馮曉青

內容提要：知識產權濫用是知識產權人違背誠實信用原則，不當行使權利，違背設立知識產權制度的宗旨和知識產權保護的公共政策，損害他人合法權益、社會公共利益的違法行為。知識產權濫用概念肇始于英美國家，經過判例法發(fā)展而形成較為完整的理論體系。知識產權濫用具有多種表現(xiàn)形式，大體上分為構成一般權利濫用的知識產權濫用行為與構成排除、限制競爭的知識產權濫用行為。其中，前者包括對他人依據知識產權法律制度內的權利限制進行的正當使用不當主張權利的行為，不適當延長知識產權保護期限的行為，與欺詐和掠奪在先權利有關的知識產權濫用行為，以及涉及知識產權維權和訴訟的知識產權濫用行為；后者如利用強勢地位簽訂壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位和經營者集中等排除、限制競爭的行為。鑒于知識產權濫用行為對于其他經營者和社會公共利益具有損害性，需要對其予以法律規(guī)制。具體而言，包括以知識產權法和反壟斷法規(guī)制知識產權濫用行為，強化知識產權濫用的司法審查以及強化行政監(jiān)管和行業(yè)協(xié)會監(jiān)管等。

知識產權濫用，是近些年來我國知識產權法理論研究越來越關注的概念。對于這一行為予以否定性評價已成為共識。這一方面是因為禁止知識產權濫用屬于禁止權利濫用原則的范疇，另一方面也是因為該行為在知識產權行使意義上缺乏正當性和合法性。從國外來看，英美等國家較早就形成了關于知識產權濫用的概念，司法實踐中亦存在相關典型案件。就我國而言，隨著知識產權在當代經濟社會生活中地位的不斷提升，知識產權人越來越重視利用該權利的壟斷性特征獨占市場。在利益驅動下，這也使得知識產權濫用的現(xiàn)象開始顯現(xiàn)。由于知識產權濫用行為對于社會公眾乃至公共利益具有損害性，并且與知識產權法律制度宗旨背道而馳，如何從知識產權制度本身和制度實施層面規(guī)制這類行為，成為當前我國知識產權制度中的重要課題。2021年9月，中共中央、國務院印發(fā)《知識產權強國建設綱要（2021—2035年）》，在“建設面向社會主義現(xiàn)代化的知識產權制度”部分明確提出要“完善規(guī)制知識產權濫用行為的法律制度以及與知識產權相關的反壟斷、反不正當競爭等領域立法”。本文即擬對這一問題，立足于知識產權濫用的概念和歷史沿革，以知識產權法和反壟斷法等原理及規(guī)定為指引，結合國內外典型案例，試圖進行全面而深入的研究。

一、知識產權濫用的概念及歷史沿革

（一）知識產權濫用之概念界定

關于知識產權濫用的定義，我國《反壟斷法》和相關知識產權法律均未予以明確規(guī)定，國內外學術界則從不同視角進行了定義。第一種觀點認為，知識產權濫用是知識產權人行使權利時超越了權利的界限，而構成損害他人利益和社會公共利益的不法行為。①參見張以標：《知識產權濫用概念的反思與重構》，載《科技與法律》2019年第2期，第52-60頁。第二種觀點認為，知識產權濫用是違背知識產權設定目的的不當行使知識產權的行為。②參見費安玲：《論防止知識產權濫用的制度理念》，載《知識產權》2008年第3期，第3-10頁。第三種觀點從違背知識產權制度的相關公共政策角度界定知識產權濫用行為的內涵。③See Roger Arar,Redefining Copyright Misuse,81 Columbia Law Review 1291 (1981).第四種觀點主張對知識產權濫用作廣義的理解，即不僅包括知識產權人不當行使自己的權利，還包括“行使”根本不存在的“知識產權”。④李順德：《知識產權保護與防止濫用》，載《知識產權》2012年第9期，第3-11、106頁。

對于上述觀點，本文認為：第一種觀點強調知識產權濫用是超越權利界限行使知識產權的行為，在法律邏輯上存在一定的局限性。知識產權是一種法定權利，但凡超越其權利邊界，已經不存在知識產權，難以稱得上權利濫用。第二種觀點和第三種觀點相似，解釋了知識產權濫用的本質，即知識產權濫用行為違背了知識產權這一專有權利設置的目的或者違背了知識產權保護的公共政策。本文認為，這兩種觀點確實揭示了知識產權濫用的本質特征，符合知識產權法理學對于知識產權濫用行為的認知。但是，從對知識產權濫用的概念界定來說，二者仍顯得過于抽象和概括，且難以同其他與知識產權侵權有關的行為相區(qū)別，因此，需要對其進行改造和優(yōu)化。至于第四種觀點，其缺陷更加明顯，所謂“權利人”根本不存在知識產權，行為性質屬于欺騙社會公眾，不存在濫用權利的基礎。

本文認為，可將知識產權濫用定義為：知識產權人違背誠實信用原則，不當行使權利，違背設立知識產權制度的宗旨和知識產權保護公共政策，損害他人合法權益、社會公共利益的違法行為。這一定義表明了知識產權濫用的行為人主觀上具有可責難性，客觀上其行為具有不當性并損害了他人合法權益、社會公共利益。同時，基于知識產權濫用行為與知識產權法律制度和政策的相悖性，該定義也揭示了知識產權濫用行為是違背設立知識產權制度的宗旨和知識產權保護公共政策的行為。

（二）知識產權濫用的歷史沿革

在我國，知識產權濫用這一概念是權利不得濫用這一民事法律基本原則在知識產權法領域的自然延伸。知識產權屬于民事權利的范疇，而在民事法律中很早就確立了權利不得濫用原則。隨著知識產權在當代經濟社會生活中地位的不斷提升，知識產權人濫用權利的現(xiàn)象日漸增多，從而在客觀上提出了規(guī)制知識產權濫用行為的要求。特別是隨著2008年我國《反壟斷法》正式施行，其第55條（2022年修改后調整為第68條）明確規(guī)定了排除、限制競爭的知識產權濫用行為受該法規(guī)制，有關知識產權濫用的研究和理論逐漸成熟。

從知識產權濫用理論的產生來看，國外關于知識產權濫用概念的提出和適用來自于司法實踐，特別是涉及“不潔之手”原則在知識產權訴訟中的運用，并且通常作為被告對于知識產權侵權所提出的抗辯理由。一般認為，美國1917年Motion Picture Patents Co.v.Universal Film Co.案⑤243 U.S.502 (1917).首次提出了專利權濫用抗辯問題并被法院所接受。考察美國涉及侵犯專利權或著作權的案例，可以發(fā)現(xiàn)一些案件的被告基于“不潔之手”原則提出了不構成侵權的抗辯。⑥See Keystone Driller Co.v. General Excavator Co.,290 U.S.240 (1933);Republic Molding Corp.v. B.W.Photo Utils.,319 F.2d 347 (9th Cir.1963);Mitchell Bros.Film Group v. Cinema Adult Theater,604 F.2d 852,863 (5th Cir.1979);F.E.L.Publications,Ltd.v.Catholic Bishop of Chicago,506 F.Supp.1127,1137 (N.D.Ill.1981).在這些案件中，只要法院能夠確認專利權人或者著作權人的行為不合情理或者不具有正當性，如“在有些方面影響了當事人在法院審理案件上的公平”⑦Keystone Driller Co.v. General Excavator Co.,290 U.S.240,245 (1933).或者被告能夠證明因為原告與訴爭事件直接相關的不合理行為而受到損害，則法院可以基于上述“不潔之手”原則對原告主張的專利權或者著作權不予保護。例如，在Keystone Driller Co.v.General Excavator Co.案⑧290 U.S.240 (1933).中，美國聯(lián)邦最高法院指出：由于原告故意隱瞞了不能授予專利權的相關證據，因而對其主張的侵權救濟請求不予支持。法院認為，應當維護衡平法上的“不潔之手”原則。在Mitchell Bros.Film Groupv.Cinema Adult Theater案⑨604 F.2d at 865.中，法院則認為，如果原告的行為“在某種程度上違背了著作權法的立法宗旨”，其主張的侵權救濟就可能被駁回。

從知識產權濫用理論在美國知識產權司法實踐中的適用看，美國通過判例法逐漸確立了禁止知識產權濫用的原則。該原則首先是在專利法領域得到確認，隨后在著作權法領域也逐漸被接納。國外有學者甚至認為，禁止權利濫用原則在專利法領域根深蒂固。如前所述，美國法院最初是通過適用衡平法中的“不潔之手”原則而接受專利權濫用抗辯的。除了前述1917年案外，1942年由美國聯(lián)邦最高法院判決的Morton Salt Co.v.G.S.Suppiger Co.案⑩314 U.S.488,492 (1942).（以下簡稱Morton Salt案）也是極具影響力的判例。在該案中，涉案的專利產品是G.S.Suppiger 公司生產的一種設備。專利權人出租其專利產品附加了一個條件，即承租人只能從其處購買該設備需要使用的沉淀罐裝食品的鹽片劑，不得從其他渠道購買。法院認為，G.S.Suppiger公司的搭售行為會對非專利產品的自由競爭產生損害，因而認定該行為構成了不受保護的專利權濫用行為。法院基于專利權人行使專利權超過了專利法授予的有限的權利范圍而認定專利權人不能獲得專利法的保護。?Ibid.基于此，法院未支持原告的訴訟請求。該案明確適用了專利權濫用抗辯，也是美國聯(lián)邦最高法院首次確立禁止專利權濫用原則的案件。此后，在專利侵權訴訟中，被告時常將專利權濫用作為不侵權抗辯的手段和武器。例如，在1957年的United States Gypsum Co.v.National Gypsum Co.案?352 U.S.457,465 (1957).中，被告即提起專利權濫用抗辯。不過，法院也同時指出，當專利權濫用行為被消除后，專利權人仍然能夠提起專利侵權訴訟。

上述專利權濫用概念的提出和在專利司法實踐中的適用，也影響到在著作權法領域中適用權利濫用抗辯。從國外特別是英美國家著作權濫用理論及其在司法實踐中的適用來看，著作權濫用理論同樣源于英美衡平法，作為對侵犯著作權案件中原告“不潔之手”行為的回應。例如，在Massie &Renwick Ltd.v.Underwriters' Survey Bureau Ltd.案?[1940] SCR 218,[1940] 1 DLR 625.中，加拿大最高法院已經考慮到適用禁止著作權濫用原則的問題。盡管早期的這些案件與當代技術迅猛發(fā)展背景下出現(xiàn)的著作權濫用問題（如軟件許可協(xié)議引發(fā)的著作權濫用問題等）相比顯得有些陳舊，?Martin Twigg,Copyright Misuse: Protecting Copyright in Canada from Overreach and Abuse,21 Dalhousie Journal of Legal Studies 31 (2012).但畢竟司法實踐中已經注意到禁止著作權濫用原則的適用問題。又如，在美國聯(lián)邦最高法院審理的Broadcast Music,Inc.v.Columbia Broadcasting System,Inc.案?441 U.S.1 (1979).中，法院認可了美國第二巡回上訴法院關于本身存在即違反反托拉斯法行為的認定，暗示可以接受著作權濫用抗辯。

在著作權濫用理論及其司法適用方面，值得探討的是1990年Lasercomb America,Inc.v.Reynolds案?911 F.2d 970 (4th Cir.1990).（以下簡稱Lasercomb案），其具有里程碑意義。該案涉及原告許可被告使用其計算機軟件的問題。在該案中，原告與被告簽署了計算機軟件合同，原告要求被告在100年內不得在現(xiàn)有軟件基礎上進行后續(xù)開發(fā)、生產競爭性產品。在該案中，被告提出了原告存在著作權濫用的抗辯，認為原告行使著作權的行為超越了著作權保護的范圍，其企圖在著作權保護范圍之外限制競爭。美國第四巡回上訴法院認為，該案許可協(xié)議中的期限達到99年，且在合同期限屆滿后1年內不允許被告設計與原告軟件進行競爭的軟件，使得Lasercomb的著作權保護期限被變相延長，從而接受了被告提出的著作權濫用抗辯，否定了地方法院關于被告行為構成侵犯著作權的認定結論。上訴法院強調，該案的實質在于原告行使著作權的行為是否違背了著作權許可所蘊含的公共政策，而不在于是否以不符合反壟斷法的方式行使自己的權利。?911 F.2d 970,978 (4th Cir.1990).該案被認為是美國著作權侵權訴訟中首次適用禁止著作權濫用原則，首次基于著作權濫用的原因而駁回著作權人的訴訟請求。關于該案，還值得指出的是，上訴法院澄清了著作權濫用抗辯與著作權人在正常情況下行使訴權的關系，認為法院并非否認Lasercomb享有的著作權，在其不存在著作權濫用的前提下，仍然可以提起著作權侵權訴訟。由此可見，著作權濫用的認定是基于個案進行的，在個案中認定某著作權人存在著作權濫用行為而對其指控被告侵犯著作權的主張不予支持，不等于該著作權在其他案件中也不受保護。

在美國，專利權濫用和著作權濫用等知識產權濫用行為在司法實踐中的存在，也推動了美國司法部加強對認定知識產權濫用行為的規(guī)范指引。例如，美國司法部于1975年頒布了專利權濫用的“九不規(guī)則”，明確了九種“本質濫用行為”，具體包括：（1）搭售行為，即在許可協(xié)議中要求被許可人購買非專利產品；（2）不合理回授條款；（3）限制購買者轉售專利產品；（4）禁止被許可人在專利權范圍之外從事經營活動；（5）專利權人與被許可人簽訂不再授權予第三方的協(xié)議；（6）強制性一攬子許可；（7）不合理地將許可使用費與被許可人的銷售額綁定；（8）限制被許可人使用通過專利方法制造的產品；（9）限定專利產品的最低轉售價格。?參見易繼明：《禁止權利濫用原則在知識產權領域中的適用》，載《中國法學》2013年第4期，第39-52頁。該規(guī)則采用列舉的方式，明確了專利權濫用中常見的可以直接認定的行為，有利于為司法實踐中認定專利權濫用行為提供指引。

值得進一步指出的是，在美國專利權濫用和著作權濫用的理論及其司法適用中，對知識產權濫用的認定逐步引入了公共政策標準。眾所周知，知識產權法具有獨特的公共政策，其與公共利益和公共福利密切相關。以美國為例，其《憲法》即明確國會制定授予作者和發(fā)明者在一定期限內享有專有權利的法律，旨在促進科學和有用技術的進步，這被解釋為“為公共福利而創(chuàng)作和傳播知識”具有頭等重要的意義。?Library of Congress,Copyright Office,General Guide to the Copyright Act of 1976 1:1 (1977).美國知識產權法高度重視通過有效保護知識產權而形成的激勵創(chuàng)作和創(chuàng)造的制度機制，同時更重視知識產權保護背后維護公共利益的公共政策目標。例如，在1948年United Statesv.Paramount Pictures,Inc.案?334 U.S.131(1948).中，法院主張知識產權法“對知識產權人的報償是作第二位考慮的”。在Mazerv.Stein案?347 U.S.201,219 (1954).中，法院更是指出：美國《憲法》中著作權和專利權條款背后的經濟哲學是，授予著作權和專利權是通過作者和發(fā)明者的天資增進公共福利的最佳手段，值得對作者和發(fā)明者付出的努力給予報償。在United Statesv.Paramount Pictures,Inc.案中，法院還認為著作權法同專利法一樣，其激勵作者的目的次于增進公共福祉的目標。?同注釋?。如果說，著作權法的主要目的在于增加社會公眾不斷擴大接觸獨創(chuàng)性作品的可能性，著作權制度所帶來的作者私人收益則是實現(xiàn)這個目標的手段。更早的1909年美國國會委員會報告則指出：“國會根據憲法的條款制定著作權法，不是基于作者在他的創(chuàng)作物中存在的自然權利，而是基于要服務于公共福利……手段是保障作者對其創(chuàng)作物享有有限保護期的專有權?！?H.R.Rep.No.2222,60th Cong.,2d Sess.7 (1909).

考察美國等國家知識產權濫用理論及其司法適用的發(fā)展可以看出，公共政策標準逐漸受到重視，特別是在認定涉案知識產權人的行為構成權利濫用時，引入了公共政策標準。不過，這里的公共政策標準的內涵與一般意義上的知識產權法的公共政策的內涵相比，更側重于促進正當和有效競爭以及提高競爭和創(chuàng)新效率等方面。在下文還將著重分析的反壟斷意義上，知識產權濫用行為涉及對競爭政策的違反，尤其是表現(xiàn)為限制、排除競爭從而損害競爭者利益和公共利益的行為。這在美國相關典型案件中也得到了體現(xiàn)。例如，美國第九巡回上訴法院審理的Practice Management Info.Corp.v.American Medical Association案?121 F.3d 516 (1997).中，被告AMA在HCFA許可協(xié)議中明確提出了限制性措施，要求原告承諾不使用其他競爭性的編碼系統(tǒng)，原告認為該措施構成著作權濫用行為。法院一方面肯定了著作權濫用的抗辯無須提供違反反托拉斯法的證明，另一方面則明確了對其認定須結合競爭效果的公共政策。在判決書中，針對著作權濫用抗辯能否適用的問題，法院著重考慮了作為被告的著作權人的許可行為對競爭效果的影響。法院認為，許可人“阻止被許可人使用其他競爭性的產品”，使得著作權人從競爭對手處獲得了“實質性不公平的優(yōu)勢”，并且這一行為違反了著作權法所體現(xiàn)的公共政策。?陳劍玲：《論版權濫用之判斷標準》，載《新疆大學學報（哲學·人文社會科學版）》2012年第3期，第55-59頁。

知識產權濫用理論的出現(xiàn)及其在國外司法實踐中的適用，反映了知識產權在經濟社會中地位不斷提高的現(xiàn)實，也反映了在市場經濟不斷發(fā)展導致競爭加劇的背景下，知識產權制度運行的競爭秉性受到合理規(guī)制的迫切需求。如《知識產權強國建設綱要（2021—2035年）》指出的，知識產權已經成為國家發(fā)展的戰(zhàn)略性資源和國際競爭力的核心要素，市場經濟主體更加注重運用知識產權開展國內外市場競爭，借此贏得市場競爭優(yōu)勢。知識產權人為了開展競爭并在競爭中勝出，可能利用其受法律保護的獨占權利，采取排除、限制競爭的手段實施知識產權濫用行為。這一現(xiàn)實使得在當前市場經濟發(fā)展過程中，知識產權濫用現(xiàn)象不僅沒有得到徹底禁止，反而出現(xiàn)了諸多新的現(xiàn)象和特點。特別是隨著當前數字和信息網絡技術的發(fā)展，平臺經濟日益繁榮，知識產權濫用行為也拓展到網絡平臺和電子商務環(huán)境中。對于知識產權濫用行為的規(guī)制，也越來越注重其對公平和有效競爭的損害方面。當然，知識產權濫用行為的產生和發(fā)展也存在于知識產權法律制度框架內，并非都來自反壟斷法領域，從下文對知識產權濫用行為的表現(xiàn)及其認定的探討即可以深刻認識到。

二、知識產權濫用的表現(xiàn)及其類型化

（一）知識產權濫用行為表現(xiàn)概述

知識產權濫用，不僅是理論上針對知識產權人不適當行使權利的一個法律概念，而且是知識產權保護實踐中一個實實在在的問題。基于知識產權是一個類稱的概念，在研究知識產權濫用問題時，需要立足于不同類型知識產權的特點研究不同類型知識產權濫用的特點和表現(xiàn)形式，尤其是專利權濫用和著作權濫用。不過，無論屬于何種知識產權，知識產權濫用的表現(xiàn)形式也具有一定的規(guī)律性和共通性。此外，知識產權濫用行為還可以依據是否構成反壟斷法意義上的排除、限制競爭行為而分為一般意義上的違反權利設定目的、構成對他人合法權益侵害的知識產權濫用行為與反壟斷法意義上的構成排除、限制競爭的知識產權濫用行為。本部分關于知識產權濫用行為的分類，也主要按照這一標準進行。當然，在研究知識產權濫用問題時，也有很多成果并不嚴格區(qū)分構成一般權利濫用的知識產權濫用行為與構成排除、限制競爭的知識產權濫用行為，而是可能兩類行為都存在。

關于知識產權濫用行為的表現(xiàn)，現(xiàn)有研究結合司法實踐中存在的各種知識產權濫用行為，進行了歸納和總結，具有一定的啟發(fā)意義。例如，有觀點認為，知識產權濫用現(xiàn)象主要表現(xiàn)為拒絕許可或不實施專利、采取過度的技術措施、專利聯(lián)營、濫用市場優(yōu)勢地位的行為（如搭售）、延長保護期（如將專利期限延長至法定期限之外）、濫發(fā)警告函、濫用訴權等，并大致將其分為以下三類。第一類是基于權利的絕對性而拒絕許可、不實施或者不充分實施以及濫用技術措施等。第二類是基于權利的相對性而排除或者限制競爭的市場行為。第三類是以程序性權利為基礎的規(guī)則濫用。?易繼明：《禁止權利濫用原則在知識產權領域中的適用》，載《中國法學》2013年第4期，第39-52頁。從上述觀點可以看出，上述對知識產權濫用的分類包含了構成一般權利濫用的知識產權濫用與構成排除、限制競爭的知識產權濫用行為。

關于知識產權濫用行為的表現(xiàn)，國外學者基于對司法實踐的總結，也進行了歸納。僅以著作權濫用為例，有學者將著作權濫用概括為以下四種較為典型的類型：（1）利用著作權迫使被許可人讓步；（2）限制被許可人與著作權人的競爭對手進行交易的能力；（3）限制被許可人以外的其他人競爭能力的交易；（4）司法制度中的反競爭性使用。27John T.Cross &Peter K.Yu,Competition Law and Copyright Misuse,56 Drake Law Review 427 (2008).還有學者將著作權濫用歸納為以下四種情況：（1）搭售，即將受歡迎的電影或者計算機軟件等受著作權法保護的作品與使用其他作品捆綁在一起；（2）利用在合同談判中的優(yōu)勢地位，在合同及許可協(xié)議中約定反競爭條款；（3）強制性一攬子許可；（4）拒絕向競爭對手發(fā)放許可證。28Aaron Xavier Fellmeth,Copyright Misuse and the Limits of the Intellectual Property Monopoly,6 Journal of Intellectual Property law 1 (1998).

同樣是著作權濫用行為，我國有學者則認為，典型的著作權濫用行為體現(xiàn)為“利用版權限制被許可人開發(fā)競爭性產品、超出版權保護期限行使權利、濫用訴權、不正當行使版權致?lián)p害消費者合法權益、其他有損公共政策的行為以及壟斷行為等”。29盧海君、任寰：《版權濫用泛在之證偽》，載《知識產權》2022年第1期，第50-62頁。

從上述關于知識產權濫用行為的類型和表現(xiàn)看，著作權等知識產權濫用行為涉及權利人以許可等方式行使權利、以許可合同作為實現(xiàn)權利的手段時，存在利用許可合同談判中的優(yōu)勢地位而排除、限制競爭的知識產權濫用行為。除此之外，還存在屬于一般權利濫用范疇的知識產權濫用行為，如針對本來可以合理使用的行為進行不適當限制的濫用行為，以及濫用訴權的行為。以下將分別對構成一般權利濫用的知識產權濫用行為與構成排除、限制競爭的知識產權濫用行為的類型和表現(xiàn)進行探討。

（二）構成一般權利濫用的知識產權濫用行為及其認定

如前所述，知識產權濫用行為屬于廣義上的權利濫用的范疇。這些行為，并非都涉及排除、限制競爭從而構成反壟斷法規(guī)制的知識產權濫用行為。以下幾種情況即屬于較為典型的構成一般權利濫用的知識產權濫用行為。

1.對他人依據知識產權法律制度內的權利限制進行的正當使用不當主張權利

從知識產權法的基本原理來說，知識產權是一種具有專有性的權利。未經知識產權人許可，也沒有法律特別規(guī)定時，其他任何人不得擅自使用知識產權人的知識產品。專有性也是知識產權的本質特征。只有保障知識產權的專有性，才能通過賦予知識產權而調動知識產權人從事知識創(chuàng)造的積極性，實現(xiàn)知識產權制度激勵創(chuàng)新和促進創(chuàng)新性成果傳播及利用的目標。也正因如此，各個國家和地區(qū)的知識產權法律制度以及知識產權國際公約都將維護知識產權人對其知識產品的獨占和壟斷作為重要目的。這也是我國知識產權法律制度和政策構建“言必稱保護”的原因所在。

然而，對知識產權法律制度的認識不能停留在僅保護知識產權人利益的層面。必須從利益平衡的角度出發(fā)，立足于知識產權法律制度的宗旨，認識到知識產權法律不僅保護知識產權人的私權，而且需要維護社會公眾的利益和公共利益，在知識產權人利益與社會公共利益之間實現(xiàn)有效的平衡?；诖?，受知識產權法保護的知識產權都有其合法的邊界范圍，知識產權法律在規(guī)定知識產權人享有的專有權利的同時，也規(guī)定了知識產權的限制制度。據此，當社會公眾的行為符合知識產權限制制度的條件時，知識產權人即無權禁止其使用。例如，我國《著作權法》中規(guī)定的合理使用、法定許可制度，《專利法》中規(guī)定的專利侵權例外、權利窮竭制度，《商標法》中規(guī)定的正當使用制度等就是體現(xiàn)。此外，知識產權法還規(guī)定了權利保護期限制度和地域性原則。根據這些規(guī)定，在權利保護期限屆滿后以及不受知識產權法保護的地域范圍內，社會公眾都可以自由使用相應的知識產品。

基于上述理由，對于依據知識產權法律制度內的權利限制本可以正當使用的行為，如果知識產權人明知或者應知他人的使用具有合法性和正當性而仍然主張權利，就有可能構成知識產權濫用。應當說，知識產權司法實踐中這類案件并非罕見。30相關案例，參見張冬晛訴韓童侵害著作權案，山東省濟南市中級人民法院民事判決書（2017）魯01民終998號。

2.不適當延長知識產權保護期限

眾所周知，知識產權具有一定的保護期限。這也是合理平衡知識產權人利益與公共利益之所需。其使得社會公眾在知識產權期限屆滿后能夠自由、免費地使用，而不再受到知識產權人的限制。知識產權保護期限制度本身也具有很強的合理性。例如，防止知識產權人以有限的智力投入而享有無限的利益；避免知識產權保護的社會成本過高。31參見馮曉青：《知識產權法律制度反思與完善 法理·立法·司法》，知識產權出版社2021年版，第114-116頁?；谥R產權保護期限的重要性，在司法實踐中，違背知識產權保護期限制度的設立宗旨、不適當延長知識產權保護期限或者對于知識產權保護期限屆滿后的使用行為仍然主張知識產權的行為，均涉嫌對相關權利的濫用，不應獲得支持。

在知識產權司法實踐中，以下幾種情況即屬于典型的與知識產權保護期限相關的權利濫用。

第一種情況是，試圖通過作品的演繹創(chuàng)作形式或者改進發(fā)明形式，延長相關知識產權的保護期限。例如，演繹作品是在已有作品基礎上進行再創(chuàng)作而產生的作品。從著作權保護期限的角度來說，演繹作品受著作權保護與原作品是否處于著作權保護期限之內沒有必然聯(lián)系。換言之，針對著作權保護期限屆滿的作品創(chuàng)作演繹作品，演繹作品作者享有獨立的著作權。在司法實踐中，存在對著作權保護期限屆滿的作品進行一定程度的改動或者改編而主張著作權的案例。32參見桂林埃索技術有限公司與國家工商行政管理總局商標評審委員會等商標異議復審行政糾紛再審案，最高人民法院行政判決書（2017）最高法行再11號。值得指出的是，隨著當前文化創(chuàng)意產業(yè)的蓬勃發(fā)展，以已有作品為基礎進行二次開發(fā)的衍生作品日益增多，特別是在已有作品具有較強的市場生命力時，這種情況更加普遍。在已有作品著作權保護期限屆滿后，衍生作品是否受到著作權保護，應判斷其與已有作品相比，是否存在獨創(chuàng)性表達。

第二種情況是，在知識產權保護期限內，權利人利用在簽訂協(xié)議中的優(yōu)勢地位，通過許可協(xié)議約定在知識產權期限屆滿后使用人仍須向許可人支付使用費。毫無疑問，根據知識產權保護期限制度的基本原理和規(guī)定，某一知識產權保護期限一旦屆滿，任何人都可以自由使用，并且無須支付任何費用。在上述情況中，作為知識產權人的許可人顯然不適當地利用了自己在簽署合同中的優(yōu)勢地位，迫使對方接受在知識產權保護期限屆滿后繼續(xù)支付費用的要求。實際上，前述美國涉及知識產權濫用的判例就認定這類行為缺乏法律的正當性依據，相關約定不受法律保護。

第三種情況是，知識產權人在其享有的一種知識產權保護期限屆滿后，基于同一客體尋求另一種知識產權保護，或者主張反不正當競爭法保護。對于上述情況，是否應認定為知識產權濫用，不能一概而論，而應當根據個案分析。原則上說，基于知識產權復合保護的特點，知識產權人在其一種知識產權保護期限屆滿后，尋求另一種知識產權保護或者主張反不正當競爭法保護，只要其滿足受其他知識產權保護的條件或者指控的被告行為符合不正當競爭的條件，就可以主張其他知識產權保護或者制止不正當競爭。原因在于，不同類型知識產權具有不同的保護條件，基于同一客體，知識產權人可以獲得不同類型的知識產權。例如，針對某一外觀設計專利產品，在該專利保護期限屆滿后，原專利權人可以基于該專利產品中具有獨創(chuàng)性和個性化特色的包裝、裝潢主張著作權保護或者基于該包裝、裝潢具有一定影響而主張制止不正當競爭的保護。法律所要禁止的則是，當某一知識產權保護期限屆滿后，原知識產權人針對原有的知識產權再主張保護。當然，在這種情況下，原知識產權人的行為也不能被稱為權利濫用，因為此時原知識產權人已無知識產權可言，不存在主張權利的法律基礎。

3.與欺詐和掠奪在先權利有關的知識產權濫用行為

在知識產權侵權糾紛案件中，有一類涉及通過法定程序獲得某一知識產權的情形。相關權利人取得知識產權的行為違反了法律規(guī)定，如剽竊他人作品、技術成果或“搶注”他人未在中國注冊的商標，然后進行著作權登記、申請并獲得專利或者申請注冊商標，再向目標群體發(fā)起相應的知識產權侵權訴訟。應當說，這種行使權利的行為，看似因權利人獲得了相關的權利或者權利證書而具有合法基礎，但其獲得權利本身侵害了他人的在先權利，對相關授權機關和社會公眾構成了欺詐。因此，對于這類本身缺乏權利正當性基礎的知識產權，其權利人行使權利本身即已構成知識產權濫用行為。對此，可以從以下幾點加以認識。

首先，行為人獲得的知識產權侵犯了他人在先的知識產權，不僅不應受到知識產權法律的保護，反而基于其侵害他人權利而應當承擔侵權責任。從知識產權法的基本原理和理論來看，保護在先權利是知識產權法的基本原則。相對于在先權利而言，在后取得的權利可稱之為“在后權利”。在后權利的取得和行使，不能侵害在先權利。在后權利的取得及行使的合法邊界范圍是明確的，即在先權利構成了其權利邊界的“分水嶺”，一旦越過這一“分水嶺”，就會構成權利取得存在瑕疵或者在行使權利的過程中侵害在先權利。當然，從廣義上說，相對于在后取得的知識產權的在先權利，并不限于知識產權，姓名權、肖像權等人格權意義上的民事權利也可以成為涉及知識產權保護的在先權利。同時，還應指出，在后權利的取得，并非一定侵害在先權利。在有的情況下，在后權利的取得本身不存在法律上的障礙，特別是程序法上的障礙，但在后權利的權利人行使權利時可能構成對在先權利的侵害，此時就要對在后權利的行使予以限制。例如，在早年的計算機類上“恒升”注冊商標所有人訴同類商品上“恒生”注冊商標所有人的商標侵權訴訟中，33參見北京恒升遠東電子計算機集團訴北京市恒生科技發(fā)展公司等侵犯商標專用權及不正當競爭糾紛案，北京市第一中級人民法院民事判決書（2001）一中知初字第343號。被告在申請注冊“恒生”商標的過程中，原告曾提出異議，但在異議復審階段，原告放棄程序性權利，使得被告“恒生”商標得以注冊。原被告商標適用于相同商品，商標存在近似，且容易導致消費者混淆，“恒生”注冊商標在獲得注冊后繼續(xù)在計算機類商品上使用，就會導致對“恒升”注冊商標專用權的侵害。該案雖然以象征性的1元作為補償而以調解形式結案，但也給我們留下了一些思考，例如如何處理在后權利與在先權利的關系，特別是當在后權利屬于合法取得但其行使又必然侵害在先權利的情況下，如何對待在后權利？

在近些年來我國知識產權司法保護實踐中，涉及上述以侵害他人知識產權為手段獲得某種知識產權的案件不在少數。更值得注意的是，這些所謂的“知識產權人”在獲得權利后，向相關群體發(fā)動侵權攻勢，暴露了其侵吞他人果實、披著合法的外衣從事?lián)p害他人合法權益的目的。這類行為完全違背了知識產權法律制度的宗旨，構成知識產權濫用。以下分別從著作權、專利權和商標權司法實踐角度加以探討。

在著作權案件中，涉及上述權利濫用的，包括以下情況。一是在剽竊、抄襲他人作品基礎上，對于被剽竊、抄襲人以外的第三人提起著作權侵權訴訟。在剽竊、抄襲他人作品基礎上形成的“作品”，不僅不能獲得著作權法保護，反而應當承擔侵害他人著作權的法律責任。上述向第三人“行使著作權”的行為，構成權利濫用。二是“捷足先登”，利用著作權自愿登記制度，將他人享有著作權的作品據為己有，并取得登記證書，然后以此向其認為相似作品的作者提起著作權侵權訴訟。我國對著作權的獲得采取自愿登記原則。在著作權登記實踐中，不排除個別不法行為人故意將他人享有著作權的作品登記在自己的名下，然后向相似作品作者提起著作權侵權訴訟。這種行為，對于著作權登記機關和社會公眾來說都構成了欺詐。這種提起著作權侵權訴訟的行為缺乏合法的權利基礎，因而不應當受到保護。嚴格地說，與其將其視為著作權濫用行為，不如定性為侵害被登記作品著作權的侵權行為，原因在于原告主張著作權的作品來自他人，并非其創(chuàng)作而成或通過其他合法途徑獲得。

關于著作權濫用，還值得注意的一種現(xiàn)象是：將進入公共領域的作品通過添加水印等“權利管理信息標記”的方式，謊稱是自己享有著作權的作品而向第三方主張權利。這種情況是否也應被視為著作權濫用行為？本文認為，上述情況不宜被視為著作權濫用行為。原因很簡單，涉案作品已經進入公共領域，原告根本不存在受著作權法保護的作品。這種情況應當被視為對社會公眾的欺詐行為，原告向第三方主張權利自然不能獲得支持。針對這種情況，有些國家甚至規(guī)定了刑事責任。在我國，也存在基于已經進入公共領域的作品向多人主張權利的案例。我國現(xiàn)行《著作權法》和相關法律對此情形未作明確規(guī)定，本文認為建立侵害公共領域的民事責任制度具有必要性。34參見杜愛霞、馮曉青：《論侵害知識產權法中公有領域的民事責任》，載《中南大學學報（社會科學版）》2022年第3期，第56-67頁。

在商標權案件中，涉及上述權利濫用的案件常見于將他人在先的相近似的標識搶注為商標，然后通過高價轉讓的形式逼迫目標企業(yè)就范，在轉讓不成時即通過商業(yè)維權等形式發(fā)起批量商標侵權訴訟，企圖獲取高額侵權賠償并奪取被告的市場。這種行為明顯違背市場主體應當遵守的誠實信用原則，36我國現(xiàn)行《商標法》第7條第1款即明確規(guī)定：“申請注冊和使用商標，應當遵循誠實信用原則?！睒嫵蓪ι虡藢Ｓ脵嗟臑E用。37參見優(yōu)衣庫商貿有限公司與廣州市指南針會展服務有限公司、廣州中唯企業(yè)管理咨詢服務有限公司、優(yōu)衣庫商貿有限公司上海月星環(huán)球港店侵害商標權糾紛案，最高人民法院民事判決書（2018）最高法民再396號；最高人民法院公布的指導性案例82號：王碎永訴深圳歌力思服飾股份有限公司、杭州銀泰世紀百貨有限公司侵害商標權糾紛案，最高人民法院民事判決書（2014）民提字第24號。

在商標糾紛案件中，還有一種較為特殊的情況，即原告明知其主張權利的注冊商標專用權已不復存在，卻仍然委托律師事務所進行批量維權，相關法院在未查明事實的前提下依然判決被告構成侵犯商標權并承擔停止侵害和損害賠償責任。這類案件是否可以被視為商標權濫用之訴？對此，本文認為，由于原告主張權利的基礎不存在，并不能將原告提起系列侵權訴訟的行為定性為權利濫用的行為，而應當認定為違背誠實信用原則、損害被告合法權益的欺詐行為。

其次，本身缺乏權利正當性基礎的知識產權，其知識產權的申請及獲得者在主觀上具有故意甚至惡意。在某侵害商標權糾紛再審案38寧波廣天賽克思液壓有限公司與邵文軍侵害商標權糾紛再審案，最高人民法院民事判決書（2014）民提字第168號。中，最高人民法院專門針對涉案注冊商標是否具有正當性的問題進行了認定：利用職務上的便利或業(yè)務上的優(yōu)勢，惡意注冊商標，損害他人在先權利，為自己謀取不正當利益的行為，屬于違反誠實信用的行為，不應受法律的保護。該案涉及權利濫用行為，從權利人的主觀動機看，其顯然具有注冊與他人在先標識相近似的商標，并通過訴訟途徑獲取不正當利益的主觀故意。

再次，上述知識產權濫用行為，對于市場競爭者和社會公共利益具有損害性。上述知識產權濫用行為侵害了他人的在先權利或者在先權益，因而必然會對市場競爭者和社會公共利益造成損害。例如，在某侵害商標權糾紛上訴案39廣州市花亦濃貿易有限公司與義烏市拾樂貿易有限公司侵害商標權糾紛案，浙江省金華市中級人民法院民事判決書（2019）浙07民終2958號。中，浙江省金華市中級人民法院認為：廣州某貿易公司于2018年取得涉案商標專用權后，沒有形成充分的商標宣傳或實體銷售的依據，而是利用商標禁用權及損害賠償制度，針對廣大游戲周邊產品賣家提起了大規(guī)模侵權訴訟，主觀惡意明顯，既缺乏合法的權利依據，也不符合我國商標法的基本原則，其借用司法資源謀取不當利益的行為，屬于權利濫用，依法不予保護。

4.涉及知識產權維權和訴訟的知識產權濫用行為

近些年來，隨著我國知識產權事業(yè)的迅猛發(fā)展，人們的知識產權保護意識不斷提高，知識產權保護和戰(zhàn)略運用在促進市場經濟主體市場競爭力提升方面的作用也不斷提高。與此同時，越來越多的知識產權人和利害關系人拿起法律武器積極進行維權。其中，向涉嫌侵犯知識產權的行為人發(fā)出侵權警告函和向人民法院提起知識產權侵權訴訟就是十分常見的維權形式。知識產權作為一種受法律保護的專有權利，除非存在法律的特別規(guī)定，未經許可其他任何人不得行使知識產權人的專屬權利。發(fā)侵權警告函和提起知識產權侵權訴訟，是知識產權人行使權利的正常體現(xiàn)。但是，也必須看到，近些年來，一些知識產權人在進行知識產權維權時，存在濫發(fā)侵權警告函或者濫用訴權、惡意起訴等知識產權濫用的現(xiàn)象，有的案件濫用行為還相當嚴重。尤其值得注意的是，當前知識產權保護實踐中商業(yè)維權現(xiàn)象十分普遍。商業(yè)維權固然存在其合理性，但如果濫用商業(yè)維權，也同樣會造成權利濫用的不良后果。

（1）侵權警告函的濫用

侵權警告函，是知識產權人或者利害關系人向涉嫌侵權人發(fā)出的書面信函，一般要指出涉嫌侵權人可能存在的侵權行為及其后果，以及通過協(xié)商和解等方式解決存在的侵權問題。被警告的單位或個人在收到侵權警告函后，既不要完全漠然視之，也不要感到害怕，而應當冷靜地分析其是否存在警告函中主張的侵權行為。在現(xiàn)實中，警告函的濫用體現(xiàn)為，權利人在侵權事實和證據不夠充分的前提下，通過大范圍、大批量的形式濫發(fā)警告函，從而使得被警告的單位或個人生產經營處于時刻受到威脅的狀態(tài)。40還有一種情況是，發(fā)出侵權警告的知識產權人獲得的知識產權本就存在瑕疵，如知識產權人以不公平競爭為目的，通過竊取他人在先成果或者將現(xiàn)有技術或者現(xiàn)有設計申請專利，在獲得權利后即迫不及待地向眾多生產經營者濫發(fā)警告函。這種情況，屬于更明顯的權利濫用行為。很多權利人在發(fā)出侵權警告函后，既不撤銷警告函，也不向有關知識產權行政部門投訴或者向人民法院起訴，使得被警告人無所適從。在處理知識產權侵權警告函問題時，一方面，應當防止濫發(fā)侵權警告函而擾亂正常的社會秩序，影響被警告的單位或個人的正常生產經營活動；另一方面，也應當注意防止針對侵權警告函濫用不侵權之訴的訴訟救濟途徑。

（2）濫用維權手段實施惡意投訴

統(tǒng)一的用戶管理模塊能夠使圖書館對各個資源平臺的用戶信息進行統(tǒng)一管理；能夠統(tǒng)一處理來自內部及外部應用系統(tǒng)和用戶管理系統(tǒng)之間的數據互操作，以此增強用戶數據的開放存取及用戶信息的共享服務；能夠建立更安全、更高效、更友好、支持使用范圍更廣、更具通用靈活性的圖書館多類型用戶的統(tǒng)一認證、集中授權的體系架構。

當前，隨著知識產權對于市場經濟主體開展市場競爭活動的重要性不斷提高，與知識產權保護宗旨背道而馳的各種不正當競爭行為也時常出現(xiàn)，以維權為名行惡意投訴之實的現(xiàn)象和案例也并非少見。在有的涉及侵犯商標權的訴訟案件中，原告在一審獲得勝訴后，便向被告的合作伙伴、銷售門店甚至有關行政管理部門提起大范圍投訴。在二審判決之前，一審判決并未發(fā)生法律效力，原告以尚未發(fā)生法律效力的一審判決為依據到處投訴，使得相關經銷商、合作伙伴和地方市場監(jiān)管部門錯誤地以為一審判決已發(fā)生法律效力而采取了行政處罰等措施，可能會無端引發(fā)更多訴訟，故這種投訴構成惡意投訴。

（3）惡意訴訟

在知識產權訴訟特別是知識產權侵權訴訟中，也存在知識產權濫用問題。這種情況尤其體現(xiàn)為惡意訴訟。這類惡意訴訟，體現(xiàn)為行為人提起知識產權訴訟具有惡意，在客觀上對被提起訴訟人造成了損害后果。惡意訴訟的本質特點是提起訴訟的知識產權人具有追求損害他人合法權益、實現(xiàn)自身不正當利益的惡意。毫無疑問，知識產權訴訟案件中的惡意訴訟違背了誠實信用原則和禁止權利濫用原則，其本身構成了知識產權濫用，與知識產權司法保護宗旨背道而馳。因此，針對知識產權人惡意提起訴訟的行為，人民法院不僅不應當支持，反而應對惡意訴訟行為人所造成的損害后果追究相應的法律責任。

例如，在某惡意提起知識產權訴訟損害責任糾紛再審案41山東比特智能科技股份有限公司與江蘇中訊數碼電子有限公司惡意提起知識產權訴訟損害責任糾紛再審案，最高人民法院民事裁定書（2019）最高法民申366號。另參見《最高人民法院公報》2022年第5期。中，最高人民法院明確了知識產權案件構成惡意訴訟的以下條件。一是行為人提起知識產權訴訟無事實或者法律依據。二是行為人提起訴訟主觀上具有惡意，表現(xiàn)為兩個方面：其一為認識因素，行為人在惡意取得知識產權的情況下，尤其要明知其取得知識產權不具有實質上的正當性；其二為目的因素，即行為人提起知識產權訴訟要以損害他人合法權益或者獲取非法利益為目的。三是行為人惡意提起知識產權訴訟給他人造成了損失，且損失與行為人惡意提起知識產權訴訟具有因果關系。由此可見，惡意訴訟行為本質上缺乏主張權利的合法基礎，或者說其主張權利的行為缺乏正當性。惡意訴訟行為還是一種侵權行為，原因在于該行為的實施損害了他人的合法權益。這無疑有助于對惡意訴訟行為的認識，特別是認識到該行為的危害性。42其他案例，參見騰訊公司訴譚發(fā)文因惡意提起知識產權訴訟損害責任糾紛案，廣東省高級人民法院民事判決書（2019）粵民終407號；重慶樂中農業(yè)開發(fā)有限公司訴紀家鄉(xiāng)惡意提起知識產權訴訟損害責任及不正當競爭糾紛，江蘇省常州市中級人民法院民事判決書（2021）蘇04民初13號。

（三）構成排除、限制競爭的知識產權濫用行為及其認定

需要進一步深入研究的是從反壟斷法規(guī)制的角度構成排除、限制競爭的知識產權濫用行為。為此，需要先從知識產權法與反壟斷法之間的關系入手，探討反壟斷法意義上的知識產權濫用行為的表現(xiàn)及其認定。

1.知識產權法與反壟斷法之間的關系

知識產權法保護的知識產權屬于法定的具有獨占性的權利。根據知識產權法的原理和規(guī)定，除非法律存在特別規(guī)定，未經知識產權人許可，他人不得行使只能由知識產權人行使的權利，否則將構成侵犯知識產權，知識產權人有權要求侵權人停止侵害、賠償損失。也正是基于此，2008年《反壟斷法》第55條、現(xiàn)行《反壟斷法》第68條前半部分均規(guī)定“經營者依照有關知識產權的法律、行政法規(guī)規(guī)定行使知識產權的行為，不適用本法”。國外相關立法也有類似規(guī)定。例如，加拿大《競爭法》規(guī)定：“基于本節(jié)的目的，只有依據著作權法、工業(yè)設計法、集成電路設計法、專利法、商標法或其他國會關于著作權或工業(yè)產權立法行使權利和享有利益的行為，不屬于反競爭行為。”43Competition Act § 79 (5).

不僅如此，從立法宗旨和功能看，知識產權法與反壟斷法之間還存在很大的契合性。以我國知識產權法為例，《著作權法》《專利法》《商標法》等知識產權單行法的第1條都規(guī)定了相應的立法宗旨。這些規(guī)定體現(xiàn)了鼓勵和保護創(chuàng)新以及促進技術、文化和商品流通領域公平競爭秩序構建的立法意旨。再以我國《反壟斷法》為例。2008年《反壟斷法》第1條規(guī)定：“為了預防和制止壟斷行為，保護市場公平競爭，提高經濟運行效率，維護消費者利益和社會公共利益，促進社會主義市場經濟健康發(fā)展，制定本法?！?022年修改的現(xiàn)行《反壟斷法》對第1條作了適當修改，即在“保護市場公平競爭”和“提高經濟運行效率”之間，增加了“鼓勵創(chuàng)新”。這樣，知識產權法與反壟斷法之間的聯(lián)系更為緊密，在研究反壟斷法意義上的知識產權濫用行為問題時，應當注意到這一點。

實際上，2015年4月7日國家工商行政管理總局令第74號公布、根據2020年10月23日國家市場監(jiān)督管理總局令第31號修訂的《國家市場監(jiān)督管理總局關于禁止濫用知識產權排除、限制競爭行為的規(guī)定》（以下簡稱《禁止濫用知識產權排除、限制競爭行為規(guī)定》）第2條，以及2019年1月4日國務院反壟斷委員會印發(fā)的《國務院反壟斷委員會關于知識產權領域的反壟斷指南》（以下簡稱《知識產權領域反壟斷指南》）第1條，都強調反壟斷與保護知識產權具有共同的目標，即保護競爭和激勵創(chuàng)新（促進競爭和創(chuàng)新），提高經濟運行效率，維護消費者利益和社會公共利益。本文認為，這可以分別從以下幾方面考察。

一是保護競爭。這里的保護競爭，實際上是指保護公平競爭、正當競爭和自由競爭；反過來說，要反對和制止不正當競爭、反對危害公平和自由競爭的行為。從知識產權法的角度看，其隱含著既限制競爭又在更大程度和更高層面促進并增進有效競爭的制度機制。一方面，如前所述，受知識產權法保護的知識產權具有獨占性、專有性，對于同行競爭者來說無異于是對相關競爭行為的抑制或者限制。例如，根據我國《專利法》第11條規(guī)定，發(fā)明和實用新型專利權人有權禁止他人為生產經營目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進口其專利產品，或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進口依照該專利方法直接獲得的產品；外觀設計專利權被授予后，專利權人有權禁止任何單位或者個人為生產經營目的制造、許諾銷售、銷售、進口其外觀設計專利產品。在缺乏知識產權保護制度時，技術發(fā)明一旦公開，則可以被任何人自由利用。從這個靜態(tài)的角度看，專利制度會限制競爭，不利于技術擴散，甚至造成技術封鎖。改革開放之初我國在進行專利立法時，就曾存在這種觀點。但另一方面，知識產權法律制度在有限抑制甚至限制競爭的基礎上，在更大程度和更高層面上促進了公平競爭、正當競爭和自由競爭。知識產權法通過其制度設計和安排，特別是對于仿冒、假冒、剽竊等侵害知識產權行為的有效制裁，維護了公平競爭秩序，對于制止不正當競爭行為具有重要的制度價值。從反壟斷法的角度來說，其重要的立法目的則是通過預防和制止壟斷行為，保護市場公平競爭，維護公平競爭秩序。在理論上，反壟斷法被視為競爭法的范疇，其以維護公平、自由競爭為己任，以排除、限制競爭行為為重點規(guī)制對象。由此可見，知識產權法和反壟斷法都存在保護競爭的功能及使命。這在我國知識產權法和反壟斷法體系中都有充分體現(xiàn)。只是需要進一步指出，在保護競爭、維護公平競爭秩序方面，知識產權法與反壟斷法畢竟屬于不同性質的法律，前者定位于私法且側重于從維護私權和制止知識產權侵權角度保護競爭，后者定位于公法且側重于從維護公共利益角度保護競爭。此外，在知識產權保護方面，除了知識產權單行法，與反壟斷法具有緊密聯(lián)系但并不屬于其范疇的反不正當競爭法也有重要的功能和作用。反不正當競爭法一般被認為能夠對知識產權提供附加和補充的保護，甚至被認為是知識產權保護的特別法。

二是鼓勵／激勵創(chuàng)新。就知識產權法而言，其被公認為是鼓勵創(chuàng)新／激勵創(chuàng)新的保障機制和制度機制。2008年6月5日國務院印發(fā)《國家知識產權戰(zhàn)略綱要》，明確指出：“知識產權制度是開發(fā)和利用知識資源的基本制度。知識產權制度通過合理確定人們對于知識及其他信息的權利，調整人們在創(chuàng)造、運用知識和信息過程中產生的利益關系，激勵創(chuàng)新，推動經濟發(fā)展和社會進步。”習近平總書記在2020年11月中央政治局第二十五次集體學習時就全面加強知識產權保護工作發(fā)表的重要講話中指出“創(chuàng)新是引領發(fā)展的第一動力，保護知識產權就是保護創(chuàng)新”。《知識產權強國建設綱要（2021—2035年）》“總體要求”部分指出，要“牢牢把握加強知識產權保護是完善產權保護制度最重要的內容和提高國家經濟競爭力最大的激勵”。從制度層面而言，知識產權法是通過確認知識產權人對其知識產品享有專有權利、保護對創(chuàng)新的投資、促進創(chuàng)新成果推廣運用等制度性機制實現(xiàn)鼓勵創(chuàng)新的立法目標的。44參見馮曉青：《知識產權保護論》，中國政法大學出版社2022年版，前言第1頁。基于知識產權法鼓勵創(chuàng)新的重要立法目標和制度設計，知識產權法甚至被有的學者稱為“創(chuàng)新之法”。就反壟斷法而言，如前所述，2008年《反壟斷法》第1條中并無“鼓勵創(chuàng)新”的內容；2022年該法修改后，第1條中增加了上述內容。應當說，這一修改在當前我國實施創(chuàng)新驅動發(fā)展戰(zhàn)略、建設創(chuàng)新型國家以及信息網絡和數字技術發(fā)展使得創(chuàng)新型經濟在經濟社會發(fā)展中的地位日益提高的背景下，具有重要意義。這里的鼓勵創(chuàng)新，也包括了提高創(chuàng)新效率的內容。當然，鼓勵創(chuàng)新還有更豐富的內容，對于反壟斷法而言，需要通過維護公平競爭，促進創(chuàng)新成果擴散，而不是通過排除、限制競爭形式抑制創(chuàng)新活動和創(chuàng)新成果擴散。這在與知識產權保護相關的反壟斷問題方面表現(xiàn)得尤其突出。從后文關于反壟斷意義上知識產權濫用的認定因素的分析中，即可以更加深刻地理解。

三是效率。從產權制度的效率觀看，它強調的是如何最合理地利用有限的資源，并實現(xiàn)最大化的產出和最佳的效用。即以所有權為核心的產權制度能夠實現(xiàn)資源的優(yōu)化配置，充分調動人們利用有限資源的積極性，從而使得資源在動態(tài)利用中獲得最佳經濟效益，提高資源使用效率。就知識產權法而言，“效率是知識產權法產生的思想基礎，也是知識產權法追求的價值目標……在制度設計方面體現(xiàn)為合理與有效的權利配置，也就是使各方主體在權利體系中達致一種均衡狀態(tài)”。45吳漢東：《知識產權法價值的中國語境解讀》，載《中國法學》2013年第4期，第15-26頁。知識產權法本身是一種涉及知識資源分配和有效利用的產權制度和制度安排。知識產權制度的效率目標，不僅體現(xiàn)于通過產權界定確立產權關系，而且體現(xiàn)為基于知識產品財產權而形成的創(chuàng)新激勵機制，通過這一機制而實現(xiàn)了對知識創(chuàng)新和技術創(chuàng)新的激勵，最終通過提高知識生產和創(chuàng)新效率而促進技術進步和經濟增長。46馮曉青：《知識產權制度的效率之維》，載《現(xiàn)代法學》2022年第4期，第171-190頁。就反壟斷法而言，“經濟運行效率”也是其追求的目標。在鼓勵創(chuàng)新的價值導向下，反壟斷法還存在提高創(chuàng)新效率的內涵。壟斷行為有礙公平競爭，其不僅對競爭效率具有破壞性，而且也不利于創(chuàng)新效率提高，這些都不利于經濟運行效率，因而反壟斷法需要以提高效率為目標，預防和制止壟斷行為。

四是維護消費者利益和社會公共利益。就知識產權法而言，盡管其是以維護和保障知識產權人利益作為基礎，但基于其立法目標，特別是實現(xiàn)知識產權人利益與社會公共利益平衡的價值取向，知識產權法中還存在維護消費者利益和社會公共利益的制度安排。當然，不同類型知識產權法基于特定的調整對象和功能，在維護消費者利益和社會公共利益的具體內容及實現(xiàn)機制方面有所區(qū)別。例如，著作權法在維護消費者利益方面，更多地體現(xiàn)為維護廣大作品使用者使用作品的便利和自由。專利法在維護消費者利益方面，體現(xiàn)為通過規(guī)定侵權例外制度等確保專利產品的自由流通以及通過建立以公開換保護的制度機制促進技術信息的分享和流動。商標法在維護消費者利益方面的作用則更加凸顯，這是因為其通過制裁使消費者產生混淆的侵犯商標權行為而直接維護了消費者利益。在我國《商標法》中，“保障消費者和生產、經營者的利益”被明確納入立法宗旨條款中。

從知識產權法的規(guī)定看，盡管其保護的知識產權為私權，但在私權保護中卻依然存在十分重要的社會公共利益。我國知識產權法律都明確規(guī)定了維護公共利益的原則和具體制度。例如，《著作權法》第4條規(guī)定：“著作權人和與著作權有關的權利人行使權利，不得違反憲法和法律，不得損害公共利益。國家對作品的出版、傳播依法進行監(jiān)督管理?！逼涞?3條還針對同時損害公共利益的侵犯著作權行為，規(guī)定了須承擔行政責任乃至刑事責任的情形?！秾＠ā返?條第1款規(guī)定：“對違反法律、社會公德或者妨害公共利益的發(fā)明創(chuàng)造，不授予專利權。”其第20條則規(guī)定：“申請專利和行使專利權應當遵循誠實信用原則。不得濫用專利權損害公共利益或者他人合法權益。濫用專利權，排除或者限制競爭，構成壟斷行為的，依照《中華人民共和國反壟斷法》處理?！贝送?，其第24條第1項對不喪失新穎性例外的規(guī)定，第49條關于指定許可的規(guī)定，以及第54條和第57條關于強制許可的規(guī)定都涉及基于維護公共利益的考量。

對于反壟斷法而言，維護消費者利益和社會公共利益則更是其應有之義和立法目標。這是因為，反壟斷法所規(guī)制的壟斷行為，在很大程度上涉及損害消費者利益和社會公共利益。具體來說，壟斷行為由于破壞了公平競爭原則，造成市場和競爭的無序，不僅會損害相關當事人合法權益，而且對于消費市場和消費需求具有直接影響。不僅如此，壟斷行為基于排除、限制競爭的后果還會直接破壞公平競爭秩序和自由競爭，導致?lián)p害社會公共利益。

正是因為知識產權法和反壟斷法在保護競爭、鼓勵創(chuàng)新、提高市場經濟運行效率、維護消費者利益及社會公共利益方面具有共同的目標，對于知識產權人實施的排除、限制競爭行為，反壟斷法應介入，以實現(xiàn)維護公平競爭和自由競爭的目標。還需要指出的是，由于上述共同目標在實現(xiàn)知識產權保護以及預防和制止壟斷行為中的重要性，在司法實踐中認定某一特定知識產權行使行為是否為反壟斷法意義上排除、限制競爭的壟斷行為，也應充分考慮和評估該行為對競爭、創(chuàng)新和效率以及維護消費者利益和社會公共利益方面的影響。從后文對知識產權濫用行為的判定因素的分析中，也可以進一步認識到這一點。

2.排除、限制競爭的知識產權濫用行為的表現(xiàn)

關于反壟斷法意義上的知識產權濫用行為，現(xiàn)行《反壟斷法》第68條后半部分明確規(guī)定：“經營者濫用知識產權，排除、限制競爭的行為，適用本法。”從該規(guī)定看，受反壟斷法規(guī)制的知識產權濫用行為，應當具備“排除、限制競爭”的行為特征。值得注意的是，關于什么是濫用知識產權排除、限制競爭的行為，《禁止濫用知識產權排除、限制競爭行為規(guī)定》和《知識產權領域反壟斷指南》都作了明確界定。其中，前者第3條第1款規(guī)定：“本規(guī)定所稱濫用知識產權排除、限制競爭行為，是指經營者違反《反壟斷法》的規(guī)定行使知識產權，實施壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位等壟斷行為?！焙笳叩?條第2款規(guī)定：“經營者濫用知識產權，排除、限制競爭的行為不是一種獨立的壟斷行為。經營者在行使知識產權或者從事相關行為時，達成或者實施壟斷協(xié)議，濫用市場支配地位，或者實施具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經營者集中，可能構成濫用知識產權排除、限制競爭的行為……”

以下將根據《禁止濫用知識產權排除、限制競爭行為規(guī)定》和《知識產權領域反壟斷指南》的規(guī)范指引，對受我國《反壟斷法》規(guī)制的濫用知識產權排除、限制競爭的行為的表現(xiàn)及其認定進行探討。

（1）利用強勢地位簽訂壟斷協(xié)議而排除、限制競爭

如前所述，達成壟斷協(xié)議被認為是壟斷行為的重要體現(xiàn)。根據現(xiàn)行《反壟斷法》第16條規(guī)定，壟斷協(xié)議是指排除、限制競爭的協(xié)議、決定或者其他協(xié)同行為。

根據《禁止濫用知識產權排除、限制競爭行為規(guī)定》第4條規(guī)定，經營者之間不得利用行使知識產權的方式達成《反壟斷法》所禁止的壟斷協(xié)議。但是，經營者能夠證明所達成的協(xié)議符合《反壟斷法》規(guī)定的除外。壟斷協(xié)議直接針對的是對市場的分割、壟斷，因此應界定相關市場的含義。針對濫用知識產權排除、限制競爭而言，相關市場具有特定指向性。涉及排除、限制競爭的知識產權濫用行為的相關市場的界定，包含技術市場以及含有特定知識產權的產品市場。從相關司法實踐看，通過壟斷協(xié)議排除、限制競爭的壟斷行為多表現(xiàn)為許可合同、搭售、排除及限制競爭的回授條款等。

其一，聯(lián)合研發(fā)。

在當代，隨著技術的迅猛發(fā)展，研發(fā)的難度以及投入的人財物成本越來越大。研發(fā)作為探索利用自然規(guī)律解決技術問題的活動和過程，本身充滿了風險和不確定性。為了整合研發(fā)資源，分散技術開發(fā)風險，提高研發(fā)效率，聯(lián)合研發(fā)這一合作創(chuàng)新形式日益普遍。聯(lián)合研發(fā)也是合作攻關和技術開發(fā)的重要形式。司法實踐中聯(lián)合研發(fā)引發(fā)的知識產權問題，往往涉及聯(lián)合研發(fā)成果的知識產權權屬和利益分配方面的糾紛，同時也涉及聯(lián)合開發(fā)成果的進一步開發(fā)及其權屬和利益分配等問題。除此之外，濫用知識產權排除、限制競爭的反壟斷問題也值得關注。

聯(lián)合研發(fā)涉及排除、限制競爭問題時，應考慮對與聯(lián)合研發(fā)無關的研發(fā)活動或者聯(lián)合研發(fā)后續(xù)成果是否存在不適當限制。這種認定需要考慮對于公平競爭和創(chuàng)新及相關的效率的影響。如從知識產權法和反壟斷法共同目標看，限制經營者在聯(lián)合研發(fā)完成后進行后續(xù)研發(fā)顯然不利于后續(xù)創(chuàng)新，對于被限制的經營者來說也構成了對競爭的不適當限制，因而是不允許的。

其二，交叉許可。

知識產權領域的交叉許可，可以從多方面加以認識。從知識產權行使來看，交叉許可也是實施許可的一種形式。從知識產權戰(zhàn)略的角度看，交叉許可也是實施知識產權戰(zhàn)略的一種形式。在企業(yè)專利實踐中，交叉許可戰(zhàn)略通常在企業(yè)間的專利比較接近，而專利權的歸屬又錯綜復雜或相互依存的情況下適用。如就改進發(fā)明與原發(fā)明、從屬發(fā)明與基本發(fā)明有必要相互許可對方利用自己的專利，訂立專利交叉許可合同。47參見馮曉青：《企業(yè)知識產權戰(zhàn)略》（第4版），知識產權出版社2015年版，第132頁。無論從何種角度研究知識產權交叉許可問題，一般都明確認可這一許可形式具有積極意義。但關于交叉許可帶來的反壟斷問題，學者也有關注。涉及交叉許可的知識產權濫用問題在專利領域更為常見。國外文獻即指出，在專利司法實踐中，專利權濫用理論已被運用于交叉許可領域。48See Aaron Xavier Fellmeth,Copyright Misuse and the Limits of the Intellectual Property Monopoly,6 Journal of Intellectual Property Law 1 (1998).

其三，排他性回授和獨占性回授。

在知識產權許可合同中規(guī)定獨占性回授條件，是有關知識產權國際公約涉及知識產權反壟斷規(guī)定的重要內容。49參見《與貿易有關的知識產權協(xié)議》第40條?！吨R產權領域反壟斷指南》第9條規(guī)定了排他性回授和獨占性回授。其規(guī)定，分析排他性回授和獨占性回授對市場競爭產生的排除、限制影響時可以考慮以下因素：一是許可人是否就回授提供實質性的對價；二是許可人與被許可人在交叉許可中是否相互要求獨占性回授或者排他性回授；三是回授是否導致改進或者新成果向單一經營者集中，使其獲得或者增強市場控制力；四是回授是否影響被許可人進行改進的積極性。由此可見，這些因素主要考慮回授對市場競爭、經營者集中、被許可人改進技術的積極性等方面的影響。50相關研究，參見劉沐霖：《專利許可協(xié)議中回授條款的反壟斷經濟學分析》，載《當代經濟》2016年第17期，第126-128頁。

其四，不質疑條款。

《知識產權領域反壟斷指南》第10條規(guī)定了不質疑條款。即不質疑條款是指在與知識產權許可相關的協(xié)議中，許可人要求被許可人不得對其知識產權的有效性提出異議。分析不質疑條款對市場競爭產生的排除、限制影響，可以考慮以下因素：一是許可人是否要求所有的被許可人不質疑其知識產權的有效性；二是不質疑條款涉及的知識產權許可是否有償；三是不質疑條款涉及的知識產權是否可能構成下游市場的進入壁壘；四是不質疑條款涉及的知識產權是否阻礙其他競爭性知識產權的實施；五是不質疑條款涉及的知識產權許可是否具有排他性；六是被許可人質疑許可人知識產權的有效性是否可能因此遭受重大損失。從上述規(guī)定看，判斷不質疑條款是否對市場競爭產生了排除、限制影響，應考慮許可的性質，對許可人、被許可人以及下游市場和競爭性知識產權實施的影響。51相關研究，參見張海濤：《美歐“不質疑條款”效力比較及其借鑒》，載《知識產權》2011年第8期，第83-88頁。

其五，標準制定。

經濟社會發(fā)展使標準日益成為實現(xiàn)同質化產品的共通性、方便消費者的重要范式。隨著知識產權在當代經濟社會中地位的不斷提升，標準與知識產權之間的聯(lián)系日益緊密，特別是當前標準必要專利法律問題日益突出，而其中圍繞公平、合理和無歧視原則（以下簡稱FRAND原則）和禁令引發(fā)的反壟斷訴訟案件也日益增多?！吨R產權領域反壟斷指南》第11條即規(guī)定了標準制定中涉及的排除、限制競爭的認定。根據該條規(guī)定，具有競爭關系的經營者共同參與標準制定可能排除、限制競爭，具體分析時可以考慮以下因素：一是是否沒有正當理由，排除其他特定經營者；二是是否沒有正當理由，排斥特定經營者的相關方案；三是是否約定不實施其他競爭性標準；四是對行使標準中所包含的知識產權是否有必要、合理的約束機制。上述規(guī)定表明，標準制定中涉及是否存在排除、限制競爭問題，需要考慮是否存在對特定經營者或其相關方案的排除，以及對行使相關知識產權的約束機制。

其六，其他限制。

基于知識產權的獨占性與專有性，知識產權人在行使包括許可使用權時，很可能對被許可人利用其知識產權施加一定的限制性條件。除了前面探討的可能存在排除、限制競爭的情形和因素外，涉及知識產權使用范圍、相關商品市場和數量以及具有競爭關系的技術或者商品的限制等都可能涉及排除、限制競爭問題?！吨R產權領域反壟斷指南》第12條列舉的即有以下典型形式：一是限制知識產權的使用領域；二是限制利用知識產權提供的商品的銷售或傳播渠道、范圍或者對象；三是限制經營者利用知識產權提供的商品數量；四是限制經營者使用具有競爭關系的技術或者提供具有競爭關系的商品。52從國外司法實踐看，限制經營者開發(fā)具有競爭性的產品也屬于知識產權濫用的范疇。See Practice Management Info.Corp.v. American Medical Association,121 F.3d 516 (1997).

上述限制形式在一般情況下有利于實施知識產權，提高知識產權利用效率，通常也被認為具有商業(yè)合理性。但同時，上述限制也有可能存在排除、限制競爭的反競爭行為。根據該條規(guī)定，可以考慮以下因素：一是限制的內容、程度及實施方式；二是利用知識產權提供的商品的特點；三是限制與知識產權許可條件的關系；四是是否包含多項限制；五是如果其他經營者擁有的知識產權涉及具有替代關系的技術，其他經營者是否實施相同或者類似的限制?？傮w上說，如果上述限制行為有利于許可人和被許可人，且對于其他經營者市場競爭無甚損害，就無須予以禁止。當然，這里存在如何界分知識產權人合法行使許可權與構成濫用知識產權排除、限制競爭的疑難問題，需要結合個案，認定許可性質和目的，以及許可協(xié)議對于其他經營者和競爭市場的影響。

（2）濫用市場支配地位

濫用市場支配地位也是典型的壟斷類型。濫用市場支配地位具有明顯的排除、限制競爭的反競爭后果，因而無一例外地被各國反壟斷法所禁止。現(xiàn)行《反壟斷法》第7條規(guī)定：“具有市場支配地位的經營者，不得濫用市場支配地位，排除、限制競爭?！逼涞?2條則對具有市場支配地位的經營者從事的濫用市場支配地位的行為類型作了詳細列舉。這些規(guī)定，同樣適用于對知識產權人行使知識產權時可能存在的濫用市場支配地位的規(guī)制。

在界定經營者實施知識產權行為是否構成濫用市場支配地位時，首先須界定“相關市場”。根據《知識產權領域反壟斷指南》第4條規(guī)定，界定相關技術市場可以考慮以下因素：技術的屬性、用途、許可費、兼容程度、所涉知識產權的期限、需求者轉向其他具有替代關系技術的可能性及成本等。從上述規(guī)范可以看出，界定與知識產權行使有關的市場涉及經營者所處的產品市場或技術市場，以及知識產權人能否形成市場優(yōu)勢地位、替代品和市場應用前景等多方面因素。53相關案例，參見重慶市高級人民法院民事判決書（2013）渝高法民終字第00151號。

需要指出的是，盡管知識產權是一種獨占權和專有權，經營者擁有知識產權與其具有市場支配地位卻不能等同?！斗磯艛喾ā返?2條第3款規(guī)定了市場支配地位的定義，即“經營者在相關市場內具有能夠控制商品價格、數量或者其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經營者進入相關市場能力的市場地位”。經營者擁有和行使知識產權能否形成市場支配地位，顯然也應當根據這一定義判定。此外，根據《知識產權領域反壟斷指南》第14條規(guī)定，還可結合知識產權的特點加以考慮：一是交易相對人轉向具有替代關系的技術或者商品等的可能性及轉換成本；二是下游市場對利用知識產權所提供的商品的依賴程度；三是交易相對人對經營者的制衡能力。54相關案例，參見最高人民法院民事判決書（2013）民三終字第4號。在認定經營者具有市場支配地位的前提下，才有必要進一步判定其是否存在“濫用”市場支配地位的行為。

從知識產權法原理來說，基于知識產權的獨占性和知識產權人自行實施其知識產權的局限性，作為知識產權人的經營者通常以許可、轉讓等方式行使知識產權，其中許可更是十分普遍的行使權利的方式。這也是濫用知識產權排除、限制競爭在很大程度上與知識產權許可行為相關的原因。當然，在知識產權司法實踐中，應甄別權利人以許可方式正常行使權利與權利濫用，防止兩者的錯位。在構成權利濫用時，作為知識產權人的經營者通常與相關主體特別是企業(yè)之間存在競爭關系，經營者的目的是要通過排除、限制競爭，實現(xiàn)排擠競爭對手、獨占市場的目的，其中多數是“基于確保和加強其市場支配地位之目的，以濫用或不合理限制行為，打亂市場的正常競爭秩序，形成壟斷競爭的模式”。55鄧林：《濫用知識產權及市場支配地位的法律規(guī)制》，載《對外經貿》2019年第7期。僅就知識產權許可而言，除了前述涉及壟斷協(xié)議的知識產權濫用行為外，還涉及本部分探討的濫用市場支配地位的行為。《知識產權領域反壟斷指南》總結了司法實踐中存在的通過行使知識產權濫用市場支配地位的行為，包括不公平的高價許可、拒絕許可、搭售、附加不合理交易條件、限定交易行為、差別待遇等，在司法實踐中還存在強制性一攬子許可、價格壟斷等行為。56相關案例，參見華為技術有限公司訴交互數字技術公司、交互數字通信有限公司、交互數字公司濫用市場支配地位糾紛上訴案，廣東省高級人民法院民事判決書（2013）粵高法民三終字第306號；劉大華訴湖南華源實業(yè)有限公司、東風汽車有限公司東風日產乘用車公司濫用市場支配地位糾紛上訴案，湖南省高級人民法院民事判決書（2012）湘高法民三終字第22號；唐山市人人信息服務有限公司訴北京百度網訊科技有限公司濫用市場支配地位糾紛上訴案，北京市高級人民法院民事判決書（2010）高民終字第489號；廣西運德汽車運輸集團有限公司等與鄒志堅濫用市場支配地位糾紛上訴案，廣西壯族自治區(qū)高級人民法院民事裁定書（2011）桂民三終字第9號；等等。以下將結合上述指南的規(guī)范，分別進行探討。

其一，不公平的高價許可。

根據《知識產權領域反壟斷指南》第15條規(guī)定，具有市場支配地位的經營者，分析其是否構成濫用市場支配地位行為，可以考慮以下因素：一是許可費的計算方法，及知識產權對相關商品價值的貢獻；二是經營者對知識產權許可作出的承諾；三是知識產權的許可歷史或者可比照的許可費標準；四是導致不公平高價的許可條件，包括超出知識產權的地域范圍或者覆蓋的商品范圍收取許可費等；五是在一攬子許可時是否就過保護期或者無效的知識產權收取許可費。

在上述考慮因素中，涉及一攬子許可時，如果知識產權人就過保護期或者無效的知識產權收取許可費，這種行為顯然不符合知識產權法保護的基本原理和規(guī)定，因為對于相關的權利客體，任何人都可以自由利用，經營者無權收取費用。在國外相關專利判例中，針對一攬子許可協(xié)議，法院也強調了專利權的保護范圍限于授予專利權的范圍。例如，在Mercoid Corp.v.Mid-Continent Investment Co.案57320 U.S.661 (1944).中，美國聯(lián)邦最高法院重申了Morton Salt案的觀點，認為盡管專利權人有權拒絕許可實施其專利，但這并不意味著專利權人可以施加不合理條件擴張其壟斷權。此外，在涉及標準必要專利的場合，判斷是否存在不公平的高價許可，要考慮行業(yè)內相關許可費收取的整體情況及其對產業(yè)發(fā)展的影響，其中FRAND原則就是公認的重要的評判標準。

其二，拒絕許可知識產權。

拒絕許可是經營者行使知識產權的一種表現(xiàn)形式。一般情況下，經營者不承擔與競爭對手或者交易相對人進行交易的義務。由此可見，拒絕許可本身并非當然地構成濫用市場支配地位排除、限制競爭的行為，而是屬于知識產權人自由行使權利的范疇。但是，在特定情況下，拒絕許可知識產權會產生排除、限制競爭的后果，則另當別論。

根據現(xiàn)行《反壟斷法》第22條第1款第3項規(guī)定，具有市場支配地位的經營者“沒有正當理由，拒絕與交易相對人進行交易”，屬于經營者濫用市場支配地位的行為。該規(guī)定同樣適用于知識產權人拒絕許可的情形。在我國知識產權實踐中，盡管基于拒絕許可的案件比例不高，但仍然存在一些案件。58相關案例，參見廣州市金碧大世界飲食娛樂有限公司與中國音像著作權集體管理協(xié)會壟斷糾紛上訴案，最高人民法院民事判決書（2020）最高法知民終1519號。

從國外知識產權司法實踐看，拒絕許可類的濫用市場支配地位的知識產權濫用案例時有發(fā)生。例如，在有的案件中，法院主張若被拒絕的產品或者服務對于被許可人的業(yè)務開展至關重要，但又無從找到任何潛在的替代品時，著作權人的拒絕許可行為構成著作權濫用。59IMS Health GmbH v. NDC Health GmbH,Case C-418/01 (2004).在有的案件中，如果著作權人拒絕許可使用其享有著作權的作品，被告會明確地提出著作權濫用抗辯的主張。60See Dir.of Investigation &Research v. Warner Music Can.Ltd.,[1997] 78 C.P.R.3d 321,324 (Competition Trib.) (Can.).對于拒絕許可知識產權的行為，法院會結合涉案知識產權權利人是否具有市場支配地位等因素加以分析。61See Thomas M.Susman,Tying,Refusals to License,and Copyright Misuse: The Patent Misuse Model,36 J.Copyright Soc'y U.S.A.300 (1989).

其三，涉及知識產權的搭售。

根據現(xiàn)行《反壟斷法》第22條第1款第5項規(guī)定，具有市場支配地位的經營者“沒有正當理由搭售商品”，構成經營者濫用市場支配地位的行為。這種行為也涉及與知識產權有關的搭售?！吨R產權領域反壟斷指南》第17條對此作出了規(guī)范，涉及知識產權的搭售是指知識產權的許可、轉讓，以經營者接受其他知識產權的許可、轉讓，或者接受其他商品為條件。知識產權的一攬子許可也可能是搭售的一種形式。具有市場支配地位的經營者，沒有正當理由，可能通過上述搭售行為排除、限制競爭。

從國外知識產權司法實踐看，涉及知識產權濫用行為的搭售，是較早出現(xiàn)且較典型的類型。例如，在前述Morton Salt案中，法院認為專利權人在許可其專利時要求被許可人一并購買其非專利產品的行為構成專利權濫用。62314 U.S.488 (1942).在Alcatel USA,Inc.v.DGI Tech.,Inc案63166 F.3d 772（5th Cir.1999）.中，操作系統(tǒng)軟件著作權人作為許可人，要求被許可人在使用該操作系統(tǒng)時必須與許可人的微處理器卡一起使用，否則將不允許使用該操作系統(tǒng)。在該案中，美國第五巡回上訴法院認為，微處理器卡上不存在專利權和著作權，著作權人的許可行為濫用了其操作系統(tǒng)軟件著作權。在涉及搭售的知識產權司法實踐中，往往存在“捆綁銷售協(xié)議”。在美國的相關案件中，法院將捆綁銷售協(xié)議定義為賣方銷售一種產品的協(xié)議，在該協(xié)議中約定買方必須同時購買另一種（或捆綁）產品。例如，在Northern Pac.Ry.v.United States案64356 U.S.1,5-6 (1958).中，法院提出了捆綁產品本身違法的觀點，即當銷售者“對于捆綁產品具有充分的經濟實力，能夠明顯限制該捆綁產品在市場上的自由競爭”，在無相反證據證明不存在反競爭效果的情況下，捆綁產品銷售行為構成權利濫用。65See Jefferson Parish Hosp.Dist.No.2 v. Hyde,466 U.S.2,14-15 (1984).在著名的United Statesv.Microsoft Corp.中，美國政府指控微軟公司存在將其網頁瀏覽器Internet Explorer與其視窗系統(tǒng)非法捆綁的行為，66253 F.3d 34,47 (D.C.Cir.2001).認為這一行為會排除、杜絕瀏覽器市場的自由競爭，因而違反了美國《謝爾曼法》。

其四，附加不合理交易條件。

現(xiàn)行《反壟斷法》第22條第1款第5項還規(guī)定，具有市場支配地位的經營者“在交易時附加其他不合理的交易條件”，構成經營者濫用市場支配地位的行為?！吨R產權領域反壟斷指南》第18條對于涉及知識產權交易中的上述行為作了規(guī)范。即具有市場支配地位的經營者，沒有正當理由，在涉及知識產權交易中附加下列交易條件，可能產生排除、限制競爭效果：一是要求進行獨占性回授或者排他性回授；二是禁止交易相對人對其知識產權的有效性提出質疑，或者禁止交易相對人對其提起知識產權侵權訴訟；三是限制交易相對人實施自有知識產權，限制交易相對人利用或者研發(fā)具有競爭關系的技術或者商品；四是對期限屆滿或者被宣告無效的知識產權主張權利；五是在不提供合理對價的情況下要求交易相對人與其進行交叉許可；六是迫使或者禁止交易相對人與第三方進行交易，或者限制交易相對人與第三方進行交易的條件。上述行為，明顯缺乏合理性和正當性，其中有些行為還明顯具有排除、限制競爭的后果，因而也需要進行規(guī)制。在涉及知識產權行使的附加不合理交易條件的案件中，需要查明和認定一方當事人施加的條件是否合理、必要并符合交易對象的特性及行業(yè)慣例等因素。67相關案例，參見廣州市金碧大世界飲食娛樂有限公司與中國音像著作權集體管理協(xié)會壟斷糾紛上訴案，最高人民法院民事判決書（2020）最高法知民終1519號。

其五，限定交易行為。

根據《反壟斷法》第22條第1款第4項規(guī)定，“沒有正當理由，限定交易相對人只能與其進行交易或者只能與其指定的經營者進行交易”，屬于濫用市場支配地位的行為。在知識產權行使中，涉及對相關交易限制的行為也可能構成濫用市場支配地位的行為。對此，《禁止濫用知識產權排除、限制競爭行為規(guī)定》第8條作出了明確規(guī)定。即具有市場支配地位的經營者沒有正當理由，不得在行使知識產權的過程中，實施下列限定交易行為，排除、限制競爭：一是限定交易相對人只能與其進行交易；二是限定交易相對人只能與其指定的經營者進行交易。毫無疑問，上述限制交易對象的行為，具有明顯的排除、限制競爭的反競爭效果，因而也應被納入知識產權濫用行為的范疇。

其六，涉及知識產權的差別待遇。

根據《反壟斷法》第22條第1款第6項規(guī)定，具有市場支配地位的經營者“沒有正當理由，對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件上實行差別待遇”屬于濫用市場地位的行為。在知識產權行使中，也可能存在上述情況。對此，根據《知識產權領域反壟斷指南》第19條規(guī)定，分析經營者實行的差別待遇是否構成濫用市場支配地位行為，可以考慮以下因素：一是交易相對人的條件是否實質相同，包括相關知識產權的使用范圍、不同交易相對人利用相關知識產權提供的商品是否存在替代關系等；二是許可條件是否實質不同，包括許可數量、地域和期限等。除分析許可協(xié)議條款外，還需綜合考慮許可人與被許可人之間達成的其他商業(yè)安排對許可條件的影響；三是該差別待遇是否對被許可人參與市場競爭產生顯著不利影響。上述規(guī)定表明，為實現(xiàn)公平競爭目標，知識產權人行使權利、與經營者進行交易時，對于交易條件相同的相對人一視同仁、同等對待，而不能基于排除、限制競爭的目的區(qū)別對待。

其七，具有市場支配地位的經營者利用數據和算法、技術以及平臺規(guī)則等從事濫用市場支配地位的行為。

《反壟斷法》第22條第2款規(guī)定：“具有市場支配地位的經營者不得利用數據和算法、技術以及平臺規(guī)則等從事前款規(guī)定的濫用市場支配地位的行為。”當前，隨著大數據產業(yè)發(fā)展和數字經濟的興起，人類進入數字時代和智能社會。信息網絡和數字技術發(fā)展及其產業(yè)化，伴隨著人工智能、算法等技術的發(fā)展，使得電子商務、平臺經濟迅猛發(fā)展。在如火如荼的平臺經濟中，一些大型平臺取得了市場支配地位。從近些年來發(fā)生的一些涉及數據、算法、平臺規(guī)則的知識產權糾紛案件的情況看，除了一般的知識產權侵權糾紛外，也存在具有市場支配地位的經營者利用數據和算法、技術以及平臺規(guī)則等實施不公平的高價許可、拒絕許可知識產權、搭售、附加不合理交易條件、限定交易行為、實施差別待遇等行為。68相關案例，參見北京愛奇藝科技有限公司訴北京字節(jié)跳動科技有限公司侵害作品信息網絡傳播權糾紛案，北京市海淀區(qū)人民法院民事判決書（2018）京0108民初49421號；廣州荔支網絡技術有限公司與捷成華視網聚（北京）文化傳媒有限公司侵害作品信息網絡傳播權糾紛二審案，北京知識產權法院民事判決書（2021）京73民終4295號；陶某某與敖某某侵害作品署名權、信息網絡傳播權案，杭州互聯(lián)網法院民事判決書（2019）浙0192民初4122號。值得指出的是，上述規(guī)定是2022年《反壟斷法》修改專門增加的內容，旨在適應信息網絡和數字技術發(fā)展需要，應對新技術發(fā)展背景下新出現(xiàn)的濫用市場支配地位的行為，維護信息網絡及數字技術發(fā)展環(huán)境下的公平和自由競爭秩序。

（3）經營者集中

現(xiàn)行《反壟斷法》第25條規(guī)定了經營者集中這一壟斷行為。在知識產權人行使權利時，也可能存在反壟斷法意義上的經營者集中問題。對此，《知識產權領域反壟斷指南》第四章規(guī)定了“涉及知識產權的經營者集中”問題。根據其第20條規(guī)定，經營者通過涉及知識產權的交易取得對其他經營者的控制權或者能夠對其他經營者施加決定性影響，可能構成經營者集中。其中，分析知識產權轉讓或許可構成經營者集中情形時，可以考慮以下因素：一是知識產權是否構成獨立業(yè)務；二是知識產權在上一會計年度是否產生了獨立且可計算的營業(yè)額；三是知識產權許可的方式和期限。在實踐中，知識產權的利用通常是與有形商品的生產和銷售一攬子進行的，尤其是涉及知識產權的產品化、市場化過程中，能夠充分體現(xiàn)知識產權在經營者技術創(chuàng)新過程中的貢獻和作用。也正因如此，對于涉及知識產權的經營者集中，應考慮知識產權許可方式、知識產權利用是否可以構成獨立的業(yè)務并可以獨立計算相關營業(yè)額。

針對經營者集中等知識產權濫用行為，從立法層面來說，知識產權法與反壟斷法的規(guī)制手段盡管不同，但被認為具有相通性。如有學者指出，“反壟斷法和著作權法在實現(xiàn)‘限制市場經營者集中、超競爭定價及排他許可’這些既定目標時所采取的手段是相通的”。69See Ramsey Hanna,Misusing Antitrust: The Search for Functional Copyright Misuse Standards,46 Stanford Law Review 401(1994).這其實也反映了前述的知識產權法和反壟斷法在實現(xiàn)公平競爭、創(chuàng)新和效率以及維護消費者利益和公共利益方面，具有共同的立法目標。

（4）其他濫用知識產權的行為

其一，專利聯(lián)營。

在企業(yè)知識產權戰(zhàn)略中，專利聯(lián)營又稱為專利聯(lián)盟，通過聯(lián)盟形式運營專利，對于聯(lián)盟內企業(yè)和其他專利權主體而言有一定的優(yōu)勢。70參見馮曉青：《企業(yè)知識產權戰(zhàn)略》（第4版），知識產權出版社2015年版，第61-82頁。正如《知識產權領域反壟斷指南》第26條所言，“專利聯(lián)營一般可以降低交易成本，提高許可效率，具有促進競爭的效果”。但由于專利聯(lián)盟在經營專利時有可能對于參與專利聯(lián)營的經營者或者第三方施行排除、限制競爭行為，因而專利聯(lián)營也有可能涉及權利濫用問題，需要規(guī)制。

《禁止濫用知識產權排除、限制競爭行為規(guī)定》第12條即對具有市場支配地位的專利聯(lián)營管理組織沒有正當理由，利用專利聯(lián)營實施的濫用市場支配地位，排除、限制競爭的行為作了具體列舉。這些被列舉的行為由于限制了聯(lián)營成員或者被許可人自由開展專利許可或研發(fā)競爭性技術，或者實施差別待遇等行為，違背了反壟斷法的公平競爭原則，因而需要予以規(guī)制。

其二，標準制定和實施中的濫用行為。

上文在分析壟斷協(xié)議部分論及標準制定中的知識產權濫用問題。與此相關的是標準必要專利制定中也涉及專利權濫用問題。隨著新技術及其產業(yè)化的迅猛發(fā)展，標準與專利的結合日益凸顯，形成了“標準必要專利”這一新問題。擁有標準必要專利的經營者可能利用其市場支配地位實施排除、限制競爭行為。為此，《禁止濫用知識產權排除、限制競爭行為規(guī)定》第13條第1款規(guī)定：“經營者不得在行使知識產權的過程中，利用標準（含國家技術規(guī)范的強制性要求，下同）的制定和實施從事排除、限制競爭的行為?！?/p>

三、知識產權濫用的規(guī)制：立法、司法、行政及行業(yè)監(jiān)管

在當前知識產權作為競爭性資源和獲取競爭力的核心要素的背景下，知識產權的地位和作用日益重要。也正是基于此，在市場經濟活動特別是市場競爭中，知識產權人為了自身利益最大化，有可能違背知識產權立法宗旨和公共政策，實施排除、限制競爭的知識產權濫用行為。這些濫用行為具有共同的特點，都是違背了知識產權法中的公共政策目標而不當行使知識產權的行為，與正當行使知識產權的目的背道而馳。采取有效措施有力規(guī)制知識產權濫用行為成為值得進一步探討的重要問題。這些措施，體現(xiàn)為從立法、司法、行政及行業(yè)監(jiān)管方面多管齊下。以下分別進行探討。

（一）立法應對

2021年10月，國務院印發(fā)《“十四五”國家知識產權保護和運用規(guī)劃》。其在“加強知識產權行政保護”部分，提出要“依法規(guī)制知識產權濫用行為，不斷完善防止知識產權濫用相關制度”。在“完善維護國家安全的知識產權政策”規(guī)劃中，提出要“完善知識產權反壟斷、公平競爭相關法律法規(guī)和政策措施”。從完善立法角度規(guī)制知識產權濫用行為，是應對知識產權濫用行為的關鍵之一。基于前述知識產權濫用行為分為知識產權制度內的濫用行為與知識產權制度外構成反壟斷意義上的排除、限制競爭行為，在立法應對方面，應當分別從完善知識產權立法與反壟斷立法入手。

1.以知識產權法規(guī)制知識產權濫用行為

由于相當一部分知識產權濫用行為直接違背了知識產權立法宗旨和規(guī)定，在知識產權法中完善關于禁止知識產權濫用方面的規(guī)定，是立法應對的重要措施?！秶抑R產權戰(zhàn)略綱要》將“防止知識產權濫用”列入實施國家知識產權戰(zhàn)略的重點之一，強調要“制定相關法律法規(guī)，合理界定知識產權的界限，防止知識產權濫用，維護公平競爭的市場秩序和公眾合法權益”。我國現(xiàn)行知識產權立法對于相關知識產權濫用行為也有規(guī)定。例如，《專利法》第20條第1款即規(guī)定：“申請專利和行使專利權應當遵循誠實信用原則。不得濫用專利權損害公共利益或者他人合法權益?！贝送?，《專利法》第47條第2款關于專利權人因為惡意給他人造成損失應當予以賠償的規(guī)定，第53條第1項和第2項分別關于無正當理由未實施或者未充分實施其專利的強制許可以及專利權人行使專利權的行為被依法認定為壟斷行為，為消除或者減少該行為對競爭產生的不利影響的強制許可的規(guī)定，也體現(xiàn)了對濫用專利權的規(guī)制?！渡虡朔ā芬灿卸嗵幧婕芭c“惡意”相關的濫用程序和實體權利的行為。71參見現(xiàn)行《商標法》第4條、第45條、第47條、第68條等。本文認為，針對不具有排除、限制競爭影響的一般性知識產權濫用行為，在知識產權立法中作出原則性規(guī)定或者針對具體的惡意行使知識產權的行為規(guī)定相應的法律責任具有必要性。就上述《專利法》和《商標法》的規(guī)定看，除了現(xiàn)有規(guī)定外，在以后進一步修改法律時還可以增加規(guī)制權利濫用的類型和表現(xiàn)形式，明確知識產權保護邊界。例如，對于權利限制或例外的規(guī)定，適當增加相關內容。就《商標法》而言，可增加權利窮竭制度。對于惡意提起專利訴訟或者商標訴訟的行為，則可以增加相應的法律責任方面的規(guī)定。就《著作權法》而言，可確立禁止著作權濫用的原則性規(guī)定。同時，針對著作權限制和例外制度作出完善，72參見戴芳芳：《知識產權濫用規(guī)制的理論基礎及制度完善》，載《知識產權》2022年第3期，第101-126頁。確立清晰的著作權保護邊界。

2.以反壟斷法規(guī)制知識產權濫用行為

上文對于知識產權濫用的概念及表現(xiàn)形式的研究表明，以反壟斷法規(guī)制知識產權濫用行為是知識產權濫用法律規(guī)制最重要的內容。人們對知識產權濫用概念的認識在直覺上也是傾向于認為其屬于反壟斷法規(guī)制的范疇。不過，正如上文所討論的，知識產權濫用并非都構成反壟斷法意義上的反競爭行為，在相關知識產權行使行為不構成排除、限制競爭時，則只需要在知識產權法律制度內加以規(guī)制。實際上，在美國專利司法實踐中，盡管有法院基于專利權濫用行為對競爭的影響而強調專利權的濫用必然會違反反壟斷法，73See Automatic Radio Mfg.Co.v. Hazeltine Research,Inc.,339 U.S.827,832-33 (1950).但更有法院主張遵循Morton Salt案的觀點，即專利權濫用的認定不以違反反壟斷法為依據。74See Senza-Gel Corp.v. Seiffhart,803 F.2d 661,668 (Fed.Cir.1986).易言之，只有當相關知識產權行使行為構成排除、限制競爭時，才落入反壟斷法規(guī)制的范疇。毫無疑問，構成壟斷的知識產權行使行為必然也是知識產權濫用行為。美國有的法院即指出專利權行使行為違反反壟斷法可能構成專利權濫用；75See American Securit Co.v. Hamilton Glass Co.,254 F.2d 889,895 (7th Cir.1958).有的法院認為，專利權人從事的壟斷行為不限于捆綁銷售等，只要其違反反壟斷法行使專利權，就不能阻止他人的使用行為。76See Hartford-Empire Co.v. United States,323 U.S.386,4,5 (1945).

從立法規(guī)制的目的看，如前所述，知識產權法和反壟斷法均具有促進公平競爭、創(chuàng)新與效率以及維護消費者利益和公共利益的目標。單純地在知識產權法律制度框架內的知識產權濫用，則不一定直接違反公共利益標準。不過，知識產權法律制度基于其特有的立法宗旨，既包含了充分有效保護知識產權這一私權的基本考量，也包含了涉及維護公共利益的公共政策考量。

比較知識產權法與反壟斷法對知識產權濫用行為的法律規(guī)制，知識產權立法強調實現(xiàn)知識產權制度的立法宗旨的公共政策，反壟斷法則強調以維護公平競爭為核心的公共利益。由于知識產權濫用的相當一部分不涉及排除、限制競爭行為，可以在知識產權法律制度內部進行規(guī)制，國外即有學者對于以反壟斷法為基礎規(guī)制知識產權濫用的做法表示懷疑，并以著作權濫用為例，認為：“嚴格遵守反壟斷標準與著作權法所依據的公共政策原則相悖。著作權政策與反壟斷公共政策存在潛在的不相容性，佐證了采取獨立的禁止權利濫用原則的合理性，而這一原則有利于實現(xiàn)作品創(chuàng)作和作品傳播的著作權制度目標?！?7Ramsey Hanna,Misusing Antitrust: The Search for Functional Copyright Misuse Standards,46 Stanford Law Review 401(1994).這一觀點表明，對于著作權濫用之類的知識產權濫用行為的規(guī)制，應賦予禁止權利濫用原則以獨立地位。不過，還需要進一步看到，無論是在知識產權法律制度框架內規(guī)制知識產權濫用行為，還是在反壟斷法框架內規(guī)制構成排除、限制競爭的知識產權濫用行為，兩者在增進消費者福利和社會福祉方面殊途同歸。尤其是針對構成排除、限制競爭的壟斷行為，通過適用反壟斷法的規(guī)制，能夠彌補知識產權法律制度框架內難以調整和規(guī)制的不足。還有學者以著作權濫用的規(guī)制為例指出，著作權法和反壟斷法的規(guī)制目標均在于提高社會福祉。進言之，“反壟斷法旨在打擊壟斷行為、尋租行為和促進競爭性定價，以增加消費者獲得受著作權法保護作品的機會來實現(xiàn)公共福利?；谶@一觀點，使用反壟斷相關原則明確著作權這一專有權利的范圍，對于實現(xiàn)著作權法促進創(chuàng)新和最大程度地增進利用作品帶來的公共利益的立法目標具有助益”。78Ibid.

從反壟斷法的角度看，對于濫用知識產權排除、限制競爭的行為，適用反壟斷法能夠很好地彌補知識產權法律制度框架的不足和局限性，特別是基于反壟斷法的立法宗旨和基本功能及定位，能夠針對知識產權濫用造成的反競爭效果進行有力規(guī)制。國外學者以美國《謝爾曼法》和《克萊頓法》為例，認為其是為了維護競爭過程中整體上的正當性，保護消費者福利和提高經濟效率需要維護公平的競爭，故確立了有效遏制反競爭行為的中間目標。79John J.Flynn &James F.Ponsoldt,Legal Reasoning and the Jurisprudence of Vertical Restraints: The Limitations of Neoclassical Economic Analysis in the Resolution of Antitrust Disputes,62 New York University Law Review 1125,1136-39 (1987).

就我國反壟斷法規(guī)制濫用知識產權排除、限制競爭的反競爭行為而言，現(xiàn)行《反壟斷法》第68條專門針對行使知識產權的行為的規(guī)制。其第9條針對新增的“經營者不得利用數據和算法、技術、資本優(yōu)勢以及平臺規(guī)則等從事本法禁止的壟斷行為”也在很大程度上涉及知識產權濫用行為。除此之外，前述《知識產權領域反壟斷指南》和《關于濫用知識產權排除、限制競爭規(guī)定》是專門針對知識產權濫用行為進行的規(guī)定。鑒于上述規(guī)范均是在現(xiàn)行《反壟斷法》修改之前公布實施的，為完善我國知識產權濫用的反壟斷法規(guī)制，應以現(xiàn)行《反壟斷法》規(guī)定為基礎，進行適當的修改和完善。本文認為，對于上述規(guī)范的修改，既要注意區(qū)分正當、合法行使知識產權的行為與知識產權濫用行為的界限，也要注意區(qū)分尚未構成反壟斷法意義上的排除、限制競爭的知識產權濫用行為與構成反壟斷法意義上的排除、限制競爭的知識產權濫用行為。在設計和完善相關制度時，一方面要考慮行使知識產權對于實現(xiàn)權利人利益、促進創(chuàng)新與效率、維護消費者利益的作用和影響，另一方面也要考慮知識產權行使行為對于經營者、消費者和市場競爭格局以及潛在創(chuàng)新的影響，特別是是否會形成壟斷協(xié)議或者濫用市場支配地位或者經營者集中等為反壟斷法所禁止的情形。此外，總結近些年來我國司法實踐中對于知識產權濫用規(guī)制的經驗，將成熟的審判經驗和做法吸收到規(guī)則制定和完善中，有利于推動我國知識產權濫用法律規(guī)制制度的完善。

（二）強化知識產權濫用的司法審查

從法理學角度看，有權利就可能存在權利濫用，知識產權也不例外。近些年來，無論從國外還是國內看，如何規(guī)制知識產權濫用行為已成為知識產權保護領域維護公平競爭的熱門話題，時常可以見到典型案例。鑒于知識產權濫用行為存在的客觀性及其危害性，我國相關司法政策也對這種行為給予了否定性評價并進行了規(guī)制。例如，2007年1月11日《最高人民法院關于全面加強知識產權審判工作為建設創(chuàng)新型國家提供司法保障的意見》（法發(fā)〔2007〕1號）指出：要“正確處理保護知識產權和維護公眾利益的關系、激勵科技創(chuàng)新和鼓勵科技運用的關系，既要切實保護知識產權，也要制止權利濫用和非法壟斷。”針對禁止知識產權權利濫用的具體內容則指出：“準確界定知識產權權利人和社會公眾的權利界限，依法審查和支持當事人的在先權、先用權、公知技術、禁止反悔、合理使用、正當使用等抗辯事由；制止非法壟斷技術、妨礙技術進步的行為，依法認定限制研發(fā)、強制回授、阻礙實施、搭售、限購和禁止有效性質疑等技術合同無效事由，維護技術市場的公平競爭；防止權利人濫用侵權警告和濫用訴權，完善確認不侵權訴訟和濫訴反賠制度?！?/p>

在涉及知識產權濫用的司法實踐中，本文認為應重視以下幾方面問題。

1.重視案件反映的知識產權保護公共政策

知識產權法律制度有其特有的公共政策，并且與反壟斷法在促進公平競爭和創(chuàng)新、效率以及保護消費者利益、維護公共利益方面具有共同的目標?；诖?，在涉及知識產權濫用的司法實踐中，無論是僅構成知識產權法律制度框架內的濫用行為，還是構成了排除、限制競爭的壟斷行為，都應當審視涉案的知識產權行使行為背后的知識產權保護公共政策。對此，國外涉及知識產權濫用的相關案例即有明確態(tài)度，對我國相關知識產權司法實踐具有一定的借鑒意義。例如，在前述Morton Salt案中，美國聯(lián)邦最高法院認為：“無論被告是否遭受專利權濫用之害，原告此種違反授予專利權公共政策的行為，使其不再有資格主張侵權訴訟，且不能主張對所授予的專利權的保護?！?0314 U.S.488 (1942).在后來的Lasercomb案中，法院依舊重申了公共政策的考量標準，即問題并不在于行使著作權的方式是否違反反壟斷法，而是在于其是否違反了著作權法保護所體現(xiàn)的公共政策。81911 F.2d 970,978 (4th Cir.1990).在美國的著作權法理論及實踐中，形成了促進知識傳播、保留公共領域和保護創(chuàng)作者的“3P”82The promotion of learning，the preservation of the public domain and the protection of the author.政策。這些政策背后反映了著作權立法宗旨和功能。在涉及知識產權濫用的案件處理中，要求重視案件反映的知識產權保護公共政策，本質上是要求行使知識產權的行為的性質符合知識產權立法保護宗旨，不能以違背知識產權法律制度宗旨的方式謀求自身利益最大化。就我國知識產權保護立法而言，相關的公共政策涉及鼓勵創(chuàng)新、維護公平競爭及正當競爭，以及促進創(chuàng)新成果推廣運用等內容，最終體現(xiàn)為通過知識產權法律制度促進經濟社會發(fā)展和科學文化事業(yè)的發(fā)展及繁榮。在涉及與知識產權濫用相關的案件的處理時，對于相關行為的定性，從知識產權保護的公共政策出發(fā)，有利于法院正確認定事實和適用法律。

2.注意區(qū)分構成一般權利濫用的知識產權濫用行為與構成排除、限制競爭的知識產權濫用行為，正確適用法律

從上文討論可知，知識產權濫用并非一定違反反壟斷法，只有濫用知識產權行為構成排除、限制競爭時，才需要反壟斷法介入。換言之，當知識產權濫用行為能夠在知識產權法律制度框架內解決時，可以直接依據知識產權法律相關規(guī)定解決，而不必按照反壟斷法的規(guī)定處理。從國外司法實踐看，美國在二十世紀八九十年代存在一種觀點，即被告若利用著作權濫用理論勝訴，必須證明原告行使著作權的方式違背了反壟斷法的規(guī)定。83See Saturday Evening Post Co.v. Rumbleseat Press,Inc.,816 F.2d 1191,1200 (7th Cir.1987)；Basic Books,Inc.v. Kinko's Graphics Corp.,758 F.Supp.1522,1538-39 (S.D.N.Y.1991).有學者認為，在美國，知識產權濫用通常被認為屬于反壟斷法領域，并且主要是受美國《謝爾曼法》和《克萊頓法》規(guī)制。84John T.Cross &Peter K.Yu,Competition Law and Copyright Misuse,56 Drake Law Review 427 (2008).另有學者認為，無論是否接受基于公共政策對知識產權侵權行為的抗辯，美國很多法院都接受直接基于反壟斷的抗辯，不同之處在于反壟斷抗辯所援用的是傳統(tǒng)的競爭法原則。85Aaron Xavier Fellmeth,Copyright Misuse and the Limits of the Intellectual Property Monopoly,6 Journal of Intellectual Property law 1 (1998).不過，也有法院認為，如果缺乏違反反壟斷法的證據，法院認定著作權人濫用其權利時，應當認定其以某種方式非法擴大其法定的壟斷權或者通過其他方式違背了著作權法賴以實現(xiàn)的公共政策。86See Lasercomb Am.,Inc.v. Reynolds,911 F.2d 970,978 (4th Cir.1990);National Cable Television Ass'n v. BMI,772 F.Supp.614,652 (D.D.C.1991).

就我國涉及知識產權濫用的司法實踐而言，本文認為應注意區(qū)分構成一般權利濫用的知識產權濫用行為與構成排除、限制競爭的知識產權濫用行為，正確適用法律。實際上，如前所述，我國相關立法對于兩者進行了區(qū)分，只不過前者有關規(guī)定較為分散，后者集中體現(xiàn)于現(xiàn)行《反壟斷法》第68條規(guī)定以及關于界定知識產權濫用的部門規(guī)章中。對于前者，適用知識產權相關法律規(guī)定，明確有關當事人的法律責任即可，如針對限制社會公眾合理使用的一般的著作權濫用的案件，直接判決被告侵權不成立。對于后者，則應結合個案中的行使知識產權行為對于競爭、創(chuàng)新和效率的影響，尤其是是否存在通過壟斷協(xié)議或者濫用市場支配地位不公平地排除、限制競爭的行為。這種在司法實踐中的二分，有利于明確知識產權濫用行為的性質和定位，從而更準確地適用法律。

3.慎重對待案件中被告的知識產權濫用抗辯

上文對于知識產權濫用歷史的考察表明，包括專利權濫用、著作權濫用等的知識產權濫用是在知識產權司法實踐特別是知識產權侵權訴訟中產生和發(fā)展的被告抗辯侵權的主要理由之一。87See Melville B.Nimmer &David Nimmer,Nimmer On Copyright,Matthew Bender &Company (2009),§ 13.09；William J.Nicoson,Misuse of the Misuse Doctrine in Infringement Actions,9 UCLA Law Review 76,77 (1962).一旦被告提出原告濫用知識產權并且獲得法院支持，則在個案中相關知識產權將不受保護。當然，這種抗辯也只具有個案的效力。在其他案件中，知識產權人仍然能夠根據侵權證據主張被告侵權。88See Alden-Rochelle,Inc.v. ASCAP,80 F.Supp.900,904 (S.D.N.Y.1948).從國外知識產權案件中涉及知識產權濫用抗辯理由的情況看，這一原則首先在專利案件中適用。89See Walker Process Equip.,Inc.v. Food Mach.&Chem.Corp.,382 U.S.172,176 (1965).后來，權利濫用抗辯逐漸在著作權保護領域被引進，并且日益普遍化，甚至成為侵權訴訟被告對抗原告的一大武器。例如，在United Statesv.Paramount Pictures,Inc.案90334 U.S.131 (1948).以及United Statesv.Loew's,Inc.91371 U.S.38 (1962).案中，法院都支持了被告提出的原告存在著作權濫用行為的抗辯。在上文提到的Lasercomb案中，法院明確將禁止權利濫用原則應用于著作權領域。法院認為這一原則“天然地”存在于著作權法中，并認定原告在行使著作權時企圖突破權利保護范圍會構成對競爭的限制。92911 F.2d 970 (4th Cir.1990).

值得指出的是，在涉及被告主張作為知識產權人的原告存在知識產權濫用行為時，對于原告是否真正存在知識產權濫用行為應當慎重把握。在相關學術研究中，國內外學者均提出了知識產權濫用抗辯主張被“濫用”的可能性以及這一主張對于知識產權制度帶來的不確定性影響。以著作權濫用為例，國內有學者指出：“版權濫用”一般僅為被告的抗辯事由。如果其成為獨立的訴由，極有可能導致版權相對人濫訴。93盧海君、任寰：《版權濫用泛在之證偽》，載《知識產權》2022年第1期，第50-62頁。國外學者則認為，著作權濫用抗辯理論的發(fā)展不僅打破了權利人私人利益與公共利益的動態(tài)平衡，而且為著作權領域帶來了較大程度的不確定性因素。著作權濫用抗辯主張成功后，會排除對任何侵權人行使禁止權，而這可能導致著作權變得一文不值。94Ramsey Hanna,Misusing Antitrust: The Search for Functional Copyright Misuse Standards,46 Stanford Law Review 401(1994).上述對著作權等知識產權濫用的抗辯可能被濫用及其負面影響的擔憂不無道理。不過，在知識產權司法實踐中，對于被告提起某一知識產權濫用抗辯主張，只要能夠界分知識產權行使的性質，結合行為對競爭、創(chuàng)新和效率以及對不同主體的影響，就能夠判別這一抗辯主張是否成立。總體上，對于被告提出某一知識產權濫用抗辯主張，應當慎重對待，既要防止被告濫用這一抗辯，也要排除真正的知識產權濫用行為，維護當事人合法權益和社會公共利益。

（三）強化行政監(jiān)管和行業(yè)協(xié)會監(jiān)管

基于知識產權濫用行為很大一部分構成排除、限制競爭的壟斷行為，對于這類行為的規(guī)制，除了前述立法和司法規(guī)制外，按照法律規(guī)定強化行政監(jiān)管和行業(yè)協(xié)會監(jiān)管也十分重要。從《反壟斷法》規(guī)定看，在2022年修改時新增的內容中，一個重要方面就是強化了對公平競爭審查、強化反壟斷監(jiān)管力量和對涉嫌壟斷行為的依法調查。95參見現(xiàn)行《反壟斷法》第5條、第11條、第54條等規(guī)定。這些新增加的規(guī)定，連同其他規(guī)定，構成了對壟斷行為行政監(jiān)管的制度體系。對于濫用知識產權排除、限制競爭而言，上述規(guī)定同樣適用。強化對濫用知識產權排除、限制競爭的行政監(jiān)管，利用行政強制力，必能在相當大程度上規(guī)制和遏制這類行為。

此外，在規(guī)制壟斷行為方面，發(fā)揮行業(yè)協(xié)會的作用也不容忽視。現(xiàn)行《反壟斷法》第14條規(guī)定：“行業(yè)協(xié)會應當加強行業(yè)自律，引導本行業(yè)的經營者依法競爭，合規(guī)經營，維護市場競爭秩序?！本鸵?guī)制知識產權濫用行為特別是濫用知識產權排除、限制競爭行為而言，行業(yè)協(xié)會的作用同樣應當重視。

結語

作為權利濫用范疇的知識產權濫用是伴隨知識產權法律制度的“副產品”。知識產權濫用既是一個在理論上越來越受到關注的重要課題，也是知識產權立法和司法實踐中值得關注的重要問題。在正常情況下，知識產權人行使自己的權利受到法律的充分保護，其他任何人未經權利人許可且沒有法律特別規(guī)定時，都不得行使這一專有權利。但是，在知識產權濫用的情況下，行使知識產權的行為直接違背了知識產權法律制度宗旨，并且有損于其他相關主體的合法權益，乃至消費者利益和社會公共利益。此時就需要對這一行為進行干預，在個案中否定行使權利的效力?；谥R產權濫用對市場競爭的不同影響，對于知識產權濫用行為可以從一般意義上在知識產權法律制度框架內的知識產權濫用行為與反壟斷法意義上排除、限制競爭的壟斷行為兩個層面加以考量。這兩種類型的知識產權濫用行為均具有相應的表現(xiàn)形式和認定條件。在當前信息網絡和數字技術發(fā)展背景下，知識產權濫用行為還涉及數據、算法和平臺規(guī)則中的權利濫用問題?；谥R產權法與反壟斷法在促進公平競爭、創(chuàng)新和效率以及維護消費者利益和社會公共利益等方面的價值目標共通性，無論何種類型的知識產權濫用行為，都可以基于公共政策目標加以界定?？偟膩碚f，在知識產權法保護特別是司法保護中，應合理界定行使知識產權的邊界范圍，在充分、有效保護知識產權與防止知識產權濫用之間實現(xiàn)平衡，實現(xiàn)知識產權立法宗旨。