以對法益侵害行為進行評價，那么每個人都是他人利益的主宰者。這在史蒂文·盧克斯看來，是個人至高權(quán)威仲裁者的表現(xiàn)?！?1〕如此，每個人的違法評價標準不一樣，每個人的未來行為或者規(guī)范指引將混亂不堪。

雖然不可否認，形式二元主義個人法益論認可集體法益存在的必要性，強調(diào)有限度和并存性自由的概念，也在某種程度上認可國家和社會外在形式的重要性，但是，有限度和并存性自由概念如何構(gòu)建以及概念確立的基本理論，個人主義是沒有解釋清楚的。并且，在形式二元主義個人法益論中，個人自由利益為何以及如何在國家和社會等社群外在形態(tài)下良好運行，個人主義法益觀也沒有給出具體答案。因此，這種有限度和并存性自由被視為一種抽象的自我概念?！?2〕光靠個人主義的理念倡導(dǎo)，個人主義刑法法益觀并不能較好地指導(dǎo)司法實踐的具體操作。對此，我國學(xué)者借用哈耶克的觀點談道：“在權(quán)利優(yōu)先于善的價值預(yù)設(shè)下，個人權(quán)利的霸權(quán)話語使公共責任束之高閣，因此，正義只能是一種‘幻象’?！薄?3〕

其次，個人主義刑法法益觀無法契合預(yù)防導(dǎo)向刑事政策和體系自洽。因為個人主義法益觀并未合理論證個人自由利益與國家、社會以及他人自由利益的關(guān)系問題，因此其在自我中心化基礎(chǔ)上還存在如下具體問題：第一，無法實現(xiàn)預(yù)防導(dǎo)向刑事政策。個人法益無法評價經(jīng)濟危險犯，經(jīng)濟犯罪的危險制造無法與實質(zhì)個人法益關(guān)聯(lián)起來。因此，個人主義刑法法益觀無法契合一般預(yù)防功能導(dǎo)向的刑事政策?！?4〕第二，個人法益的不可分配性。經(jīng)濟犯罪是對整體市場經(jīng)濟的侵犯，但整體市場利益無法進行具體分配。〔95〕不可分配性體現(xiàn)在集體法益屬于概念性法益，其無法具體分配至特定個人?！?6〕因此，排除集體法益，只保留個人法益是不現(xiàn)實的。第三，無法實現(xiàn)法益類型化區(qū)分功能。在經(jīng)濟刑法規(guī)范體系中，不僅存在侵犯公民個人財產(chǎn)權(quán)益的犯罪，還存在擾亂市場經(jīng)濟秩序犯罪和部分社會管理秩序犯罪，個人法益的單一類型無法涵蓋刑法規(guī)范體系?！?7〕其中，第一點弊端是從刑事政策指導(dǎo)立法和司法的方向來批評的；第二、三點弊端均是從法益體系和規(guī)范體系的自洽性問題來論證的。

四、個體主義刑法法益觀的確立與指引

社群主義本身是立足自由主義的批判發(fā)展起來的。因而，談及社群主義，多數(shù)學(xué)者是將自由主義和社群主義進行對比研究，很少有學(xué)者將自由主義內(nèi)部的個體主義原則與社群主義相提并論，從而夸大了自由主義的弊端，導(dǎo)致個體主義原則始終無法成為刑法法益類型確立的基本方法，并占據(jù)刑法法益指導(dǎo)理論的主流地位。但其實，我們并不能將自由主義或者個人主義原則的弊端直接移植到個體主義。雖然，個體主義和個人主義同屬自由主義的重要組成部分，但是個體主義相較于個人主義而言，可以更好地化解自由主義本身存在的固有弊端，從而科學(xué)地指引刑法法益類型的選擇。

(一)個體主義的基本內(nèi)涵與澄清

個人主義刑法法益觀因僅關(guān)注個人利益或者并未具體闡釋個人自由利益與他人自由利益、國家和社會等社群體的關(guān)系，導(dǎo)致個人主義刑法法益觀被批評為一種利己性法益觀。因此，以個人主義為核心思想的自由主義刑法觀也被視為一種與大眾、多數(shù)公民的民主無關(guān)的刑法理論體系。西班牙著名自由主義者加塞特就明確肯定自由和民主毫無關(guān)聯(lián)?！?8〕在這種情況下，即使是民主的、帶有強制力的刑事司法權(quán)也是違背自由主義的。〔99〕但事實上，新自由主義和現(xiàn)代自由主義并不排斥民主式刑事司法權(quán)介入公民個人自由。諸如，現(xiàn)代自由主義者德沃金提出的“自由主義的共同體”概念，就將個人身份區(qū)分為作為私人的個人和作為公民的個人?！?00〕再如，格林提出的“自我乃是社會的自我”的重要理論命題在一定程度上彰顯了自由主義和社會大多數(shù)民主的直接關(guān)聯(lián)?！?01〕但是，如何具體理解個人自由和多數(shù)民主的關(guān)系，自由主義始終語焉不詳。而個體主義中“個體”的概念和邏輯恰好可以彌補這一論證缺漏，雖然個體主義和個人主義僅是一字之差，但其實兩者之間的涵攝范圍迥異。

總體而言，個體主義是指闡述個人自由與社會、國家等社群體的內(nèi)外在關(guān)系，以及個人自由利益和他人或多數(shù)個人自由利益的協(xié)調(diào)平衡關(guān)系的一種學(xué)說或理論。個體主義的最大意義在于構(gòu)建個人通過和他人普遍的交換關(guān)系或者自主性的責任和權(quán)利來獨立生活的機制?！?02〕因此，個體主義和個人主義的最大差異就在于個體主義的具體內(nèi)容可以包含個人和多數(shù)個人集合體以及個人和社會社群的互動關(guān)系，從而形成“個體”的概念。其可以涵蓋多數(shù)人的公民權(quán)利正義觀，而這并非個人主義一直強調(diào)的單個公民權(quán)利正義觀。

個體主義從詞源發(fā)展史來看，其在公元6世紀時意指“不可分割”“東西因硬度的關(guān)系而無法分割”和“與眾不同的單一個人”三種意思。而后逐漸演化，到19世紀后，個體主義正式成為一種指導(dǎo)思想，有學(xué)者將這種思想總結(jié)為個人的獨特性及其與群體不可分割的身份兩種主要含義?！?03〕至此，個體主義自始至終都強調(diào)個人和群體的緊密關(guān)系?；诖耍袑W(xué)者還正式提出個體化社會的概念，其認為：“個體化作為把個人變成個體的社會運動，是個人的社會化?！趥€體生活世界中起主導(dǎo)作用的是個體主體性，個體的本質(zhì)力量、素質(zhì)、能力、現(xiàn)實規(guī)定性等決定個人如何生活以及生活的境界和水平?！薄?04〕換言之，個體化社會既注重個人自由權(quán)利，同時又指引個體如何行動。無獨有偶，本體論的個體主義也同樣認可個體行為需要受社會文化條件的限制；〔105〕社會個體生成主義也強調(diào)個體在社會生成和互動過程中的社會角色?！?06〕由此看出，不同于個人主義，個體主義不僅關(guān)注個人利益在社會發(fā)展中的重要性，其還特別關(guān)注個人和社會以及個人利益和多數(shù)個人利益的關(guān)系。

在此之前，之所以個體主義難以進入自由主義和社群主義的法哲學(xué)視角，主要是因為個體主義通常和集體主義相對，兩者在西方社會科學(xué)各領(lǐng)域被廣泛探討?！?07〕可以看出，雖然個體主義表面上是通過構(gòu)建個人與社會以及人與群體的關(guān)系來實現(xiàn)個人的個體化，但本質(zhì)上是為了實現(xiàn)每個不特定個人利益在社會生活中的最大化，中間的途徑便是權(quán)利行使和責任承擔。換言之，個體主義本質(zhì)上是解決權(quán)利和義務(wù)分配效果的問題，最終實現(xiàn)個人的社會自由。由此可知，這已經(jīng)屬于自由主義的大概念范疇?！?08〕但是，個體主義強調(diào)個體的社會自由，是否意味著其已經(jīng)暗自轉(zhuǎn)變?yōu)橐环N社群主義概念？并非如此，雖然個體社會自由強調(diào)個人和社會以及單個個人和多數(shù)個人的緊密關(guān)聯(lián)，但其本質(zhì)上均是為了實現(xiàn)社會中每個個體的自由利益。換言之，如果社會中多數(shù)個人利益的最大化實現(xiàn)是通過不合理壓制單個個人自由而來的，那么，這也是非正義的。

可以看出，個體主義不同于個人主義提出的有限度和并存性自由概念，其不僅在概念中就已經(jīng)明確肯定個人與社群體和他人或多數(shù)個人自由利益的互動關(guān)系，還通過個體化社會、本體論個體主義、社會個體生成主義等理論路徑論證個人和社會或多數(shù)他人的彼此互動過程。因此，個體主義可為刑法化解純粹社會秩序法益或者行政主體法益進入刑法體系的問題提供法益觀的指導(dǎo)方法。

(二)個體主義刑法法益觀的理念構(gòu)建

在個體主義指引下，個體主義刑法法益觀的內(nèi)容確立需要結(jié)合個體主義的基本概念進行。個體主義是闡述個人自由與社群體的內(nèi)外在關(guān)系，以及個人自由利益和他人或多數(shù)個人自由利益的協(xié)調(diào)平衡關(guān)系的一種學(xué)說或理論。這也就意味著個體主義刑法法益觀是以刑法保護個體在社群體中的內(nèi)外在自由利益，以及個人自由和他人或多數(shù)個人自由的協(xié)調(diào)平衡利益為主要內(nèi)容的一種法益理念。因此，個體主義刑法法益觀并非保護一種社會關(guān)系，也并非保護社會秩序和制度利益，其保護的是單個和多數(shù)集合的個體自由利益，其屬于實質(zhì)性個體法益。具體而言：

個體主義刑法法益觀以保護個體法益為最終目標。個體法益包含兩個方面的具體內(nèi)容：一是以生命、健康、財產(chǎn)等客觀性和實質(zhì)性利益為主要內(nèi)容的個體內(nèi)在利益。諸如，已有的個體利益不受任意或非法的剝奪、侵害。在經(jīng)濟刑法中，《刑法》第四章侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪，第五章侵犯財產(chǎn)罪以及其他部分章節(jié)涉及個體內(nèi)在利益危害的犯罪，均是該方面內(nèi)容的體現(xiàn)。二是以個體利益能夠在社會等社群體中正常運行為主要內(nèi)容的外在利益。諸如，個體利益不受到重大現(xiàn)實緊迫性的危險、個體利益得以在社群體中正常獲取、單個個人利益和其他多數(shù)個人利益的外在平衡。在經(jīng)濟刑法中，《刑法》第二章危害公共安全罪涉及的是單個個人和其他多數(shù)個人的外在平衡利益；第三章破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪、第六章妨害社會管理秩序罪、第八章貪污賄賂罪以及第九章瀆職罪涉及的是個體利益不受到重大現(xiàn)實緊迫性的危險、個體利益得以在社群體中正常獲取等合法權(quán)益。

那么，個體主義刑法法益觀承認個體與社會、他人的互動過程，是否足以證明刑法將社群體本身作為一種法益類型？從而是否意味著社群主義刑法法益觀和個體主義刑法法益觀兩者并無本質(zhì)區(qū)別呢？并非如此。除了個體主義最終目的是為實現(xiàn)社會中每個個體的自由利益以外，還因為國家、社會等社群體對于個體法益而言應(yīng)當被視為一種關(guān)系、結(jié)構(gòu)、外在條件或空間等。具體而言，第一，社群體的關(guān)系論。對此，馬克思、恩格斯清晰地指出：“社會，即聯(lián)合起來的單個人”，“是表示這些個人彼此發(fā)生的那些聯(lián)系和關(guān)系的總和”，〔109〕并且在社會連接關(guān)系中，“人始終是主體”?！?10〕換言之，馬克思和恩格斯強調(diào)的社會關(guān)系是為彼此關(guān)聯(lián)的主體個人服務(wù)的。第二，社會結(jié)構(gòu)性關(guān)系?，F(xiàn)代社會個人轉(zhuǎn)為個體是通過現(xiàn)代社會建立起的結(jié)構(gòu)性關(guān)系實現(xiàn)的?！?11〕該理論表明社群體是個人轉(zhuǎn)化為個體的一種外在結(jié)構(gòu)，其同樣是一種轉(zhuǎn)化路徑，而并非獨立的利益類型。第三，外在條件和空間。個體化社會將社群體視為個體發(fā)展和存在的外在基礎(chǔ)和條件?！?12〕換言之，該理論明確指出社群體僅是個體利益存在的外在形式和載體，而并非具體內(nèi)容。對此，刑法不需要單獨予以保護。

從上述具體論證來看，社群體即使不作為利益本身，也可以和個體連接起來發(fā)生關(guān)系，從而實現(xiàn)個體和社群體的共生性和系統(tǒng)性。而個體化社會的共生性和系統(tǒng)性強調(diào)，社群體中個人自由利益和他人或多數(shù)個人自由利益的協(xié)調(diào)平衡關(guān)系。但是，自我中心化的個人自由利益是建立在個人可以脫離外在條件獨立存在的基礎(chǔ)上，而沒有考慮個人在外在社會條件的系統(tǒng)性。因此，個體主義刑法法益觀要求刑法對破壞外在社會系統(tǒng)的行為予以規(guī)制。諸如，《刑法》第六章污染環(huán)境罪的設(shè)立就是為了考慮不特定多數(shù)個體所處的生態(tài)環(huán)境的共生性和系統(tǒng)性，所以該罪“嚴重污染環(huán)境”的入罪標準應(yīng)當結(jié)合個體法益予以細化。

此外，個體主義刑法法益觀的合理構(gòu)建還需要解決刑法中“公共利益”的形式存在問題。一般而言，在當前學(xué)界看來，社會公共利益屬于社會法益或集體法益。在《刑法修正案(十一)》之前，我國刑法分則罪名的入罪標準并無任何“公共利益”的概念表述。但是在《刑法修正案(十一)》增設(shè)的侵害英雄烈士名譽、榮譽罪以及非法采集人類遺傳資源、走私人類遺傳資源材料罪的規(guī)范條文中，刑法已經(jīng)開始明確將“社會公共利益”作為行為入罪標準。學(xué)界一直沒有明確公共利益的概念，而僅憑借罪名的章節(jié)布局，就誤認為公共利益和個體法益存在間隙，這其實是刑法學(xué)科研究壁壘導(dǎo)致的問題。

在公共管理學(xué)中，通常而言，“公共即多數(shù)人共同或公用”?！?13〕延伸而言，公共利益的具體內(nèi)容是通過多數(shù)人共同利益和多數(shù)個體利益來建構(gòu)的，公共利益是以個體法益為具體內(nèi)容的。對此，格林形象地比喻道：“在一個不通風(fēng)的工廠里工作。對個人健康的每一種傷害，就其本身而言都是一種公共傷害?！薄?14〕在部分集體法益論者看來，集體法益保護的內(nèi)容也需要以自由主義為指引，強化“共同享有公共法益的每個個人”的概念?！?15〕甚至在行政法學(xué)者看來，個人、社會和政府之間也不存在絕對區(qū)分?！?16〕如此說來，這更加可以證明公共利益等集體法益在個體主義刑法法益觀面前沒有存在的必要性。

并且，秩序法益等公共利益在具體司法運用中也是通過個體法益來理解的。《刑法修正案(十一)》新增設(shè)的妨害藥品管理罪屬于破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪，但是其入罪標準卻是“足以嚴重危害人體健康”。其中，“嚴重危害人體健康”對照《刑法》第142條生產(chǎn)、銷售、提供劣藥罪，司法解釋細化為“造成人員輕傷、重傷或者死亡”的標準，這當然不僅包括單個人，還包括多數(shù)人。

據(jù)此，對照前述“連云港藥神案”等部分案件，因為部分行政利益不符合個體主義刑法法益觀，諸如，未造成任何個體法益實害或重大緊迫危險(有時還有利于個體法益的實現(xiàn))的未經(jīng)許可、拒不責令改正、經(jīng)營數(shù)額等，均與行政秩序利益的違背相關(guān)，其無法和個體法益的嚴重侵害建立直接聯(lián)系，其更不屬于個體法益的內(nèi)容，因而該種秩序利益就理應(yīng)由行政法予以保護。

(三)個體主義刑法法益觀的路徑指引

在個人主義刑法法益遭受質(zhì)疑下，我們需要思考個體主義刑法法益觀指引的路徑構(gòu)建，如何融合預(yù)防導(dǎo)向的刑事政策、論證個體法益的分配特定性、確立法益類型化區(qū)分功能。因為個體主義刑法法益觀尤為注重個人自由和他人自由平衡以及個人自由與國家和社會運行機制的關(guān)系等問題，因此，個人主義刑法法益觀面臨的疑難，其實在個體主義刑法法益觀中都可以迎刃而解。具體而言：

第一，個體法益主張審慎融合預(yù)防導(dǎo)向性刑事政策。按照密爾危害原則的理論主張，危害原則始終無法和重大法益的侵害風(fēng)險預(yù)防實現(xiàn)理論自洽，但因為個體法益包括單個個人自由利益和他人或多數(shù)個人自由利益協(xié)調(diào)平衡，以及個體利益在社群體中正常運行的外在利益保護，因此，個體法益觀完全可以出于對多數(shù)個人重大利益和個體外在利益的提前且必要性保護，認可預(yù)防性刑法觀。諸如，對單個個體的生命和重大身體健康，多數(shù)個體的生命、身體健康和重大財產(chǎn)等利益產(chǎn)生的現(xiàn)實緊迫性危險等行為，刑法可以采取適當比例的危險犯、幫助或預(yù)備行為正犯化理念予以應(yīng)對。但個體法益的立法檢驗要求充分論證預(yù)防導(dǎo)向性刑事政策運用與個體法益的密切聯(lián)系，而不能出于單純外在的社群體保護目的設(shè)立罪名。

第二，多數(shù)個體的利益集合實現(xiàn)具體分配的開放性，并普惠至每個個體，由多數(shù)個體共享。諸如，《刑法》第201條逃稅罪保護的國家稅收，其取之于民并用之于民(多數(shù)不特定公民個體)，但這并不意味著需要將國家稅收分發(fā)至每個特定個人。其實，利益可分配性理論來源于羅爾斯的分配正義原則，但羅爾斯強調(diào)的是“分配的開放性”而并非“分配的平均性”。羅爾斯引入經(jīng)濟分配原理時強調(diào)：“機會的公正平等意味著由一系列的機構(gòu)來保證具有類似動機的人都有受教育和培養(yǎng)的類似機會；保證在與相關(guān)的義務(wù)和任務(wù)相聯(lián)系的品質(zhì)和努力的基礎(chǔ)上各種職務(wù)和地位對所有人都開放?！薄?17〕這也就是說，多數(shù)個體利益雖然有時是以一種集合的形式展現(xiàn)于外，但這種利益是集合體中每個個人都可以有同等機會獲取的。只不過是考慮到分配個體的自然差異性，這種利益是矯正利益。因此，并非最終每個人都平均獲得同等利益。在不同的不特定多數(shù)個體集合的自然狀態(tài)中，這也是客觀無法實現(xiàn)的。因此，通過分配的開放性則可使個體依靠分配獲得相應(yīng)的自由發(fā)展，而并非獲得分配利益促進個體發(fā)展，這也是利益整合效力低下的表現(xiàn)。

第三，個體法益的法益類型化區(qū)分功能在于法益數(shù)量和特定性差異。按照個體主義刑法法益觀的主張，去除集體法益也即意味著刑法規(guī)范并不等同于刑法保護對象。而當前學(xué)界依據(jù)刑法規(guī)范存在著“公共秩序、市場經(jīng)濟秩序”等表述則認可集體法益與個人法益的類型差異，這是一種錯誤的做法。這種做法其實根源于規(guī)范主義學(xué)者賓丁的“狀態(tài)法益論”(實定法益論、形式法益概念)，該觀點認為：“法益產(chǎn)生于立法者的價值判斷，即立法者進行價值判斷便可以決定何種狀態(tài)可以成為法益，因此，法益的內(nèi)容與實定法必然是一致的?！薄?18〕后面發(fā)展的法益概念，諸如，霍尼希“目的論法益論”、貫徹納粹主義最得力的基爾學(xué)派的學(xué)者沙夫斯泰因和達姆的“義務(wù)違反說”、韋爾策爾的“目的行為論”均認為刑法規(guī)范可以作為法益概念判定的直接依據(jù)?！?19〕但這否定了法益概念的獨立地位和價值。這種現(xiàn)狀自李斯特開始得到改變，其認為：“‘法益’和‘規(guī)范’是法律的兩個基本的概念?！薄?20〕自此，法益的獨立概念得到確認和發(fā)展。

刑法之所以將行政秩序規(guī)范納入條文，就是因為其與不特定多數(shù)個人集合的個體法益存在緊密關(guān)聯(lián)。而這種緊密關(guān)聯(lián)性就體現(xiàn)在外在秩序和空間下個體法益重大緊迫性危險和實害的現(xiàn)實存在。此外，刑法與行政法存在緊密銜接的關(guān)系，而外在秩序和空間在刑法規(guī)范中的描述，則可以視為“刑行銜接”的節(jié)點和判定，其并不具備實質(zhì)入罪標準的指引作用。因此，無論如何，純粹的秩序法益和社會法益等原先的集體法益類型都無法受到刑法的獨立保護。按照個體主義刑法法益觀的理解，刑法規(guī)范中的“社會主義市場經(jīng)濟秩序”“社會管理秩序”以及“公共安全秩序”等均屬于個體法益所依附的一種關(guān)系、結(jié)構(gòu)、外在條件或空間。因此，刑法規(guī)范并不指代法益類型，否則刑法規(guī)范判斷所帶來的復(fù)雜問題將應(yīng)接不暇。而對于入罪標準的最終檢驗，還需要立法者和司法者緊扣個體法益進行，以助推現(xiàn)代個體自由的真正落實。

因此，單個或多數(shù)特定個體法益，以及不特定多數(shù)個體法益的區(qū)分標準不在于法益性質(zhì)的本質(zhì)差異，而在于法益數(shù)量和特定性區(qū)別。具體而言，原先秩序法益等部分集體法益可用不特定多數(shù)個人集合的個體法益取代，從而我們可以將純粹的秩序法益、制度法益等行政法保護的外在條件排除在刑法法益之外，而原先的個人法益和部分可還原的集體法益則可用單個個人以及特定多數(shù)個人的個體法益取代，最終實現(xiàn)刑法法益類型的確立。

五、總 結(jié)

面對刑法與行政法法益銜接的難題，當前刑法學(xué)界已經(jīng)在努力扭轉(zhuǎn)集體法益的抽象化、預(yù)防化等弊端，從而提出了實質(zhì)二元主義法益論和形式二元主義集體法益論的主流觀點。但是，社群主義作為集體法益類型確立的指導(dǎo)方法，使得集體法益的獨立性和形式推定性的影響根深蒂固，導(dǎo)致屬于行政法的純粹社會秩序法益或者行政主體法益內(nèi)容始終無法祛除于刑法體系之外，嚴重混淆刑法和行政法之間的保護界限。為此，本文以個體主義為法益類型確立的基本方法，提出個體主義刑法法益觀。其在克服個人主義刑法法益觀的個人自我中心化法益保護、有限度和并存性自由的抽象自我概念等弊端基礎(chǔ)上，嘗試構(gòu)建一套以保障個體在社會、國家等社群體中的內(nèi)外在自由利益，以及個人自由和他人或多數(shù)個人自由的協(xié)調(diào)平衡利益為主要內(nèi)容的法益理念。

注釋：

〔1〕集體法益獨立論包括集體法益轉(zhuǎn)化論，亦即，集體法益獨立論由刑法法益的實質(zhì)二元論和形式二元論組成。另外，我國刑法學(xué)界與集體法益直接相關(guān)的概念還有超個人法益、秩序法益、社會法益、公共法益等。但是，學(xué)界用得最多的還是集體法益，為便于理解，本文統(tǒng)一選取集體法益的概念。

〔2〕參見熊樟林：《應(yīng)受行政處罰行為模型論》，《法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報)》2021年第5期。

〔3〕See Frederick Schauer,“On the Relation between Chapters One and Two of John Stuart Mill’s on Liberty”,Capital University Law Review,Vol.39,No.3(Summer 2011),p.574.

〔4〕參見Claus Roxin：《法益討論的新發(fā)展》，許絲捷譯，《月旦法學(xué)雜志》2012年第12期。

〔5〕〔54〕參見俞可平：《社群主義》，北京：東方出版社，2015年，第3、30-43頁。

〔6〕〔10〕龔群：《自由主義與社群主義的比較研究》，北京：人民出版社，2014年，第10、3頁。

〔7〕苗力田主編：《亞里士多德全集》第九卷，北京：中國人民大學(xué)出版社，1994年，第205頁。

〔8〕〔59〕〔71〕〔92〕〔93〕夏慶波：《正義之思：自由主義與社群主義的對峙及出路》，北京：中國社會科學(xué)出版社，2019年，第82、103、117、92、9頁。

〔9〕〔美〕塞爾茲尼克：《社群主義的說服力》，馬洪、李清偉譯，上海：上海世紀出版集團，2009年，第17頁。

〔11〕〔12〕王濤：《人、城邦與善：亞里士多德政治理論研究》，上海：上海人民出版社，2013年，第58、83頁。

〔13〕參見〔法〕盧梭：《社會契約論》，何兆武譯，北京：商務(wù)印書館，2003年，第37頁。

〔14〕〔16〕〔德〕黑格爾：《法哲學(xué)原理》，范揚、張企泰譯，北京：商務(wù)印書館，2009年，第302、90頁。

〔15〕轉(zhuǎn)引自龔群：《自由主義與社群主義的比較研究》，北京：人民出版社，2014年，第87頁。

〔17〕〔18〕〔美〕A.麥金太爾：《德性之后》，龔群、戴揚毅等譯，北京：中國社會科學(xué)出版社，1995年，第247、258頁。

〔19〕參見〔美〕邁克爾·J.桑德爾：《自由主義與正義的局限》，萬俊人等譯，南京：譯林出版社，2011年，第171頁。

〔20〕參見〔古希臘〕亞里士多德：《政治學(xué)》，吳壽彭譯，北京：商務(wù)印書館，1965年，第148頁。

〔21〕〔22〕梁漱溟：《中國文化要義》，上海：上海人民出版社，2005年，第81，82、221頁。

〔23〕〔西漢〕董仲舒：《春秋繁露》。

〔24〕〔82〕〔83〕參見李勤通：《中國法律中罪觀念的變遷及其對當代刑法實踐的影響》，《法制與社會發(fā)展》2019年第3期。

〔25〕〔26〕參見吳亞可：《當下中國刑事立法活性化的問題、根源與理性回歸》，《法制與社會發(fā)展》2020年第5期。

〔27〕〔德〕奧托·基爾克：《人類社團的本質(zhì)》，楊若濛譯，北京：商務(wù)印書館，2021年，“譯者序言”，第1頁。

〔28〕參見賈?。骸度祟悎D像與刑法中的超個人法益——以自由主義和社群主義為視角》，《法制與社會發(fā)展》2015年第6期。

〔29〕〔85〕參見鐘宏彬：《法益理論的憲法基礎(chǔ)》，臺北：春風(fēng)煦日學(xué)術(shù)基金，2012年，第236-237，230、231頁。

〔30〕〔德〕黑格爾：《法哲學(xué)原理》，范揚、張企泰譯，北京：商務(wù)印書館，1961年，第254頁。

〔31〕許紀霖：《家國天下——現(xiàn)代中國的個人、國家與世界認同》，上海：上海人民出版社，2017年，第132頁。

〔32〕〔33〕〔日〕伊東研祐：《法益概念史研究》，秦一禾譯，北京：中國人民大學(xué)出版社，2014年，第69、177頁。

〔34〕參見〔德〕漢斯·海因里?！ひ惪?、托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，北京：中國法制出版社，2017年，第1頁。

〔35〕參見〔德〕克勞斯·梯德曼：《德國經(jīng)濟刑法導(dǎo)論》，周遵友譯，載趙秉志主編：《刑法論叢(第34卷)》，北京：法律出版社，2013年，第7、8、13頁；〔德〕馬克·恩格爾哈特：《德國經(jīng)濟刑法的發(fā)展和現(xiàn)狀》，徐劍譯，載陳興良主編：《刑事法評論(第39卷)》，北京：北京大學(xué)出版社，2016年，第310頁。

〔36〕〔86〕轉(zhuǎn)引自張小寧：《經(jīng)濟刑法機能的重塑：從管制主義邁向自治主義》，《法學(xué)評論》2019年第1期。

〔37〕劉艷紅：《人性民法與物性刑法的融合發(fā)展》，《中國社會科學(xué)》2020年第4期。

〔38〕高翼飛：《從擴張走向變異：非法經(jīng)營罪如何擺脫“口袋罪”的宿命》，《政治與法律》2012年第3期。

〔39〕時方：《我國經(jīng)濟犯罪超個人法益屬性辨析、類型劃分及評述》，《當代法學(xué)》2018年第2期。

〔40〕〔88〕〔95〕〔97〕參見馬春曉：《中國經(jīng)濟刑法法益：認知、反思與建構(gòu)》，《政治與法律》2020年第3期。

〔41〕〔94〕魏昌東：《中國經(jīng)濟刑法法益追問與立法選擇》，《政法論壇》2016年第6期。

〔42〕參見李文吉：《我國刑法中管理秩序法益還原為實體性法益之提倡》，《河北法學(xué)》2020年第5期。

〔43〕馬春曉：《現(xiàn)代刑法的法益觀：法益二元論的提倡》，《環(huán)球法律評論》2019年第6期。

〔44〕參見顧元森：《“連云港藥神案”二審宣判 14人改判非法經(jīng)營罪，1人無罪》，《現(xiàn)代快報》2020年6月3日。

〔45〕參見呂世倫、谷春德：《西方政治法律思想史》，哈爾濱：黑龍江美術(shù)出版社，2018年，第312頁。

〔46〕Sandra G.Mayson,“The Concept of Criminal Law”,Criminal Law and Philosophy,Vol.14,No.3(October 2020),p.461.

〔47〕參見李惠宗：《行政程序法要義》，臺北：五南圖書出版有限公司，2002年，第137頁。

〔48〕參見〔英〕約翰·埃默里克·愛德華·達爾伯格-阿克頓：《自由與權(quán)力》，侯健、范亞峰譯，南京：譯林出版社，2011年，第271頁。

〔49〕〔意〕切薩雷·貝卡里亞：《論犯罪與刑罰(增編本)》，黃風(fēng)譯，北京：北京大學(xué)出版社，2014年，第12頁。

〔50〕〔英〕休謨：《人性論》，關(guān)文運譯，北京：商務(wù)印書館，2016年，第536頁。

〔51〕參見張明楷：《法益初論》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2000年，第172頁。

〔52〕李洪雷：《論我國行政處罰制度的完善——兼評〈中華人民共和國行政處罰法(修訂草案)〉》，《法商研究》2020年第6期。

〔53〕參見錢小平：《中國金融刑法立法的應(yīng)然轉(zhuǎn)向：從“秩序法益觀”到“利益法益觀”》，《政治與法律》2017年第5期。

〔55〕參見〔法〕埃米爾·涂爾干：《社會分工論》，渠東譯，北京：生活·讀書·新知三聯(lián)書店，2000年，第37頁。

〔56〕〔102〕〔104〕〔108〕〔111〕〔112〕尹巖：《個體認同論》，北京：中國社會科學(xué)出版社，2020年，第64、57、39、42、44、40頁。

〔57〕參見王愛立主編：《中華人民共和國刑法：條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》，北京：北京大學(xué)出版社，2021年，第1184頁。

〔58〕參見吳梓源：《從個體走向共同體：當代基因權(quán)利立法模式的轉(zhuǎn)型》，《法制與社會發(fā)展》2021年第1期。

〔60〕〔61〕Marie-Odile Peyroux-Sissoko,“Immaterial Public Order:Legal Response to Social Crisis”,Hungarian Journal of Legal Studies,Vol.58,No.2(June 2017),pp.229，228.

〔62〕〔德〕烏爾里?！へ惪恕⒁聋惿住へ惪?格恩斯海姆：《個體化再探：一種普世主義視角》，載〔德〕烏爾里希·貝克、伊麗莎白·貝克-格恩斯海姆：《個體化》，李榮山等譯，北京：北京大學(xué)出版社，2011年，“序言一”，第9頁。

〔63〕參見李瑞昌主編：《干預(yù)式治理：公共安全風(fēng)險辨識與管理》，上海：上海人民出版社，2013年，第6頁。

〔64〕〔69〕〔73〕〔74〕〔99〕參見李強：《自由主義》，北京：東方出版社，2015年，第146、149、65、58、211頁。

〔65〕于海：《西方社會思想史》，上海：復(fù)旦大學(xué)出版社，2010年，第127頁。

〔66〕參見楊明、張偉：《個人主義：西方文化的核心價值觀》，《南京社會科學(xué)》2007年第4期。

〔67〕〔英〕羅素：《西方哲學(xué)史》下卷，馬元德譯，北京：商務(wù)印書館，1976年，第126頁。

〔68〕See J.G.Merquior,Liberalism old and new,Boston:twayne publishers,1991,p.2.

〔70〕Alan Ryan,“Hobbes and Individualism”,in G.A.J.Rogers & Alan Ryan ed.,Perspective on Thomas Hobbes,Oxford:Clarendon Press,1988,p.81.

〔72〕〔英〕霍布斯：《利維坦》，黎思復(fù)、黎廷弼譯，北京：商務(wù)印書館，1985年，第97頁。

〔75〕〔法〕孟德斯鳩：《論法的精神》上冊，張雁深譯，北京：商務(wù)印書館，1978年，第154頁。

〔76〕〔法〕盧梭：《社會契約論》，何兆武譯，北京：商務(wù)印書館，1980年，第8頁。

〔77〕〔78〕〔德〕康德：《法的形而上學(xué)原理——權(quán)利的科學(xué)》，沈叔平譯，北京：商務(wù)印書館，1991年，第41、41頁。

〔79〕〔英〕密爾：《論自由》，顧肅譯，南京：譯林出版社，2010年，第99頁。

〔80〕See Dennis J.Baker,“Constitutionalizing the Harm Principle”,Criminal Justice Ethics,Vol.27,No.2(Summer/Fall 2008),p.3.

〔81〕See David Miller,Liberty,New York:Oxford University Press,1991,p.21.

〔84〕參見劉艷紅：《刑法的根基與信仰》，《法制與社會發(fā)展》2021年第2期。

〔87〕張明楷：《憲法與刑法的循環(huán)解釋》，《法學(xué)評論》2019年第1期。

〔89〕轉(zhuǎn)引自郁建興：《自由主義批判與自由理論的重建——黑格爾政治哲學(xué)及其影響》，上海：學(xué)林出版社，2000年，“序言”，第6頁。

〔90〕參見〔加〕查爾斯·泰勒：《現(xiàn)代性之隱憂》，程煉譯，北京：中央編譯出版社，2001年，第17頁。

〔91〕〔英〕史蒂文·盧克斯：《個人主義:分析與批判》，朱紅文、孔德龍譯，北京：中國廣播電視出版社，1993年，第107-108頁。

〔96〕參見王永茜：《論集體法益的刑法保護》，《環(huán)球法律評論》2013年第4期。

〔98〕See José Ortega y Gasset,The Revolt of the Masses,London:W.W.Norton & Company,1932,p.83.

〔100〕〔美〕羅納德·德沃金：《至上的美德：平等的理論與實踐》，馮克利譯，南京：江蘇人民出版社，2008年，第241頁。

〔101〕參見武彬：《個人自由 社會秩序 國家干預(yù)——論托馬斯·格林的新自由主義》，《中共濟南市委黨校學(xué)報》2014年第5期。

〔103〕陳玲麗：《個體主義——集體主義的結(jié)構(gòu)及跨文化研究》，北京：中國社會科學(xué)出版社，2013年，第13頁。

〔105〕參見霍桂桓：《從能動者到社會行動者：從社會個體生成論看當代心靈哲學(xué)的出路》，北京：北京師范大學(xué)出版社，2016年，第156頁。

〔106〕參見王晴鋒：《超越個體主義與整體主義之爭：戈夫曼的互動研究路徑》，《寧夏社會科學(xué)》2021年第4期。

〔107〕Triaiulis H C,Gelfand M J,“Converging Measurement of Horizontal and Vertical Individualism and Collectivism”,Journal of Personality and Social Psychology,Vol.74,1998,pp.118-128.

〔109〕《馬克思恩格斯全集》第三十卷，北京：人民出版社，1995年，第526、221頁。

〔110〕馬克思：《1844年經(jīng)濟學(xué)哲學(xué)手稿》，北京：人民出版社，2000年，第91頁。

〔113〕吳鵬森主編：《公共安全的理論與應(yīng)用》，北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2014年，第2頁；張斌：《利益衡量論——以個體主義方法論為視角的現(xiàn)代立法研究》，深圳：海天出版社，2015年，第73-74頁。

〔114〕〔英〕托馬斯·希爾·格林：《論自由主義立法與契約自由》，載劉訓(xùn)練：《后伯林的自由觀》，南京：江蘇人民出版社，2006年，第139頁。

〔115〕李國慶：《風(fēng)險社會之法益：樣態(tài)展望、保護限度與倫理基底》，《暨南學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2017年第12期。

〔116〕劉誠：《政府管制背景下行政執(zhí)法的一般理論》，載劉恒主編：《行政執(zhí)法與政府管制》，北京：北京大學(xué)出版社，2012年，第9頁。

〔117〕〔美〕約翰·羅爾斯：《正義論》，何懷宏、何包鋼、廖申白譯，北京：中國社會科學(xué)出版社，2009年，第219頁。

〔118〕轉(zhuǎn)引自張明楷：《法益初論》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2000年，第50頁。

〔119〕參見馬春曉：《法益理論的流變與脈絡(luò)》，載方小敏主編：《中德法學(xué)論壇(第14輯下卷)》，北京：法律出版社，2018年，第105-110頁。

〔120〕〔德〕李斯特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，北京：法律出版社，2006年，第7頁。