孫道萃

(中國政法大學 國家法律援助研究院， 北京 100088)

追訴時效是實踐中的冷僻問題，但最容易刺痛公眾的法治神經(jīng)，也檢驗司法公正制度的好壞?！澳厢t(yī)大殺人案”是最新的樣本，再次觸發(fā)刑法溯及力下追訴時效的期限適用問題?！?〕在理論上，應當確認1997年刑法典(以下簡稱“97刑法典”)第87條第4項與第88條之規(guī)定系追訴時效的“例外條款”之基本屬性，以此追尋真實的立法原意與刑法解釋立場，并反思現(xiàn)有的司法適用規(guī)則。在例外條款的司法適用上，既要立足例外條款之本真而進行嚴格限制，也要防止例外條款的“僵尸化”。同時，通過重述例外條款的適用理論與規(guī)則，有助于實現(xiàn)兩個例外條款的價值回歸與功能協(xié)調(diào)。

一、追訴時效的例外條款之性質歸結與適用難題

97刑法典第87條第4項與第88條之間內(nèi)在的邏輯關系及其適用規(guī)則，是追訴時效面臨的理論癥結與司法痛點。為了正確理解和適用追訴時效之例外條款，首先應當從立法歷程及其主要內(nèi)容進行梳理，以便澄清一些基本法理問題。

(一)例外條款的問題由來

目前，關于追訴時效的適用爭論，實踐中主要集中在如何理解與適用97刑法典第87條第4項、第88條規(guī)定的適用條件，也即法定的追訴期限之例外條款適用問題。第87條規(guī)定法定的追訴期限。對不同法定最高刑的案件，規(guī)定不同的追訴期限；特別是對法定最高刑是無期徒刑、死刑的案件，設置核準追訴制度。這實質上是例外規(guī)定，具有無期限延長追訴期限的效果。第88條規(guī)定無期限追訴制度(追訴期限延長制度)，也是追訴時效的例外規(guī)定，使追訴期限不再具有法定的限制性。但對第88條的具體適用條件，存在較大的分歧，適法標準不統(tǒng)一。

2020年2月23日，南京市公安局對外通報稱：1992年3月24日在原南京醫(yī)學院發(fā)生的一起殺害女學生林某案，歷經(jīng)28年，于當日抓獲犯罪嫌疑人麻某某?！?〕時隔28年才偵破的“南醫(yī)大殺人案”，猶如“一石激起千層浪”，使相對冷門的刑法追訴時效問題再次走向熱點區(qū)域。令各界關心的是，從案發(fā)至偵破，已經(jīng)過去28年，先后經(jīng)歷1979年刑法典(以下簡稱“79刑法典”)、97刑法典。對該案是否可以追訴，成為公眾感知司法正義的最敏感“神經(jīng)”觸點。對于“南醫(yī)大殺人案”，有觀點認為，此案2020年告破，該案已經(jīng)過去28年，如果屬于“逃避偵查”情形，根據(jù)相關規(guī)定，已超過20年法定追訴時效，不符合“采取強制措施后逃避偵查”情形，應適用79刑法典第77條，不能繼續(xù)追訴。〔3〕暫且不論該觀點是否合理，其默認的前提是，79刑法典第77條之規(guī)定比97刑法典第88條第1款規(guī)定的適用條件更嚴格，是處罰更輕的規(guī)定。遵循從舊兼從輕原則，應適用舊法。但因不符合舊法之規(guī)定，無法繼續(xù)追訴。這一看法雖明確追訴時效規(guī)定與刑法溯及力之間的內(nèi)在聯(lián)系，卻未能用準97刑法典第87條第4項、第88條作為追訴時效的例外條款及其適用政策導向。亦有觀點認為，無論適用舊法還是新法，都應追究刑事責任。最好的方式是啟動核準追訴。作為特殊的例外追訴程序，可防止“一切有利于被告人”原則的濫用。〔4〕97刑法典第87條第4項與第88條作為例外條款有著各自特定的適用邏輯。“南醫(yī)大殺人案”再次勾連出追訴時效的兩個例外條款及其內(nèi)部適用關系紊亂等問題。

在現(xiàn)代信息網(wǎng)絡社會，科技發(fā)達使真正需要激活并啟用第87條第4項與第88條之例外條款的案件，在實踐中并不太多。盡管如此，每當出現(xiàn)可能需要啟用的案件，就是對司法正義的“檢驗”?！澳厢t(yī)大殺人案”作為特例，所引出的追訴時效之例外條款適用問題值得關注。在97刑法典頒行之際，為了更好地理解和適用第12條以及第87條、第88條之規(guī)定，先后出臺解釋或規(guī)定以及指導案例，細化追訴時效的適法規(guī)則。但是，由于解釋的角度與立場不一，在學理上的認識分歧以及功能定位依舊存在。在可能啟動核準追訴與追訴期限延長的法律適用上，理論上仍需進一步澄清例外條款之法理與司法邏輯。司法實踐中應對例外條款的立法旨趣達成更多的共識，通過正確適用以維護司法正義。

(二)例外條款的性質歸結

關于追訴時效的期限，97刑法典第87條完全沿用79刑法典第76條的規(guī)定。該條規(guī)定了追究刑事責任的最長時間維度，明確了追訴期限是法定的。第4項之規(guī)定屬于除外條款，核準追訴是例外情形。理由為：“核準追訴”的規(guī)定，實質上是“法定追訴期限”之例外情形，不再受法定追訴期限最高20年之限制。而且，這一法律效果實質上與“無期限延長”追訴期限的規(guī)定是無異的。只是限于較為嚴格的條件，適用的案件范圍相對特定，以防止追訴時效的擴大適用。

在追訴期限的延長問題上，與79刑法典第77條的規(guī)定相比，97刑法典第88條作了如下補充和修改：(1)修改無限期追訴的具體條件。在立法過程中，考慮到對犯罪的有力懲治和對被害人更有效保護的需要，將無限期追訴的適用從“采取強制措施或通緝”之后，提前到“立案偵查”和人民法院的“受理案件”之后，凡是處于這個時間的“逃避偵查或者審判”的行為，都不再受追訴期限的限制。(2)增加規(guī)定被害人控告而導致無限期追訴的制度。根據(jù)79刑法典的規(guī)定，如果被害人在追訴期內(nèi)提出控告，國家追訴機關應當立案而不立案的仍然要受追訴時效的限制。這種情況明顯不利于保護被害人的合法權益，更不利于對犯罪分子的懲治和威懾?；诖耍谭ㄐ抻喼刑貏e增加第88條第2款?！?〕據(jù)此，遵循“對犯罪的有力懲治和對被害人更有效保護的需要”的立法原意，97刑法典第88條的立法效果是適度放寬追訴期限延長的條件與標準。第88條規(guī)定兩種無限延長追訴期限的情形：一是追訴的計算起點之刑事訴訟標準前移，也即由“采取強制措施”改為“立案偵查或受理案件以后”。二是被害人的有效“控告”，且公安司法機關不予立案的。第88條之規(guī)定在適用過程中往往會與刑法溯及力問題相互牽連在一起。從實質上看，第88條屬于第87條前3款之一般性規(guī)定的例外情形，是法定追訴期限之一般原則下的例外條款，在法律效果上不再受法定追訴期限的制約，而是可以無期限進行追訴?！?〕這與第87條第4項在性質或功能上相同。但從實際的立法邏輯來看，與第87條之間應是互斥而非并列的功能結構。

綜上，97刑法典第87條第4項與第88條屬于不同條文，但在追訴時效期限的法律適用效果上是一致的。二者都是第87條第1項至第3項之例外條款，是追訴時效應當遵循法定期限這一基本原則的除外情形。故，例外條款是指不受追訴期限法定性或確定性的限制，而是無期限追訴。諸如“第88條規(guī)定的‘不受追訴時效期限的限制’是追訴時效的‘中止’”的觀點不盡妥當?！?〕

(三)例外條款的內(nèi)在邏輯與功能疑惑

理論上并未將第87條第4項與第88條之例外規(guī)定進行并合思考，以至于未能明確二者均系追訴時效之例外條款，并對第87條的一般規(guī)則加以特殊處理。同時，理論上也未能充分闡明這兩個例外條款之間的內(nèi)部適用邏輯關系問題。

這兩個“例外條款”之間的適用關系究竟是什么？從立法原意看：(1)第87條是一般性的追訴期限之規(guī)定，從正面規(guī)定追訴時效的法定期限。但是，第4項附有特定的例外條款，不受法定追訴期限的限制。第88條是追訴期限的延長規(guī)定。無論任何罪名及其法定刑，即使超過法定追訴期限，只要符合第88條規(guī)定的，仍無期限追訴。第88條規(guī)定的無期限追訴，與第87條第4項規(guī)定的例外條款，在性質與結果上是相似或無差異的。同時，第88條與第87條在適用情形上會出現(xiàn)重合或交錯。此時，究竟應當適用哪一個例外條款，實踐中的做法不一，但往往基于司法便利而更傾向于適用第87條規(guī)定的核準追訴制度。(2)第87條第4項與第88條之間應當是“遞進式的排除性”邏輯適用關系。雖然性質上相同，但在適用范圍上是遞進、功能是互斥的。概言之：一是按照追訴時效原理，達到法定的條件，且超過法定的追訴期限的，應當不再追訴。屬于例外條款的，可以核準追訴。對于第87條規(guī)定的前三種情形，這一適用規(guī)則基本上沒有難點。有爭議的是第4項后半段，它是法定的除外情況。二是任何罪名，如果符合第88條規(guī)定的兩種特殊情形的，則不受法定追訴期限是“有時間限制”的條件制約，而是可以無期限進行追訴，不再適用第87條規(guī)定之前3項的一般規(guī)則。

但是，在這種“遞進式的排除性”的邏輯適用關系中，第87條與第88條之間還存在一個特定的共性區(qū)域。“核準追訴”在效果上與無期限追訴是一致，都不受法定追訴期限的限制。在實踐中，第87條第4項后半段，在適用時容易與第88條產(chǎn)生交互，主要是指對于法定最高刑為無期徒刑、死刑的，經(jīng)過二十年的，又符合第88條規(guī)定的兩種法定情形的，不受追訴期限的限制。原因在于：97刑法典頒行以來，至2017年，已逾20年之法定上限。現(xiàn)代偵查技術不斷發(fā)展，使一些陳案、舊案得以“查清”；犯罪嫌疑人到案，也使第87條第4項與第88條相互交錯的情形遞增，成為追訴期限適用中的主要“關注點”，一度激活追訴時效制度的適用。這一“共性區(qū)域”也使第87條第4項與第88條之間的邏輯關系，更容易被認為是“并列”或“同類”關系。但是，如非立法者的特意安排，其容易在實踐中產(chǎn)生以下誤解：第87條第4項與第88條的法律結果基本無異，都是法定追訴期限陷入“失效”，可以無期限追訴，存在“重復(重疊)立法”，二者更像是一種“并列”的關系。進言之，第87條第4項與第88條應當規(guī)定在一起，都屬于追訴期限的例外規(guī)定，只是在適用條件或適用案件范圍上有所差異。

二、無期限追訴的適用流變與審思

97刑法典第88條的適用會涉及溯及力問題，但根本的司法痛點還是正確理解立案偵查與受理案件后、逃避偵查與審判等適用條件。司法解釋以及相關典型案例中出現(xiàn)一定的新變化。應當審視第88條在實踐中出現(xiàn)“從新(從重)”的適用邏輯?！?〕它通過司法便宜的方式實現(xiàn)必要的追訴，防止過度依賴核準追訴制度的兜底作用。這也使追訴時效的例外條款之間的功能配置超出了立法的預期。

(一)《刑法時間效力解釋》確立從舊兼從輕之溯及力原則

最高人民法院《關于適用刑法時間效力規(guī)定若干問題的解釋》(法釋〔1997〕5號，以下簡稱“《刑法時間效力解釋》”)第1條規(guī)定：“對于行為人1997年9月30日以前實施的犯罪行為，在人民檢察院、公安機關、國家安全機關立案偵查或者在人民法院受理案件以后，行為人逃避偵查或者審判，超過追訴期限或者被害人在追訴期限內(nèi)提出控告，人民法院、人民檢察院、公安機關應當立案而不予立案，超過追訴期限的，是否追究行為人的刑事責任，適用修訂前的刑法第七十七條的規(guī)定?！逼渲厣炅?7刑法典第12條、第88條的規(guī)定之精神，也即按照從舊兼從輕之原則，反對時間效力上溯及既往。并且，進一步限定適用條件和法律后果：一是限于“行為人1997年9月30日以前實施的犯罪行為”；二是都是“超過追訴期限的”；三是“適用修訂前的刑法第七十七條的規(guī)定”。通過對比新舊刑法中適用條件的嚴格程度，79刑法典第77條規(guī)定的相應的訴訟程序更靠后，與97刑法典第88條的規(guī)定相比，是相對更輕的規(guī)定。因此，根據(jù)從舊兼從輕原則，“行為人1997年9月30日以前實施的犯罪行為”，在97刑法典頒行后，超過追訴期限的，應當適用舊法，也即更輕的規(guī)定。

同時，《關于刑事追訴期限有關問題的批復》(公復字〔2000〕11號)也重申既有的立法精神和適法規(guī)則?！?〕在適用97刑法典第88條時，不可避免地涉及第12條的適用。是否“超過了追訴期限”的判斷，會決定究竟如何援引新舊法。從適用的邏輯次序看，明確溯及力的適用問題，也會為具體適用條件的認定提供一般性前提，但這兩者也不是完全等同的。

(二)《法工委答復》《最高法研究室復函》的從新適用轉向

2014年，全國人大法工委《對刑事追訴期限制度有關規(guī)定如何理解適用的答復意見》(法工辦發(fā)〔2014〕277號，以下簡稱“《法工委答復》”)規(guī)定：“對1997年前發(fā)生的行為，被害人及其家屬在1997年后刑法規(guī)定的時效內(nèi)提出控告，應當適用刑法第八十八條第二款的規(guī)定，不受追訴期限的限制。”《法工委答復》著重對97刑法典第88條第2款的理解作了進一步說明。適用對象是“1997年前發(fā)生的行為”。條件是“在1997年后刑法規(guī)定的時效內(nèi)提出控告”。結果是適用97刑法典第88條之規(guī)定。在實踐中，跨法犯是觸發(fā)上述條款的常見情形。發(fā)生在1997年以前的行為，如果在97刑法典頒行(1997年后)后仍處于追訴期限內(nèi)且控告的，則適用97刑法典第88條第2款之規(guī)定。這確立了“從新”之原則，而不是從舊兼從輕原則下的適用舊法之結論。此外，2018年，全國人大法工委發(fā)布的《如何理解和適用1997年刑法第十二條第一款規(guī)定有關問題的意見》也認為，對追訴時效期限跨越到1997年刑法之后的犯罪行為，追訴時效適用“從新”原則?！?0〕相比于79刑法典第77條規(guī)定的相對較為嚴格的適用條件，97刑法典第88條規(guī)定的適用條件更寬松，因而是相對更重的追訴規(guī)定。按照上述意見的精神，如果適用第88條規(guī)定，則與從舊兼從輕原則的結果不一致。

在《法工委答復》的基礎上，2019年，最高人民法院研究室《關于如何理解和適用1997年刑法第十二條第一款規(guī)定有關時效問題征求意見的復函》(法研〔2019〕52號，以下簡稱“《最高法研究室復函》”)指出：“1997年刑法施行以前實施的犯罪行為，1997年刑法施行以后仍在追訴時效期限內(nèi)，具有‘在人民檢察院、公安機關、國家安全機關立案偵查或者在人民法院受理案件以后，逃避偵查或者審判’或者‘被害人在追訴期限內(nèi)提出控告，人民法院、人民檢察院、公安機關應當立案而不予立案’情形的，適用1997年刑法第八十八條的規(guī)定，不受追訴期限的限制。1997年刑法施行以前實施的犯罪行為，1997年刑法施行時已超過追訴期限的，是否追究行為人的刑事責任，應當適用1979年刑法第七十七條的規(guī)定。”《最高法研究室復函》的適用邏輯為：針對“1997年刑法施行以前實施的犯罪行為”，根據(jù)“1997年刑法施行時”是否仍在或超過追訴期限的兩種情形，分別按照97刑法典第88條或79刑法典第77條的規(guī)定。從內(nèi)容上看，這對97刑法典第12條與第88條規(guī)定的適用情形、條件等作了進一步的說明。其要點在于：一是行為的時間點。97刑法典施行以前的行為，在97刑法典施行后如何評價。二是追訴期限的跨度。在97刑法典施行后，97刑法典施行前實施的行為仍處于追訴期限內(nèi)，還是已經(jīng)超過追訴期限。三是追訴時效的判斷。97刑法典施行前實施的行為，在97刑法典施行后仍處于追訴期限內(nèi)，涉及行為是跨法犯的，根據(jù)從舊兼從輕原則，應根據(jù)97刑法典第88條之規(guī)定判斷是否繼續(xù)追訴。對于跨法犯的情形，《最高法研究室復函》在溯及力上適用“從新”原則。

《法工委答復》《最高法研究室復函》對于發(fā)生在97刑法典頒行前的行為，根據(jù)在97刑法典頒行后是否繼續(xù)處于追訴期限之“時間”判斷標準，確立了如下規(guī)則：對于處于追訴期限的，適用97刑法典第88條；已經(jīng)超過追訴期限的，則適用79刑法典第77條。這針對跨法犯，確立“從新(從重)”之原則。與97刑法典第12條以及《刑法時間效力解釋》第1條的規(guī)定并不完全一致。究其內(nèi)因：97刑法典第88條相比于79刑法典第77條的適用條件相對寬松，有必要防止過度依賴核準追訴制度以實現(xiàn)“追訴”之目的。它的結果也很可能是擴大第88條的適用可能性，也即更可能啟動追訴。但是，《法工委答復》《最高法研究室復函》未對第88條規(guī)定的適用條件作進一步說明，導致實踐中的標準不一。

(三)典型案例的從新適用動向

79刑法典第77條規(guī)定的“采取強制措施以后，逃避偵查或者審判的”以及97刑法典第88條第1款規(guī)定的“人民檢察院、公安機關、國家安全機關立案偵查或者在人民法院受理案件以后，行為人逃避偵查或者審判”，在個案中如何適用以及個案的審查判斷規(guī)則等存在較大認識分歧，也成為司法適用的痛點。這不僅涉及立法原意與刑法解釋學的互動問題，也對跨法犯的追訴時效之判斷具有直接影響，并決定是否可以援引例外條款并啟動特別追訴的可能性與合法性。

就此問題，最高司法機關在近年來的實踐中也出現(xiàn)新變動?！缎淌聦徟袇⒖肌返?74號案例——沈某挪用資金案、第175號案例——朱某交通肇事案、第745號案例——楊某故意傷害案，均適用從舊兼從輕原則。但是，從第945號案例——林某故意傷害案〔11〕起，似乎轉而適用從新原則。將《刑法時間效力解釋》第1條中的“超過追訴期限”理解為：僅包括在97刑法典施行前已過追訴期限的情形，適用79刑法典的處理規(guī)則；97刑法典施行時未過追訴期限的，一律按新法，也即適用97刑法典的追訴規(guī)則。〔12〕據(jù)此，第945號案例出現(xiàn)了一定的轉向。

基于該案，最高人民法院還就發(fā)生在1997年9月30日之前、訴訟期限延續(xù)到97刑法典生效后的案件，如何確定新舊刑法的適用問題，專門作了如下說理：(1)對于97刑法典第12條的理解。該條規(guī)定對定罪量刑適用的是有利于被告人的從舊兼從輕原則，但在舊法認為是犯罪的前提下，對追訴時效則適用的是從新原則，即在確定是否追訴時，應當適用97刑法典總則第4章第8節(jié)的規(guī)定，而不適用79刑法典的規(guī)定。(2)關于適用刑法溯及力與追訴時效的先后順序問題。如果79刑法典沒有認為行為無罪，應當先按照97刑法典總則第4章第8節(jié)規(guī)定的追訴時效制度判斷是否已過追訴時效；如果超過，沒有再進行判斷的必要；如果仍在追訴時效內(nèi)，再比較新舊刑法的輕重，適用從舊兼從輕的原則。(3)《刑法時間效力解釋》第1條是從97刑法典頒布之際的時間定位來論述的，對于“超過追訴時效的”，應當理解為僅包括在97刑法典頒布前已經(jīng)超過追訴時效的情形。對在此之前的行為，超過追訴時效的，包括存在被害人控告而司法機關未予立案導致訴訟時效喪失，適用79刑法典的規(guī)定；如果97刑法典頒布之際，尚未超過追訴時效，則不適用該司法解釋，應當適用97刑法典的規(guī)定?！?3〕據(jù)此，第945號案例對《刑法時間效力解釋》第1條中“超過追訴期限”的理解，僅限于行為發(fā)生在97刑法典頒行之前，且一律適用79刑法典的規(guī)定；在97刑法典頒行后，仍處于追訴期限內(nèi)的，應當適用97刑法典第88條之規(guī)定。這就(部分地)確立了從新的適用立場。對此，也有觀點認為，只要犯罪的追訴期限在新法生效時尚未經(jīng)過，即應依據(jù)新法的追訴時效規(guī)則，來判斷是否不受追訴期限的限制?！?4〕這說明如何理解《刑法時間效力解釋》第1條中的“超過追訴期限”的時間節(jié)點是焦點與難點。不僅決定溯及力的評判時點，也對能否啟用例外條款具有決定作用。在這點上，《法工委答復》《最高法研究室復函》與第945號案例的適用規(guī)則一致。

最高人民檢察院最新的適法立場也值得關注。2015年2月，最高人民檢察院發(fā)布第六批指導性案例。檢例第23號蔡某某、陳某某等(共同搶劫)不核準追訴案的要旨指出：“超過追訴期限”，既包括97刑法典施行前超過追訴期限的案件，也包括在97刑法典施行前實施犯罪行為，97刑法典施行后超過訴訟期限的案件。這在《法工委答復》《最高法研究室復函》與第945號案例的基礎上，有所強化“從新”之精神。實質上會放寬適用條件，也擴大可能追訴的案件范圍。

《法工委答復》《最高法研究室復函》與第945號案例、檢例第23號所共同呈現(xiàn)的“從新”(從重)之變化，與《刑法時間效力解釋》第1條以及97刑法典第12條的規(guī)定“不一致”。其內(nèi)在動因就是對過于嚴苛的“例外條款”進行必要的撥正，使其可以在極其特定的情況下適用，防止從舊兼從輕原則所秉承的限制處罰立場，出現(xiàn)過度傾斜以至于破壞公正?！?5〕同時，這種功能主義導向的司法解釋觀念，預示著刑法時間效力中的溯及力規(guī)定出現(xiàn)一些松動跡象，使無期限追訴作為例外條款在適用條件上有所放寬。這種做法雖然在一定程度上擴大了97刑法典第88條的適用空間，卻也在另一側面防止該“例外條款”異化為真正的“僵尸條款”。與之相關的是，核準追訴的裁量權限也得到一定的擴張適用。

三、核準追訴的適用導向與功能隱憂

核準追訴也是追訴時效的例外規(guī)定?！?6〕對此，最高人民檢察院對核準追訴制度的適用作了明確的“釋義”。也即適用條件較為特殊，適用范圍相對有限。然而，核準追訴是較為“活躍”的例外條款，在司法適用過程中也出現(xiàn)新動向。

(一)核準追訴的條件與原則

立法分別規(guī)定第87條、第88條，意味著核準追訴與“無期限追訴”存在立法定位之別。最高人民檢察院《關于辦理核準追訴案件若干問題的規(guī)定》(2012年，以下簡稱“《核準追訴規(guī)定》”)〔17〕與《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》(2012年修訂，現(xiàn)已失效)第351條、第353條，對核準追訴條件、案件辦理程序等問題作了明確規(guī)定?！度嗣駲z察院刑事訴訟規(guī)則》(2019年修訂，以下簡稱“《檢察訴訟規(guī)則》”)第十章“審查逮捕和審查起訴”之第六節(jié)“核準追訴”作了專門規(guī)定。《檢察訴訟規(guī)則》第322條完全沿襲《核準追訴規(guī)定》的規(guī)定，〔18〕“社會危害性和影響依然存在，不追訴會嚴重影響社會穩(wěn)定或者產(chǎn)生其他嚴重后果”是決定核準追訴的實質條件。“事后”判斷的立場，既是對“行為與責任同時存在”之“行為時”判斷立場的顛覆，也明確了犯罪后的“社會影響”才是判斷追訴與否的最本質條件。這強化了例外條款的法律屬性。

《核準追訴規(guī)定》與《檢察訴訟規(guī)則》對“核準追訴”的適用條件進行了細化，也即對97刑法典第87條第4項所規(guī)定的“認為必須追訴”之要件予以明確。這些司法解釋不僅規(guī)定了具體的適法標準，也為準確理解核準追訴提供了更細致的依據(jù)。這就為核準追訴建立起“形式+實質”的適用標準。前者是指第87條第4項的時間條件等，后者是指《核準追訴規(guī)定》與《檢察訴訟規(guī)則》確立的“社會影響”之實質標準。而且，核準追訴總體上應當遵循“依法從嚴把握”的基本原則。

(二)指導性案例的適法要旨之辨析

2015年，最高人民檢察院發(fā)布第六批共4個核準追訴方面的指導性案例。上述案例綜合考慮犯罪的性質、后果與社會危害性、犯罪人的人身危險性、犯罪造成的社會影響、社會秩序恢復情況等因素。既有對罪行極其嚴重的犯罪分子核準追訴，也有對真誠悔罪、積極消除犯罪影響、獲得被害方諒解的犯罪分子不再追訴的。這進一步闡明了核準追訴制度作為“例外條款”的具體適用規(guī)則及條件。

首先，在核準追訴上：(1)檢例第20號：馬某某(搶劫)核準追訴案。該案的要旨為：搶劫等嚴重危害社會治安的犯罪，經(jīng)過二十年追訴期限，仍然嚴重影響人民群眾安全感，被害方、案發(fā)地群眾、基層組織等強烈要求追究犯罪嫌疑人刑事責任，不追訴可能影響社會穩(wěn)定或者產(chǎn)生其他嚴重后果的，應當追訴。但在該案中，“公安機關沒有立案，也未對馬某某采取強制措施”。單從形式上理解79刑法典第77條或97刑法典第88條所規(guī)定的“法定條件”看，原則上無法適用追訴時效延長的規(guī)定，但根據(jù)97刑法典第87條第4項之規(guī)定予以追訴。這是實質判斷：一是被害人家屬遭受的危害仍在延續(xù)；二是社會危害及其影響仍未消除。然而，這兩項要素并非立法明確規(guī)定，只能認為是檢察機關對立法原意的“解讀”，但“擴大化”解釋存在合法性疑問。檢例第20號作為核準追訴案件，完全沒有考慮是否存在無期限追訴的情形，也并未作為“核準追訴”的前提條件或必要因素、前置環(huán)節(jié)。這從適法規(guī)則上實質明確了97刑法典第87條第4項與第88條之間是“互斥”的適用關系。而且，第87條第4項完全不用考慮追訴時效的延長。只要最高人民檢察院認為必要的，即可自由裁量核準追訴，適用上具有相當?shù)膬?yōu)位性。(2)檢例第21號：丁某某等(故意傷害)核準追訴案。該案的要旨為：涉嫌犯罪情節(jié)惡劣、后果嚴重，且犯罪后積極逃避偵查，經(jīng)過二十年追訴期限，沒有明顯悔罪表現(xiàn)，也未通過賠禮道歉、賠償損失等獲得被害方諒解，犯罪造成的社會影響沒有消失，不追訴可能影響社會穩(wěn)定或者產(chǎn)生其他嚴重后果的，應當追訴。檢例第21號的核準理由與前述案例基本相同。在該案中，案發(fā)后丁某某等四名犯罪嫌疑人潛逃。公安機關當時沒有立案，也未對犯罪嫌疑人采取強制措施。按照79刑法典第77條或97刑法典第88條的規(guī)定，形式上不符合法定的適用條件。但是，本案存在“積極逃避偵查”的行為，表現(xiàn)為“案發(fā)后即逃跑”“得知被害人死亡后更名潛逃外地”等情形。如果決定核準追訴時，已考慮第88條規(guī)定的“逃避偵查”等情況，存在混淆兩個例外條款的適用關系。此外，檢例第21號對第88條規(guī)定的“逃避偵查”，確立限縮的適用模式，并建立“積極逃避”的適用規(guī)則。是否應當對“消極逃避偵查或審判”追訴，卻未予以明確。如果認為包括消極逃避情形，則應當擴張解釋。這客觀上提出了解釋學難題。

其次，在不予核準追訴上：(1)檢例第22號：楊某某(故意殺人)不核準追訴案。該案的要旨為：因婚姻家庭等民間矛盾激化引發(fā)的犯罪，經(jīng)過二十年追訴期限，犯罪嫌疑人沒有再犯罪的危險性，被害人及其家屬對犯罪嫌疑人表示諒解，不追訴有利于化解社會矛盾、恢復正常社會秩序，不會影響社會穩(wěn)定或產(chǎn)生其他嚴重后果的，故可以不再追訴。檢例第22號是不核準追訴案件。從不核準的理由看：一是不符合79刑法典第77條或97刑法典第88條之規(guī)定。二是“已經(jīng)沒有社會影響”才是不予核準的決定性因素。這遵循“事后”評價的時間立場。從不核準理由及其實際效果看，第88條的適用基本被架空。(2)檢例第23號：蔡某某、陳某某等(搶劫)不核準追訴案。該案的要旨為：一是涉嫌犯罪已過二十年追訴期限，犯罪嫌疑人沒有再犯罪危險性，通過賠禮道歉、賠償損失等方式積極消除犯罪影響，被害方對犯罪嫌疑人表示諒解，犯罪破壞的社會秩序明顯恢復，不追訴不會影響社會穩(wěn)定或產(chǎn)生其他嚴重后果的，可以不再追訴。二是1997年9月30日以前實施的共同犯罪，已被司法機關采取強制措施的犯罪嫌疑人逃避偵查或審判的，不受追訴期限限制。司法機關在追訴期限內(nèi)未發(fā)現(xiàn)或未采取強制措施的，應當受追訴期限限制；涉嫌犯罪應當適用的法定量刑幅度的最高刑為無期徒刑、死刑，犯罪行為發(fā)生二十年以后認為必須追訴的，須報請最高人民檢察院核準。檢例第23號的特殊之處是涉共同犯罪，在不予以核準的理由上，主要包括事后獲得諒解與積極賠償、不再犯罪等；“事后”的時間判斷立場一以貫之，主要看事后的“(社會)結果”。

綜上，在對是否“核準追訴”的判斷上，實質標準優(yōu)于形式標準。也即到案后的行為是否仍具有社會危害性是最終的依據(jù)，第87條第4項規(guī)定的法定條件是形式依據(jù)。形式依據(jù)與實質標準的耦合要素是“公訴裁量權”。該適用邏輯賦予核準追訴制度更多的自由裁量空間，甚至在標準上會脫離該款規(guī)定的形式要件。也即核準追訴制度的公訴裁量權限之存在，極可能在個案中“遮蓋”是否有啟動第88條的必要性。這會規(guī)避其適用條件的嚴苛性，進而出現(xiàn)擴大適用的動向。

(三)核準追訴“兜底”功能的克減

在檢例第22號與檢例第23號中，核準追訴以較大的公訴裁量權為前提。是否追訴的“裁量”原則，一定程度上對97刑法典第88條規(guī)定的無期限追訴制度產(chǎn)生影響，也使核準追訴與無期限追訴同為例外條款的內(nèi)部適用關系變得復雜。

特別是從檢例第20號與檢例第21號看，當適用條件出現(xiàn)重合，第87條第4項與第88條之間會出現(xiàn)司法適用的錯位問題。立法上設定的“遞進式”適用會異化為核準追訴的“優(yōu)選”以及“兜底化”?！昂藴势鹪V”在一定程度上架空了第88條之適用空間。這種司法錯置集中表現(xiàn)為對于需要追訴的，即使不便于適用第88條的，也可以在公訴裁量的情況下，適用第87條第4項，以“合理”規(guī)避第88條的“解釋學難題”以及適用標準在實踐中偏嚴的問題；對于不需要追訴的，即使符合第88條之規(guī)定，也可以根據(jù)第87條第4項之規(guī)定予以“不核準”，以至于架空第88條的適用。從上述實踐規(guī)律看，在法定最高刑是無期徒刑與死刑的情形中，第87條第4項是第88條的“兜底條款”。無論第88條是否可以適用(是否符合適用條件等)，都可以轉而適用第87條第4項并決定是否追訴。

關于“南醫(yī)大殺人案”，2020年5月，最高人民檢察院作出核準追訴決定并強調(diào)：麻某某涉嫌故意殺人罪、強奸罪，法定最高刑為死刑，雖然經(jīng)過20年，但其犯罪性質、情節(jié)、后果特別嚴重，依法必須追訴?！?9〕最高人民檢察院對上述案件作出核準追訴，是綜合判斷犯罪事實、犯罪嫌疑人的再犯可能性、該案的社會影響、相關指導性案例的一般規(guī)則后得出的實質結論?！?0〕由此，也間接驗證了第87條第4項與第88條之間的特殊適用關系，即核準追訴制度具有“兜底”作用。

從應然看，適用條件上不重合的，也即法定最高刑不是無期徒刑與死刑的情況，第87條第4項與第88條應當是“絕緣”的，無法發(fā)揮“兜底”之用。但是，在實踐中，觸動追訴時效制度的“法治神經(jīng)”之案件，主要就是一些長期未破的“命案”(大案要案)。從這個數(shù)據(jù)看，第87條第4項對第88條之“兜底”與“架空”之作用，比單純從上述四個核準追訴案件所呈現(xiàn)的情況更復雜。對于第88條在實踐中表現(xiàn)出“不好用(不愿意用)”以及司法便宜主義的“盛行”問題，首先可以從理論上將第88條規(guī)定的法定適用條件——“立案偵查或者在人民法院受理案件以后，逃避偵查或者審判的”的解釋學難題作為思考的起始點。

四、刑法解釋的立場與適用規(guī)則之完善

《刑法》第87條第4項與第88條的司法適用規(guī)則不統(tǒng)一，內(nèi)部甚至存在“偏一競合”等問題，導致例外條款的整體適用出現(xiàn)偏離立法、擴張無序、分工紊亂等問題。從司法大數(shù)據(jù)看，真正啟動第87條第4項以及第88條的情形并不多，實踐中應以嚴格把握作為基本原則，同時分別細化各自的適用規(guī)則。

(一)刑法解釋的從嚴原則

對于例外條款，應當遵循從嚴的解釋立場。對于第87條第4項與第88條之間的適用關系，實踐中應當進一步理順，使其更好地發(fā)揮例外條款的追訴功能。

1．堅持不偏不倚的解釋立場

追訴時效制度強調(diào)不再追訴已過法定追訴時效的犯罪黑數(shù)案件，也不輕易放過已經(jīng)進入司法機關視野的案件。既不能片面地以不追究刑事責任為潛在的價值追求，〔21〕也不能只強調(diào)刑罰處罰的必要性而忽視了有效性?！?2〕總體上看，79刑法典第77條設定的追訴期限延長條件過于嚴苛，在實踐中操作難度大，明顯削弱了啟動追訴的一般可能性。97刑法典第88條作了修改，放寬適用條件，旨在糾正偵查機關不能及時采取強制措施以致輕縱犯罪的實踐弊病，激活必要的追訴。但是，97刑法典第88條較之79刑法典第77條，放寬時效延長的條件，在實質效果上不利于被告人。在遵循罪刑法定原則下，應當對97刑法典第12條規(guī)定的“本法總則第四章第八節(jié)的規(guī)定”予以縮小解釋?！?3〕從目的解釋看，在掌握第88條的核心適用條件時，一旦刑事訴訟啟動，對罪行的真正實施者而言，便不再受追訴期限的限制。是否鎖定犯罪嫌疑人不是決定性因素，以避免過度限制第88條的啟用。從嚴解釋立場是基本方向，但不能將“例外條款”逼向“僵尸條款”，使其處于“冬眠”狀態(tài)，以至于不合理限制第88條的適用與追訴的依法啟動。

2．例外條款的差異化適用

承前所述，從立法規(guī)定、司法解釋以及指導案例等情況看，第87條第4項與第88條同為追訴時效(期限)的例外條款。在法理上，應當保持“并列”且“排斥”的關系。否則，不會單獨進行立法。但是，基于適用條件重合與實際數(shù)據(jù)顯示，實踐中第87條第4項在很大程度上已經(jīng)成為第88條之“兜底”規(guī)定，部分地“架空”了第88條的適用。兩個例外條款出現(xiàn)立法目的落空問題，其原因為：(1)例外條款的適用情形有其司法規(guī)律。盡管無法從大數(shù)據(jù)進行精準驗證，但是，從偵查技術的發(fā)展、未偵破案件的類型、命案必破的隱形要求、逃避偵查與審判的動機等因素看，往往集中在大案要案并以命案為核心區(qū)。第87條第4項與第88條在適用條件上，雖然法律規(guī)定有差異，但在需要適用的案件類型與對象上，卻可能高度相似或重合，容易出現(xiàn)適用“競合”問題。(2)從適用條件的理解與審查判斷上，第88條相比之下復雜且爭議較大，第87條第4項因“核準”而變得更具靈活性。在實踐中，第87條第4項比第88條更“好用”，更符合司法便宜主義的傾向或偏好。對如何適用“立案偵查或者在人民法院受理案件以后”，特別是“逃避偵查、審判”的規(guī)定，司法解釋并沒有作出明確的規(guī)定，實踐中標準不一。例如，在“南醫(yī)大殺人案”中，司法機關立案后，犯罪嫌疑人仍在正常工作與生活，司法機關也并未確定嫌疑人的具體身份，如何審查與判斷是否屬于“逃避偵查、審判”成為追訴與否的難點與痛點。然而，即使對“南醫(yī)大殺人案”究竟應適用舊法還是新法存有爭議，但核準追訴可以是最后的有效救濟途徑?！?4〕這就很好地說明了無期限追訴與核準追訴之間的“補位”關系。

兩個例外條款在立法與司法之間的“不一致”以及“同化”適用現(xiàn)象，反映司法實踐中偏于“務實”的功利導向，這也是立法原意遭遇現(xiàn)實沖擊后的本能反應。這既可能是立法設計上的“疏忽”，也可能是實踐中自發(fā)形成的“美好誤會”。但無論如何，對于第87條第4項與第88條這兩個“例外條款”，應當遵循從嚴的限制解釋，嚴格把握適用范圍。即使對個案不予以追訴，也不會“污染”罪刑法定原則的源頭。一旦放寬適用條件及范圍，可能引發(fā)“例外”變成“原則”的異化問題，但也反對將例外條款進行過度的限縮，使其適用變得微乎其微。

(二)核準追訴的功能本真與限制適用

核準追訴是公權力介入追訴時效的特定制度安排。核準追訴作為例外條款之法律屬性，檢察機關實際上具有較大的解釋空間或公訴權裁量權限。對此，應秉持從嚴解釋立場，防止裁量權的不當啟用，并處理好與第87條第4項的關系。

1．核準追訴的本質是公訴權的特定擴張

刑法規(guī)定追訴時效是要正確啟動刑罰權，同時防止出現(xiàn)放縱犯罪的問題?！?5〕犯罪實施后，經(jīng)歷一段時間，此時已經(jīng)缺乏刑罰處罰的必要性與有效性，也就可以不再啟動刑事訴訟程序。追訴時效制度雖然對追訴權的行使期限作了限制，但對不同嚴重程度的犯罪，分別規(guī)定較長的追訴期限以及時效中斷和不受追訴期限限制，已經(jīng)充分考慮犯罪分子利用時效制度逃避法律制裁的可能性。對于行為極其嚴重、社會危害極大的犯罪行為，必須追訴的，即使超過法定的追訴期限，仍可以由最高人民檢察院核準追究。這就是公訴裁量權的必要擴張，是特殊的例外需求。當前，隨著司法機關不斷加大追逃和清理積案的力度，一些案發(fā)時因偵查技術等條件受限，沒有被發(fā)現(xiàn)或者雖然發(fā)現(xiàn)但未采取強制措施，在犯罪分子被陸續(xù)抓獲歸案后，如果涉嫌犯罪的法定最高刑為無期徒刑或者死刑，并且已經(jīng)超過20年追訴期限，根據(jù)核準追訴制度的初衷，仍可以啟動核準追訴。

從核準追訴的法律效果看，是對追訴時效制度的一種“突破”，而且是在合法的框架內(nèi)進行。這實質上是公訴權的必要擴張，但僅限于特殊的除外情形。在域外，公訴權的必要擴張也是追訴時效制度的“例外”情形?！兜聡谭ǖ洹返?11條所規(guī)定的謀殺罪不受追訴時效的限制。2015年，韓國國會通過刑事訴訟法修正案，殺人犯罪案件的25年公訴時效被廢除，轉而永久追訴，直到破案為止。這些都充分說明核準追訴作為例外制度正是追訴時效的重要組成部分。

2．“以不核準為原則、以核準為例外”的慎用原則

根據(jù)97刑法典第87條第4項之規(guī)定，核準追訴是附條件的，也即法定最高刑是無期徒刑和死刑；同時，也是限制適用條件的，也即需要最高人民檢察院核準，此乃實質審查環(huán)節(jié)。承上所述，實踐中啟動第4項的情形并不多。但是，每一次決定啟動核準追訴，都是刑罰權的發(fā)動與追究刑事責任的正式發(fā)起。

而且，從最高人民檢察院發(fā)布的四個典型核準追訴案件看，在決定是否核準追訴上，雖然需要考慮的因素比較多，但歸結起來，其首要適用因素，已經(jīng)不再是犯罪時的社會危害性、人身危險性或社會危險性，而是到案后的犯罪“后遺癥”究竟有多大。易言之，核準追訴不再遵循“行為時評價”的既有立場，而是更側重于“到案后”的事后評價立場，而且主要從被害人、社會兩個角度展開。這蘊含“限制”適用的邏輯。案發(fā)后已過20多年，在正常情況下，犯罪后遺癥一般不再明顯，甚至極大降低，仍有起訴必要性的，應當是在極其嚴格的條件下才會被啟動。

按照這一邏輯，核準追訴的解釋學應當秉持嚴格的限制解釋，必須以立法原意為起點，對是否追訴的條件進行實質判斷，才能符合立法初衷。這是因為犯罪行為經(jīng)過一定時間后報應和預防必要性消失，進而導致國家刑罰權消滅。這是追訴時效制度的正當性根據(jù)。因此，超過追訴時效，原則上不再處罰。但是，對于特定案件，則需“例外追訴”。核準追訴便是其一情形，同時受最高人民檢察院核準權以及核準程序的嚴格限制?！?6〕對此，最高人民檢察院明確指出，核準追訴規(guī)定的立法本意應該是以不追訴為原則，以追訴為例外。在是否追訴的問題上，應認真思考最高人民檢察院依法核準的內(nèi)在依據(jù)，并從國家利益、社會發(fā)展穩(wěn)定等大局考慮進行考察與判斷。在辦案過程中，一定要從立法本意出發(fā)，認真研究、穩(wěn)妥慎重作出處理?！?7〕因此，“以不核準為原則，以核準為例外”是基本立場。

3．適度抑制擴大化的核準追訴

在實踐中，最容易觸碰公眾與被害人神經(jīng)的案件，往往就是長期懸而未破的死刑案件或重罪案件。但是，真兇被發(fā)現(xiàn)或到案后，又面臨超過追訴期限。在實踐中，為了省去第88條(特別是第1款)所包括的立案偵查或法院受理以后、逃避偵查與審判等適用條件的認定難題，轉而援引第87條第4項的規(guī)定。將是否追訴的要件審查環(huán)節(jié)，交由核準追訴的公訴裁量權予以解決，實際上架空了第88條第1款的適用之必要性。在實踐中，對第88條第1款如何適用的爭論，看似熱鬧非凡，但意義相對有限。第87條的核準追訴制度完全可以“兜底”，而無需擔心適用條件的審查難題。

這種做法雖然存在架空第88條第1款之情形，但客觀上，真正出現(xiàn)第88條第1款之情形，相對而言也是非常有限的。在實踐中，也主要是針對一些多年的重大懸案所預留的。所以，第87條第4項的變通做法，并不必然會大規(guī)模地實質削弱追訴時效制度的根基。只要依法管控公訴權的裁量尺度，就可以確保司法公正。但接下來的問題是，應否從立法上放寬第88條的適用條件，或者在司法層面放寬認定的標準或要求，從而激活第88條的適用，也進一步明確其與第87條規(guī)定的核準追訴制度之間的立法、理論差異。對于第一種做法，從立法放寬適用條件，容易擴大處罰范圍，與現(xiàn)代罪刑法定原則并不契合。這是因為現(xiàn)代信息社會日益公開和透明，同時偵查技術和手段日益升級，缺乏進一步擴大追訴期限延長的背景條件與實際需要。第二種做法更為靈活，針對個案可以具體處置，也可以與第87條規(guī)定的核準追訴形成良性的配合，是更高效的應對做法。

(三)無期限追訴的適用規(guī)則

從嚴解釋是符合立法原意的目的解釋，但不能走向另一個極端，使例外條款變成“僵尸條款”。明確第88條的適用規(guī)則，旨在正確激活其作為例外條款的功能設定，進而在立法框架內(nèi)進一步理順其與第87條第4項之間的協(xié)作關系。

1．“立案偵查或者在人民法院受理案件以后”的認定

在實踐中，對于“人民法院受理案件以后”規(guī)定的理解爭議不大，主要集中在“立案偵查以后”之條件的理解?！缎淌略V訟法》先后經(jīng)歷多次修改，對立案偵查的規(guī)定及其在個案中的理解也有不同的視角，因而需要進一步澄清。

當前，有以下幾種不同看法：(1)“對人”或“對事”?！傲競刹橐院蟆笔侵杆痉C關對發(fā)現(xiàn)犯罪事實或者犯罪嫌疑人的案件，予以立案并進行偵查。立案偵查不應機械地理解為“以人立案”，不能機械地認為必須針對特定的人和事進行立案；也不能片面地認為只要立案即可，而不考慮是否有確定的犯罪嫌疑人。公安機關已經(jīng)對該事實進行立案偵查，在偵查過程中有一定證據(jù)指向特定人員的，也屬于本款之情形。立案時涉嫌的罪名與最終認定的罪名不一致，不影響第88條第1款的適用?！?8〕(2)“對人也對事”。第88條中的“立案”同時“對人”“對事”。其理由為：一是“立案偵查”與“逃避偵查”是并列規(guī)定的條件。立案時或立案后，已被公安司法機關列為犯罪嫌疑人才存在逃避偵查的前提。犯罪嫌疑人主觀上意圖且客觀上具有逃避偵查之行為的，是“逃避偵查”，并以“對人”的立案為條件。二是“立案”與“受理”相并列。立案不僅“對事”，而且“對人”。三是“立案”應當與“受理”的含義相一致，統(tǒng)一解釋為“既對事又對人”，而且應當對犯罪嫌疑人采取必要的調(diào)查、訊問乃至于強制措施?！?9〕(3)以“偵查終結”作為是否已過追訴時效的判斷標準，偵查機關應當在法律規(guī)定的追訴期限內(nèi)完成偵查活動，并移送檢察機關審查起訴?！?0〕(4)基于合目的性的解釋立場，“立案偵查”應當僅限于對本人立案，亦即鎖定犯罪嫌疑人的情形?！?1〕

上述幾種看法的差異在于立案是“對人”還是“對事”。前兩種看法基本一致，主張“對人”且“對事”。第三種看法以“偵查終結”作為標準，實質上是對“立案偵查或者在人民法院受理案件以后”的限制解釋，使適用條件在刑事訴訟流程的角度上變得嚴格，在實踐中極可能導致符合條件的情形微乎其微。第四種看法亦是如此?？傮w來看，“對人”且“對事”的立場更可取，并需要從刑事訴訟的角度進行理解和判斷?！缎淌略V訟法》的歷次修訂都明確規(guī)定：“公安機關或者人民檢察院發(fā)現(xiàn)犯罪事實或者犯罪嫌疑人，應當按照管轄范圍，立案偵查。”立案條件是發(fā)現(xiàn)犯罪事實或犯罪嫌疑人，顯然是既可能“對事”，也可能“對人”，以及同時“對事”“對人”。在理解97刑法典第88條的“立案偵查”時，也要遵從《刑事訴訟法》的規(guī)定及其立法本意?！傲競刹椤睉髡w性理解，而不應區(qū)分“立案”與“偵查”兩個概念。進而，應解釋為程序上啟動“立案”，一般也往往采取相應的強制措施或偵查措施，并且一般應當是既對人也對事的“立案”，以防止對“立案”作較為寬泛的理解。同時，也有利于從主客觀相統(tǒng)一的角度進行判斷，與“逃避偵查或者審判”的從嚴解釋立場保持一致。如若刑法解釋限度前后不一，可能會引發(fā)適用標準的混亂。

2．“逃避偵查或者審判”的司法爭點

如何理解“逃避偵查或者審判”，實踐中存在較大的分歧。主要是對“逃避”的理解，涉及是否必須是主客觀相統(tǒng)一、是否區(qū)分積極與消極等問題。對此，應當結合第88條之立法旨趣，從追訴期限延長是例外條款出發(fā)，明確適用立場。

關于如何理解“逃避偵查與審判”，有以下不同看法：(1)應主客觀一致?；趥刹榧夹g的局限，在立案后長時間無法突破，直到追訴時效經(jīng)過后才偵破的，沒有實施積極逃跑或者隱匿行為，不屬于“逃避偵查”。潛逃外地、隱姓埋名并躲藏，雖未被司法機關鎖定為犯罪嫌疑人，仍屬于“逃避偵查”?！?2〕這強調(diào)“逃避”的主觀積極性，將偵查機關未能“鎖定”犯罪嫌疑人的“不利后果”，歸屬于偵查機關而非犯罪嫌疑人，體現(xiàn)有利于犯罪嫌疑人的立場。但如何理解偵查活動中的“鎖定(犯罪嫌疑人)”是前提問題。既與如何理解“立案偵查后”有關，也與“逃避”的本意有關?！疤颖軅刹椤笔欠缸锵右扇藛畏矫娴卣J為被“鎖定”而積極逃避，還是必須在明知或應當知道被“鎖定”后再積極逃避。后一情形沒有爭議，前一情形如果被認定為是“逃避”，對犯罪嫌疑人而言是不利的，可能擴大認定的范圍。(2)逃避、隱藏的動機或目的是逃避刑事追究。在實踐中，案件立案或受理后，必須具有“逃避偵查或者審判”的目的。雖然立案或受理，因某些原因未繼續(xù)采取偵查或追究措施，以致超過追訴期限的，不應適用第88條規(guī)定?！?3〕對第1款中“立案偵查或者在人民法院受理案件以后”與“逃避偵查或者審判”的適用條件，該觀點強調(diào)“逃避偵查或者審判”的主觀故意，也排除其他的“意外”情形。(3)必須以司法機關的具體偵查行為為前提。偵查機關采取針對性與指向性的偵查行為，如上門抽血、驗指紋等，具體地指向行為人。逃避行為客觀地造成偵查行為的無效性，使本來能夠鎖定犯罪嫌疑人的目的落空。〔34〕這對“逃避偵查”作了精細化的限定。既強調(diào)積極逃避行為，也強化逃避已經(jīng)引發(fā)的訴訟結果，并通過概括或具體的方式，縮小適用范圍。與認定“逃避審判”遵循了一以貫之的邏輯。(4)應當限于積極、明顯且致使偵查、審判工作無法進行的逃避行為，主要是指在司法機關已經(jīng)告知不得逃跑、藏匿或者采取強制措施后逃跑或者藏匿的。行為人實施毀滅證據(jù)、串供等行為的，不屬于逃避偵查或審判。〔35〕這應當限定為“積極逃避”之類型，對“積極逃避”所引發(fā)的訴訟結果作了“附加”認定，嚴格了適用條件，可歸結為“行為+結果”的雙重認定邏輯。

上述觀點主要都堅持從嚴審查與判斷的基本原則，涉及是否應當遵循主客觀相統(tǒng)一、從嚴還是從寬解釋“逃避”及其積極性、對“逃避”的時間判斷節(jié)點與立場等問題。承上所述，從嚴認定是符合罪刑法定原則的立場。但是，從嚴解釋不能滑向過度化，導致本就是例外條款之規(guī)定，在實踐中幾乎被架空，甚至成為“僵尸條款”。這并不真正契合刑法保障人權與打擊犯罪的目的。特別是在偵查技術日益發(fā)展的現(xiàn)代信息網(wǎng)絡技術及人工智能技術時代，例外條款的司法適用政策可能出現(xiàn)一些新的情況與問題，需要司法機關予以關注：一是應當完全將消極逃避的情形排除在外，還是應當根據(jù)個案的情況進行具體判斷。二是逃避的評價時間節(jié)點，應當是逃避之時還是前后。易言之，是案發(fā)當時的評價立場，還是事后被發(fā)現(xiàn)的時間節(jié)點，也即事后評價立場。三是如何實質地理解“逃避偵查與審判”。是否僅需要確認有逃避行為即可，還是需要根據(jù)逃避引發(fā)的訴訟結果或危害結果進行綜合判斷。對上述三個不同要素的取舍與判斷立場，決定對例外條款的解釋學路徑是存在差異的，也同時決定例外條款的司法適用政策及其追訴的比例。

3．逃避偵查或者審判的判斷規(guī)則

承前所述，如何理解“逃避偵查或者審判”是解釋學的痛點。展開地講，它主要涉及應否遵循主客觀相統(tǒng)一、從嚴還是從寬解釋“逃避”、對“逃避”的時間判斷節(jié)點與立場這三個主要問題。對此，應遵循遞進式的理性限制解釋思路和立場，從立法原意對上述問題作出解答，并凝練適用的主要規(guī)則。概言之：(1)主客觀相統(tǒng)一規(guī)則。如果認為不需要具有“逃避”的主觀目的，則不應要求犯罪嫌疑人知道已經(jīng)立案、已經(jīng)被確定為犯罪嫌疑人、已經(jīng)被采取強制措施、已經(jīng)被告知不能逃避偵查或者審判等。但是，這種理解難以成立。因為從限制解釋的立場看，公眾理解的“逃避”往往是“積極”或“主動”的，也即行為人應當出于故意，包括確定明知和應當知道。前者如偵查機關已經(jīng)對其進行訊問、采取強制措施，人民法院已告知其已受理檢察機關或者自訴人對其犯罪行為的控訴等；后者是指行為人根據(jù)作案的具體情況和案后情勢，應當知道偵查機關已對其立案偵查或者人民法院已受理對其犯罪行為的控訴。實際上，從“逃避”的一般語義及其發(fā)生的前因后果看，行為人應當是故意而為之的，行為人是主觀上明知自己的行為涉嫌犯罪，試圖妨礙司法機關對其追究刑事責任。針對逃避偵查與審判行為，不能只看是否有行為及其后果，還要看行為時的主觀心態(tài)，遵循主客觀相統(tǒng)一，才是全面的判斷。但是，在認識因素上，不要求犯罪嫌疑人必須認識到已被偵查機關立案偵查，而一般只要認識到自己的行為對抓捕有可能產(chǎn)生干擾即可。在司法實踐中，偵查機關承擔證明犯罪嫌疑人有逃避行為的責任，如采取強制措施或進行網(wǎng)上追逃等。(2)積極為主、消極為輔的限度規(guī)則。對于逃避，是僅限于積極逃避，還是包括消極逃避。這涉及刑法解釋的類型化問題，也即究竟采取實質解釋還是形式解釋。從立法表述看，“逃避”原則上限于積極行動，但不能就此完全否定一些特定的消極行動。雖然不是所有的“逃跑”都屬于“逃避偵查或者審判”，但是，“隱匿”也是一種“逃避”。例如，犯罪嫌疑人明知或應當知道被偵查機關立案偵查、采取強制措施、網(wǎng)上追逃等情形時而選擇逃避。這是積極逃避論的演繹性判斷與實例，也是目前的主要情形。在實踐中，它客觀上一般表現(xiàn)為實施了積極的逃避行為，如逃往外地、藏匿在住處、整容、偽造身份、毀滅證據(jù)、威逼或恐嚇證人等方式。同時，在實踐中，一些消極行動也是“逃避”，實質造成“阻礙偵查與審判”的訴訟結果。例如，行為人犯罪后，始終居住在原來的地方，或者正常外出打工、經(jīng)商，沒有隱姓埋名，也沒有隱瞞新居住地的，但明知司法機關要求歸案或正在偵查中，仍消極不到案的，具有逃避偵查或者審判的性質。不過，對于“消極”逃避的情形，在認定上應當嚴格掌握，應當以相當性規(guī)則作為匹配標準，也即與積極逃避行為具有相當?shù)奈：π曰蛟V訟結果，從而實質上“逃避”偵查與審判，導致追訴活動(可能)受到實質的影響。(3)逃避(行為)+后果的雙重判斷。對于逃避行為的后果，是否必須已經(jīng)或實質影響偵查與審判，并作為必要條件，還是僅有逃避行為即可。這涉及對逃避的訴訟后果如何進行規(guī)范判斷問題。易言之，究竟是只評價逃避的行為，還是包括逃避后引發(fā)的訴訟后果，直接影響解釋的限度?！疤颖堋笔侵冈诹负?，主觀上有逃避的意思，客觀上未到案，致使偵查活動無法順利進行的情況。因此，遵循主客觀相統(tǒng)一原則后，在一般表現(xiàn)為積極逃避的情況下，也應當考慮逃避的訴訟后果，否則，評價的邏輯是前后矛盾的。實質地看，只有犯罪嫌疑人直接導致對其追訴程序無法繼續(xù)時，才有可能延長需罰性，才是立法原意中的逃避偵查行為。進言之，當犯罪嫌疑人的干擾偵查行為與其未歸案有直接因果關系時，才有可能存在逃避偵查。逃避偵查的行為，必須是直接對偵查活動存在干擾作用，可以是作為或不作為，特別是對歸案或抓捕的干擾，而不包括歸案之前對一般偵查取證的干擾。但是，有觀點認為，不應要求逃避行為導致偵查、審判活動無法進行。只要在追訴時效期限內(nèi)刑事立案或者受理的，就應當無限期追訴。自首、被當場抓獲、扭送司法機關后才立案且未再逃避的除外?！?6〕這是擴大解釋的立場，只看行為而不論結果，不符合例外條款之立法本意。盡管如此，該觀點提出一個更為實際的解釋學難題：如果采取嚴苛的解釋條件，容易使例外條款變成“僵尸條款”，進一步加劇第88條的適用窘境，繼而可能引發(fā)第87條第4項暨核準追訴制度的“擴張”，以彌補實踐中的“追訴需要”。在核準追訴的“兜底”功能得以進一步強化之際，第87條第4項與第88條之間的邏輯關系恐會變得更為“扭曲”。

五、結 論

從刑法的理論與邏輯看，應當確認97刑法典第87條第4項與第88條系追訴時效制度的例外條款。既是追訴期限法定化的除外情形，也是特定情況下實現(xiàn)有效或及時追訴的特別制度安排。對于這兩個例外條款的適用，“擴大”與“限制”追訴是天平的兩端。為了理順二者之間的理性關系，應當澄清各自的立法旨趣、評估司法動態(tài)的妥當性，結合典型案例的適法規(guī)則，使二者相互配合，依法實現(xiàn)必要的追訴，并防止出現(xiàn)“例外”條款的“僵尸化”現(xiàn)象。而且，為了使實踐中追訴期限制度的例外條款之疑難問題能夠得以系統(tǒng)性的解決，在立法建議上，可以考慮將第87條第4項與第88條之內(nèi)容整合為一個條文。合并后的條文在法律性質上，應當是法定追訴期限制度的例外規(guī)定，而且包括三種情況，分別是第88條第1款、第88條第2款、第87條第4項。其中，第87條第4項應置于整個例外條款的最后，顯示核準追訴制度在新的條文中應當承擔特殊情況下的“兜底”之用。在追訴時效適用中，出現(xiàn)極特殊情形，核準追訴是最后的“救濟”。

注釋：

〔1〕追訴時效的適用可能涉及刑法溯及力的認定，此乃跨法犯問題。但追訴時效和溯及力在本質上不同，盡管會出現(xiàn)交互適用的情況。有觀點認為，司法實踐中對于涉及新舊刑法交替的刑事案件，應當先進行刑法溯及力判斷，再進行追訴時效判斷。對于刑法溯及力判斷與追訴時效的判斷可以交叉適用新法和舊法。參見柳忠衛(wèi)：《刑法追訴時效溯及力原則的確證與展開》，《中外法學》2021年第4期。

〔2〕參見南檢：《塵封28年的南醫(yī)大奸殺案告破 神秘“族譜”立功》，《公民與法(綜合版)》2020年第3期。

〔3〕參見婁鳳才：《刑法追訴時效規(guī)定適用之我見》，《檢察日報》2020年3月4日。

〔4〕參見盧勤忠、阮林赟：《跨法情境下刑事追訴時效的期限選擇》，《山東警察學院學報》2020年第3期。

〔5〕參見高銘暄：《中華人民共和國刑法的孕育誕生和發(fā)展完善》，北京：北京大學出版社，2012年，第282-283頁。

〔6〕有觀點認為，發(fā)生《刑法》第88條規(guī)定的事由，追訴時效暫停執(zhí)行(或追訴期限暫時停止進行)。該事由消除后，追訴期限接續(xù)計算，存在追訴期限屆滿的可能。此外，“追訴期限接續(xù)計算”，是指暫停前經(jīng)過的追訴期間和暫停后經(jīng)過的期間合并計算，如果期限屆滿，則不得追訴。參見阮齊林：《〈刑法〉第88條“不受追訴期限的限制”研究》，《比較法研究》2022年第3期。

〔7〕參見黃連通：《追訴時效制度的理論基礎與價值追求》，《中國檢察官》2020年第12期。

〔8〕但有觀點認為，最高人民法院的司法解釋通過補正解釋的方式，確證追訴時效溯及力應當采用“從舊兼從輕”的原則。參見柳忠衛(wèi)：《刑法追訴時效溯及力原則的確證與展開》，《中外法學》2021年第4期。

〔9〕該批復規(guī)定：根據(jù)從舊兼從輕原則，對1997年9月30日以前實施的犯罪行為，追訴期限問題應當適用79刑法典第77條的規(guī)定，即在人民法院、人民檢察院、公安機關采取強制措施以后逃避偵查或者審判的，不受追訴期限的限制。

〔10〕參見張志杰主編：《刑事檢察工作指導》(2019年第2輯)，北京：中國檢察出版社，2019年，第70頁。

〔11〕公安機關在1998年5月10日案發(fā)后，雖有展開初查，但對被害人黃某某的傷情，一直未進行鑒定，也未立案。2012年8月29日，公安機關對黃某某的傷情進行鑒定并確定為輕傷。同年9月10日，公安機關決定對本案進行立案。此時距案發(fā)已逾14年。法院認為，本案屬于刑法第八十八條第二款規(guī)定的“被害人在追訴期限內(nèi)提出控告，公安機關應當立案而不立案”的情形，不受訴訟時效的限制，一審、二審法院認為本案沒有超過追訴期限是正確的。[參見《刑事審判參考》2014年第1集(總第96集)]

〔12〕參見周維明：《追訴時效變更與罪刑法定原則——比較法視野下的分析和思考》，《法律適用》2020年第9期。

〔13〕參見周凱東：《重大刑事案件追訴時效的若干思考》，《中國檢察官》2020年第8期。

〔14〕參見袁國何：《論追訴時效的溯及力及其限制》，《清華法學》2020年第2期。

〔15〕不乏有觀點認為，從舊兼從輕原則需要在權益保障與處罰妥當之間予以兼顧，不能以追求最終的從寬處罰作為其適用的惟一衡量標準，更不能在追訴時效適用時以不追究刑事責任作為貫徹該原則的實踐歸宿。參見陳偉：《刑事追訴時效的實質與從舊兼從輕原則的適用》，《政法論壇》2022年第4期。

〔16〕《刑法修正案(十一)》增設第17條第3款規(guī)定的“經(jīng)最高人民檢察院核準追訴”不在此討論之列。

〔17〕最高人民檢察院《關于辦理核準追訴案件若干問題的規(guī)定》明確兩個基本立場：一是依法從嚴控制，堅持例外條款之屬性，采取嚴格的限縮解釋。二是明確最本質的核準條件，即“社會危害性和影響依然存在，不追訴會嚴重影響社會穩(wěn)定或者產(chǎn)生其他嚴重后果”。該規(guī)定具體明確“認為必須追訴”的條件。

〔18〕第322條規(guī)定，報請核準追訴的案件應當同時符合4個條件：有證據(jù)證明存在犯罪事實，且犯罪事實是犯罪嫌疑人實施的；涉嫌犯罪的行為應當適用的法定量刑幅度的最高刑為無期徒刑或者死刑；涉嫌犯罪的性質、情節(jié)和后果特別嚴重，雖然已過二十年追訴期限，但社會危害性和影響依然存在，不追訴會嚴重影響社會穩(wěn)定或者產(chǎn)生其他嚴重后果，而必須追訴的；犯罪嫌疑人能夠及時到案接受追訴。

〔19〕參見張振華：《28年的積案告破 檢察機關是否追訴》，《檢察日報》2020年10月19日。

〔20〕參見彭文華、董文凱：《我國核準追訴制度的條件及其完善——以“南醫(yī)大奸殺案”的追訴時效為視角》，《鄭州大學學報(哲學社會科學版)》2021年第5期。

〔21〕參見陳偉：《刑事追訴時效的實質與從舊兼從輕原則的適用》，《政法論壇》2022年第4期。

〔22〕參見王鋼：《刑事追訴時效制度的體系性詮釋》，《法學家》2021年第4期。

〔23〕〔32〕參見郝艷兵、柏屹穎：《論我國追訴時效制度的規(guī)范目的》，《中國檢察官》2020年第6期。

〔24〕參見王志祥：《“南醫(yī)大女生被害案”的追訴時效問題研究》，《法商研究》2020年第4期。

〔25〕參見劉子陽、葛曉陽：《死刑犯罪超期追訴須報最高檢核準》，《法制日報》2015年7月11日。

〔26〕參見李勇：《追訴時效適用遵循原則之探究》，《中國檢察官》2020年第6期。

〔27〕參見張軍：《關于檢察工作的若干問題》，《國家檢察官學院學報》2019年第5期。

〔28〕參見任開志、何濤：《“以事立案”情形下如何適用追訴時效》，《檢察日報》2019年8月18日。

〔29〕參見曲新久：《追訴時效制度若干問題研究》，《人民檢察》2014年第17期。

〔30〕參見吳波：《追訴時效中“逃避偵查或者審判”的審查判斷》，《中國檢察官》2019年第6期。

〔31〕參見周凱東：《重大刑事案件追訴時效的若干思考》，《中國檢察官》2020年第8期。

〔33〕參見全國人大常委會法制工作委員會刑法室：《中華人民共和國刑法條文說明、立法理由及相關規(guī)定》，北京：北京大學出版社，2009年，第112頁。

〔34〕參見賈濟東、趙學敏：《追訴時效中“逃避偵查”應如何理解》，《人民法院報》2020年5月21日。

〔35〕參見張明楷：《刑法學(上)》第五版，北京：法律出版社，2016年，第651頁。

〔36〕參見王登輝：《追訴時效延長抑或終止——〈刑法〉第88條之教義學解釋及其展開》，《當代法學》2016年第2期。