鄭童

(中國計量大學 浙江杭州 310018)

1 電子商務平臺侵權(quán)行為的界定

1.1 電子商務平臺

電子商務平臺作為廣大互聯(lián)網(wǎng)用戶在網(wǎng)絡平臺公正交易、買賣的平臺，其在法律上的規(guī)制存在許多問題，尤其是在專利和商標領域存在的問題數(shù)不勝數(shù)。商家在電子商務平臺交易確實比以往的傳統(tǒng)交易有著更多的便利，其便利主要體現(xiàn)在節(jié)約了傳統(tǒng)交易中大量的人力、物力成本。為了使交易能夠迅速達成，信息化、電子化的電商平臺更符合現(xiàn)下年輕人的交易習慣。另外，為廣大消費者的交易提供了更全面的保障。在大數(shù)據(jù)環(huán)境下，消費者可以通過大數(shù)據(jù)的精密算法在電商平臺精準地找到自己需要購買的物品。同時，在大數(shù)據(jù)的加持下，消費者在電商平臺能更省時地購買到自己需要的物品。對于賣方而言，電商平臺的迅速發(fā)展為其提供了一個良好的營商環(huán)境，電商平臺的蓬勃發(fā)展，讓更多消費者選擇在電商平臺上進行交易，為賣方提供了極大的機遇，賣方不再是傳統(tǒng)的線下營商模式，人力、物力的成本將大幅下降，買賣雙方很快能達成交易。

這樣對于買賣雙方是雙贏的局面，是在大數(shù)據(jù)涵蓋的情況下電商平臺蓬勃發(fā)展的原因。同樣，也是電商平臺發(fā)展越來越好的主要原因。

1.2 商標權(quán)侵權(quán)

在電商平臺迅速發(fā)展的當下，在交易過程中凸顯出來的法律問題越來越顯而易見，其中關(guān)于商標侵權(quán)額的問題逐漸走進大家的視野。對商標權(quán)侵權(quán)，商標權(quán)人有權(quán)禁止他人在同一種或類似商品或服務上使用與其注冊商標相同或近似的商標。商標權(quán)有有限期，一般是注冊后保護期 10 年，期滿后可決定是否再行續(xù)展，沒有續(xù)展次數(shù)限制，商標權(quán)僅在注冊國家有效，具有地域性。

在電商平臺上的侵權(quán)行為往往以其未經(jīng)過品牌商授權(quán)，私自盜用品牌商標銷售產(chǎn)品的形式出現(xiàn)。不良商家在電商平臺入駐為賣家后，因其自身銷售的產(chǎn)品不具備競爭力，而通過“掛羊頭賣狗肉”的形式出售自身產(chǎn)品。此類產(chǎn)品往往不能達到被冒用品牌的質(zhì)量，從而對市場的秩序造成惡劣影響。部分消費者在不良商家手中買到不符合質(zhì)量的產(chǎn)品時選擇忍氣吞聲，進一步助長了侵權(quán)者的行為，同時有一部分消費者通過一定的維權(quán)手段來維護自身的合法權(quán)益。但是，此類商家為了躲避消費者的維權(quán)，通過注銷其在電商的銷售平臺來躲避處罰，故該類侵權(quán)問題屢禁不止，導致電商平臺秩序混亂，不利于消費者在電商平臺進行消費，同時抑制了電商平臺的發(fā)展。

1.3 專利權(quán)侵權(quán)

專利權(quán)分為三種，分別是發(fā)明專利、實用新型專利、外觀專利。在電商平臺上，三類專利的侵權(quán)行為均或多或少地存在。通常表現(xiàn)為將他人的發(fā)明專利或?qū)嵱眯滦蛯＠N上自己的商標進行銷售，這樣的行為屬于典型的侵犯他人的專利權(quán)。電商平臺在專利侵權(quán)中有時存在“幫助者”的角色，我們將其認為電商平臺專利間接侵權(quán)。

1.3.1 間接侵權(quán)責任

間接侵權(quán)是相對直接侵權(quán)而言，其大致屬于在侵權(quán)行為預備階段或?qū)嵤╇A段為侵權(quán)者提供輔助或幫助行為，進而導致直接侵權(quán)的發(fā)生。電商平臺作為第三方平臺，具有技術(shù)中立性，不參與當事人交易的各個環(huán)節(jié)。對于侵權(quán)人的侵權(quán)行為，電商平臺需要有監(jiān)管義務，在電商平臺沒有履行監(jiān)管義務時，即沒有對侵權(quán)行為人的侵權(quán)行為采取一定手段阻止時，電商平臺應承擔因其沒有采取措施導致擴大的損失。

第一，對主觀過錯進行分析，我國《民法典》規(guī)定，侵權(quán)的構(gòu)成以過錯為原則，以無過錯為例外，只有在法律有明確規(guī)定的情況下，才能適用無過錯歸責原則，即侵權(quán)的構(gòu)成不以行為的過錯為構(gòu)成要件。從當下的法律法規(guī)來看，我國并未規(guī)定電商平臺的相關(guān)侵權(quán)行為適用無過錯歸責原則。在適用過錯歸責原則的情況下，我國相關(guān)法律規(guī)定“知道”包括“明知”和“應知”兩種狀態(tài)。其中，可以做出解釋的是電商平臺不知道商家侵權(quán)行為的存在，但是通過一定的判斷，推定電商平臺知道或應當知道商家的侵權(quán)行為。

第二，我們可以看出，在侵權(quán)行為方面，間接侵權(quán)行為作為其較為關(guān)鍵的侵權(quán)方式，其中電商平臺的不作為行為分為事前的不作為和事后的不作為。事前的不作為行為主要是電商平臺的賣家入駐電商平臺時，應該通過制定詳細的細則告知賣家不得侵犯他人的權(quán)利，同時電商平臺應當在賣家入駐電商平臺前積極審查對方的資質(zhì)及相關(guān)資料，確定其經(jīng)營的范圍，而電商平臺沒有盡到事前審慎義務。事后的不作為是指電商平臺在接到被侵權(quán)人舉報或電商平臺根據(jù)大數(shù)據(jù)得知侵權(quán)人正在實施侵權(quán)行為時而置之不理的行為。

2 電子商務平臺商標權(quán)侵權(quán)基本問題研究

電子商務平臺上的商品大部分是由原來的線上銷售轉(zhuǎn)為線上銷售，在這個過程中，商品的商標也從原來的線下轉(zhuǎn)為現(xiàn)在的線上。在線上銷售渠道瘋狂拓展的同時，也為侵權(quán)者對商標權(quán)的侵權(quán)提供了更多的選擇。在電商平臺上，商標權(quán)侵權(quán)主要為冒用他人商標。

2.1 冒用他人商標

冒用他人商標在電商平臺的商標類侵權(quán)中占據(jù)主要位置，此類侵權(quán)行為有著難發(fā)現(xiàn)、難管理、難處罰的問題。討論這類侵權(quán)行為難發(fā)現(xiàn)的問題，在各類電商平臺上，當消費者想要購買商品時，往往會輸入該商品的名稱或關(guān)鍵詞，通過大數(shù)據(jù)分析，電商平臺會在搜索結(jié)果中顯示最有可能買的價位商品。當消費者點進這個商品詳情頁面時，根據(jù)電商平臺的推薦，經(jīng)常會發(fā)現(xiàn)相同商品不同價格，通常電商平臺推薦的相同商品的價格比原來消費者搜索出現(xiàn)的商品價格更低。在這種情況下，消費者往往會選擇價格更低的產(chǎn)品，但是價格更低的產(chǎn)品雖然在外形上相同，但是其往往是冒充正版商品的商標的冒牌產(chǎn)品。消費者在搜索商品時顯示的商品確實是正版產(chǎn)品，然而在購買過程中，因為電商平臺的大數(shù)據(jù)分析導致消費者最終選擇了冒牌產(chǎn)品。由此不難看出，消費者最終的選擇由其自由意識所決定，但同時電商平臺在消費者購買選擇時有一定的引導行為，這樣的引導為商標侵權(quán)者提供幫助。不管是因為大數(shù)據(jù)導致的引導還是電商平臺有意為之導致的引導，電商平臺對這一后果都應當承擔相應的責任。

3 電子商務平臺法律規(guī)制困境及解決

3.1 “避風港”制度的適用困境

“避風港”規(guī)則是指網(wǎng)絡服務提供者接到權(quán)利人通知后，如果采取了屏蔽、斷開鏈接、刪除等必要措施，其就進入了“避風港”，免于承擔侵權(quán)責任?！氨茱L港”規(guī)則20世紀末誕生以來，極大推動了互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)和產(chǎn)業(yè)的發(fā)展?！氨茱L港”規(guī)則以前常用于著作權(quán)等相關(guān)領域，但將“避風港”規(guī)則適用至專利權(quán)領域會存在很多吃不消的地方。

3.1.1 有效通知的界定

就“避風港”規(guī)則的“網(wǎng)絡服務提供者接到權(quán)利人通知”，這里的通知指的是有效通知，而對于有效通知的界定又存在諸多爭議。根據(jù)《民法典》和《專利法》的有關(guān)規(guī)定，當事人將侵權(quán)消息等內(nèi)容發(fā)送至電子商務平臺指定的收件箱內(nèi)即認定為通知成功，但很難判斷這屬于有效通知，對于有效通知的判斷，法律并未做出明確的規(guī)定。當事人對疑似侵權(quán)行為通知至電子商務平臺時，電子商務平臺就需要做出十分審慎的態(tài)度對待該通知。所以，判斷通知是否有效，就要求電子商務平臺在審查投訴時應當盡到審慎義務。同時，電子商務平臺對通知有效性的判斷同樣是日后衡量電子商務平臺是否存在間接侵權(quán)的因素。

根據(jù)《信息網(wǎng)絡傳播保護條例》第十四條規(guī)定，當事人對于侵權(quán)者的投訴應當包括：

(1)權(quán)利人的姓名(名稱)、聯(lián)系方式和地址。

(2)要求刪除或斷開鏈接的侵權(quán)作品、表演、錄音錄像制品的名稱和網(wǎng)絡地址。

(3)構(gòu)成侵權(quán)的初步證明材料。

這是當下法院在審判此類案件時認定通知為有效通知的主要依據(jù)，但是《信息網(wǎng)絡傳播條例》僅適用對著作權(quán)的保護。對于專利權(quán)，國家應當比照這一條款制定相應的法律法規(guī)進行規(guī)制。

3.1.2 電子商務平臺審查困境

在有效通知成立的情況下，電子商務平臺在收到有效通知時，仍然存在缺乏審慎審查的能力，主要體現(xiàn)在電子商務平臺在收到相應的投訴后，往往只進行較為粗淺的形式審查后就對疑似侵權(quán)的商家進行處罰。在這種情況下，很多商家實質(zhì)上并不存在侵權(quán)行為，但因為行為人的投訴及電子商務平臺沒有深入審查的情況下遭受巨大的損失。

專利權(quán)侵權(quán)認定十分復雜，對于電子商務平臺確實提出了更高要求和更大挑戰(zhàn)，但這并不是電子商務平臺逃避應盡的審慎審查的義務的理由。雖然不能對電子商務平臺提出實質(zhì)審查的義務，但對于其形式審查的義務應當提出更高要求。

3.1.3 惡意通知之探討

關(guān)于惡意通知，當下法律法規(guī)并未對專利權(quán)的惡意通知做出相關(guān)的規(guī)定?！缎畔⒕W(wǎng)絡傳播權(quán)保護條例》僅對在著作權(quán)領域的當事人惡意通知的損害賠償做出了相應的規(guī)定，但對專利權(quán)的惡意通知并沒有對應的法律規(guī)制。所以，當相關(guān)問題出現(xiàn)時，應當具體問題具體分析，對于侵權(quán)性質(zhì)較為惡劣的情況，應當給予較為嚴厲的處罰，以達到侵犯專利權(quán)而受處罰的目的。

3.2 解決辦法

我國對于電子商務第三方平臺的定義是在電子商務活動中，為當事人提供網(wǎng)頁空間、虛擬經(jīng)營場所、交易撮合等信息服務的平臺。同時，電子商務平臺的地位在相關(guān)法律法規(guī)中做了進一步的明確，其對買賣雙方的交易不直接參與。但是對于電子商務平臺在接到被侵權(quán)人的舉報時，電商平臺的審查義務還沒有在相關(guān)的法律法規(guī)中做到進一步規(guī)定和細化。同時，《民法典》中關(guān)于侵權(quán)責任的規(guī)定過于寬泛，沒有做到理論與實踐完美地融合。這些不規(guī)范之處對于規(guī)制電商平臺中有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)有很大的消極作用，我們應當更進一步地完善。

3.2.1 “避風港”制度的改良與完善之建議

“避風港”制度在網(wǎng)絡權(quán)利保護領域已經(jīng)具有相當?shù)倪m應性，但在我國，“避風港”制度在網(wǎng)絡中有關(guān)商標權(quán)及專利權(quán)的保護案例實在少之又少。歸根結(jié)底，“避風港”制度在對兩者的保護上還存在許多問題難以解決。

有學者提出，應當課以網(wǎng)絡服務提供者以注意義務，并適用統(tǒng)一的“理性人標準”，判斷網(wǎng)絡服務提供者是否盡到注意義務?，F(xiàn)實的問題是，網(wǎng)絡侵權(quán)涉及范圍甚廣，網(wǎng)絡服務提供者類型眾多，不同的網(wǎng)絡服務提供者應采取不同的“理性人標準”，構(gòu)建一個統(tǒng)一適用的“理性人”標準面臨諸多困境。

有學者指出，以網(wǎng)絡服務提供者是否符合本行業(yè)中的一個合格且謹慎的從業(yè)人員在相同或相似條件下所采取的行為為標準，這樣的方式確實可以使“避風港”制度得到不錯的應用。

除了上述方法，我們?nèi)匀豢梢詮默F(xiàn)有的法條入手，明確電商平臺的責任。根據(jù)《民法典》第1165條、第1195條及第1197條規(guī)定，“避風港”制度適用過錯歸責原則，即認定在電商平臺存在過錯時，就其過錯承擔相應的責任，在一定程度上無法增加電商平臺的審查壓力，進一步導致被侵權(quán)人的相關(guān)權(quán)益無法得到更好地保護。同時，適用過錯歸責原則增加了被侵權(quán)人的舉證責任，被侵權(quán)人需要舉證電商平臺沒有盡到合理的審慎義務導致?lián)p害的進一步擴大，還需要舉證損害擴大的范圍，即電商平臺需要承擔責任的范圍，這對于保護被侵權(quán)人的利益而言極為不合理。

我國《民法典》的過錯推定責任就很好地解決了這一問題。對于電商平臺的侵權(quán)行為適用過錯推定責任原則，即網(wǎng)絡服務提供者在存在過錯的情況下，電商平臺才需要承擔責任。但是，網(wǎng)絡服務提供者在侵權(quán)行為發(fā)生后證明及時采取了必要的措施就能免除電商平臺的責任，而過錯推定責任原則似乎加重了網(wǎng)絡服務提供者的舉證責任，但網(wǎng)絡服務提供者作為一個提供交互式服務的“內(nèi)容框架提供者”，對網(wǎng)絡虛擬空間內(nèi)信息的染指甚至比一座建筑物的管理人對其活動的介入更深。故網(wǎng)絡服務提供者在收集證據(jù)的能力方面及舉證便利程度上是遠超權(quán)利人的舉證責任的，所以在這種情況下能更好地規(guī)范電商平臺的行為。

4 結(jié)語

電商平臺發(fā)展的兩面性越來越明顯。一方面，電商平臺的存在確實給居民生活提供了更大的便利。另一方面，電商平臺高速發(fā)展的背后確實存在不少陰暗面。其中，尤為重要的是在發(fā)展的背后存在的侵權(quán)行為由線下轉(zhuǎn)移到線上，網(wǎng)絡平臺的監(jiān)管相對線下來說更為困難。對于出現(xiàn)在電商平臺上的專利侵權(quán)行為，電商平臺要給予零容忍，不斷加大打擊力度，切實保護專利權(quán)人的合法權(quán)利，所以對于電商平臺的監(jiān)管就顯得尤為重要和謹慎。在保護好電商平臺權(quán)利人利益的情況下，電商平臺才能保持良好的勢頭更快發(fā)展。