王昕宇

（北京師范大學(xué)，北京 100875）

引言

2020年修改的《中華人民共和國著作權(quán)法》（以下簡稱“新《著作權(quán)法》”或“《著作權(quán)法》”）為加強(qiáng)著作權(quán)保護(hù)而完善了有關(guān)技術(shù)保護(hù)措施、權(quán)利管理信息的規(guī)定，明確違法經(jīng)營額一倍以上五倍以下和最低二十五萬元的行政罰款，進(jìn)一步細(xì)化了有關(guān)民事賠償數(shù)額的計算方式，并規(guī)定在情節(jié)嚴(yán)重時可以給予被侵權(quán)人一倍以上五倍以下的懲罰性賠償。著作權(quán)民事規(guī)范的調(diào)整，體現(xiàn)以保障權(quán)利人利益為中心的立法意旨，前置法保護(hù)范圍的擴(kuò)張和保護(hù)力度的提高，對著作權(quán)刑事保護(hù)的打擊面和打擊方式都會產(chǎn)生深刻的影響。

在1997年《中華人民共和國刑法》（以下簡稱“《刑法》”）制定時，侵犯著作權(quán)罪就被規(guī)定在破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪一章，從同類客體的立法邏輯和體系來看，旨在保護(hù)公共法益。《中華人民共和國刑法修正案（十一）》（以下簡稱“《刑修（十一）》”）對第217條的修改，在作品類型、侵權(quán)行為方式等方面都與新著作權(quán)法的增補(bǔ)存在差異，部分表述甚至回歸了原著作權(quán)法的規(guī)定，表明兩者規(guī)范保護(hù)目的不同。著作權(quán)民事保護(hù)強(qiáng)調(diào)以賠償損失、停止侵害、消除影響等方式填平權(quán)利人的受損權(quán)益，兼顧權(quán)利人個人利益與社會福祉之間的平衡，以實現(xiàn)社會利益的最大化為最終目標(biāo)。而刑法作為保障法，對前置法中最重要的法益和最嚴(yán)重的危害行為規(guī)定刑事制裁手段，具體到著作權(quán)領(lǐng)域，是保障正常市場競爭秩序下的創(chuàng)新激勵機(jī)制。因此，侵犯著作權(quán)罪的立法完善與司法適用都應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)秩序本位的價值取向，以侵犯公共秩序法益作為著作權(quán)侵權(quán)行為的入罪門檻。

一、維護(hù)競爭秩序是刑法保護(hù)的正當(dāng)目的

（一）知識產(chǎn)權(quán)的公共利益屬性

知識資產(chǎn)在兼具公共性和排他性的雙重屬性上，與特定時空下只能為某一特定主體使用或者消費的物質(zhì)化私人產(chǎn)品有本質(zhì)不同。[1]因此，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的制度設(shè)計不僅要克服公共產(chǎn)品增長動力不足的問題，避免“搭便車”行為影響市場創(chuàng)新激勵作用，同時，也要防止過度保護(hù)和私有化導(dǎo)致邊際成本過高，影響知識資源的充分利用，導(dǎo)致“反公地悲?。═ragedy of the anticommons）”①的發(fā)生。作為著作權(quán)保護(hù)對象的作品是知識產(chǎn)品，知識需要通過社會傳播才能實現(xiàn)最終價值，[2]而且使用人數(shù)越多、次數(shù)越多，價值就越大。知識產(chǎn)權(quán)制度雖然賦予權(quán)利人一定的合法壟斷權(quán)利，但是如果過分強(qiáng)調(diào)這種壟斷權(quán)利，限制具有公共物品屬性的“知識”流動，[3]難以實現(xiàn)價值，反而使知識保護(hù)制度本身失去了意義。

私權(quán)保護(hù)和限制相統(tǒng)一的原則已經(jīng)成為各國知識產(chǎn)權(quán)制度和國際知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的共識，《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》（Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights）更是直接將促進(jìn)技術(shù)的革新、轉(zhuǎn)讓和傳播這一帶有公共性質(zhì)的目的作為知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)和權(quán)利行使的目標(biāo)。因此，《著作權(quán)法》不僅賦予了著作權(quán)人諸多排他性權(quán)利，也通過合理使用制度來平衡賦權(quán)與限權(quán)。由此可見，即便是在保障私權(quán)為主旨的民事法領(lǐng)域，著作權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)程度和制度設(shè)計也要考慮公共利益的需要，市場利益關(guān)系的復(fù)雜性決定并非所有的商業(yè)使用行為都有害于創(chuàng)作激勵機(jī)制，一些形式上通過他人作品獲利的行為未必都會對權(quán)利人造成實質(zhì)損害。[4]從主張知識產(chǎn)權(quán)的自然權(quán)利說到“激勵理論”的引入，為實現(xiàn)著作權(quán)的適度保護(hù)提供理論基礎(chǔ)，也應(yīng)當(dāng)作為認(rèn)識《刑法》侵犯著作權(quán)罪保護(hù)法益的合理參照。

激勵理論認(rèn)為，通過創(chuàng)造一種激勵機(jī)制實現(xiàn)社會利益最大化是著作權(quán)立法的根本目的，而其提供的個人權(quán)益保護(hù)應(yīng)當(dāng)作為實現(xiàn)公共利益的方式。[5]當(dāng)侵權(quán)行為只是對特定權(quán)利人造成損害時，通過民事賠償彌補(bǔ)權(quán)利人損失就足以維持激勵機(jī)制，鼓勵權(quán)利人創(chuàng)作。而只有當(dāng)行為嚴(yán)重破壞市場競爭，導(dǎo)致激勵機(jī)制無法發(fā)揮作用時，才需要給予刑罰處罰。[6]因此，筆者認(rèn)為，侵犯著作權(quán)罪應(yīng)以有利于創(chuàng)新創(chuàng)作的市場競爭秩序為法益，著作權(quán)刑事保護(hù)的直接目的是維護(hù)公平、自由的市場競爭秩序，保障市場經(jīng)濟(jì)的良性運作，形成鼓勵創(chuàng)新創(chuàng)作的市場環(huán)境，而間接目的才是保護(hù)權(quán)利人對其作品享有的著作權(quán)以及因此產(chǎn)生的市場競爭優(yōu)勢和相關(guān)利益。間接目的即表明刑法對權(quán)利人的個人利益提供的是一種間接保護(hù)而非直接保護(hù)，是通過對正當(dāng)?shù)氖袌龈偁幹刃虻木S護(hù)來實現(xiàn)的。正如有學(xué)者在論及集體法益與個人自由的關(guān)系時提到，只有在社會共同體中通過各種制度性安排才能實現(xiàn)真正和穩(wěn)定的個人自由，[7]同樣，只有通過構(gòu)建和維系正常的市場競爭秩序，形成尊重著作權(quán)的市場氛圍，才能達(dá)到保障著作權(quán)相關(guān)權(quán)益的終極目標(biāo)，而這一秩序的形成與維持離不開刑法功能的有效發(fā)揮。

（二）理性認(rèn)識秩序法益

秩序法益等超個人法益不是刑事立法觀中的洪水猛獸，其抽象性、模糊性并不必然導(dǎo)致入罪門檻的降低。事實上，以秩序保護(hù)為客體的犯罪在現(xiàn)代社會中越來越具有必要性，是風(fēng)險社會中法益保護(hù)前置的必然趨向，有利于實現(xiàn)個人的自由和權(quán)利，是秩序存在并受到法律保障的正當(dāng)性根據(jù)。不過，僅以維護(hù)秩序為名遠(yuǎn)不足以成為行為入罪的理由，也不能將秩序法益簡單地理解為形式上的國家管理秩序，某種秩序是否符合社會發(fā)展趨勢，是否具有刑法保護(hù)的必要性等關(guān)鍵問題，都需要進(jìn)一步論證。因此，如何正確認(rèn)識危害秩序型犯罪，合理劃定嚴(yán)重危害秩序的入罪標(biāo)準(zhǔn)，才是刑事立法應(yīng)該考慮的問題。

具體的國家管理制度不是秩序本身，只是一種抽象的秩序形象。社會秩序是特定領(lǐng)域內(nèi)個人、組織或者其他相關(guān)主體相互之間，在社會活動、利益分配等關(guān)系中長期處于協(xié)調(diào)、穩(wěn)定的結(jié)構(gòu)和狀態(tài)。社會秩序本身沒有實體，人類社會的有序性表現(xiàn)為人們在生產(chǎn)、生活、交往的過程中形成的相對固定的社會關(guān)系。哈耶克將社會秩序的形成方式區(qū)分為自生自發(fā)的秩序和人造的秩序，并基于其自由主義思想，強(qiáng)調(diào)人類知識和理性的有限，認(rèn)為制度應(yīng)當(dāng)通過不斷競爭、試錯，積累進(jìn)化形成，而不是人為設(shè)計和構(gòu)建的結(jié)果。[8]但無論是自生自發(fā)、進(jìn)化而來的秩序，還是人類有目的構(gòu)建、創(chuàng)設(shè)的秩序，都不等于規(guī)范文本表述出來的國家管理制度。國家的規(guī)范制度既包括對現(xiàn)有權(quán)利義務(wù)關(guān)系的確認(rèn)，也包括對新型權(quán)利義務(wù)關(guān)系的創(chuàng)設(shè)，這兩種立法行為形成了對已有秩序的維持，并有利于構(gòu)建新的秩序。但在立法活動中，尤其是在新領(lǐng)域立法中，國家行為未必妥當(dāng)，也存在滯后性、高度概括性的問題。在實踐中，如果不以保障個人的社會生活利益為目的對制度進(jìn)行解釋，考慮目的和手段的正當(dāng)性，很容易產(chǎn)生破壞秩序、侵犯人權(quán)的危險。因此，作為侵犯著作權(quán)罪保護(hù)客體的市場競爭秩序，是以保障市場主體的競爭利益和競爭優(yōu)勢、發(fā)揮市場的創(chuàng)新激勵作用為內(nèi)容的，不能簡單等同于《著作權(quán)法》《中華人民共和國著作權(quán)法實施條例》（以下簡稱“《著作權(quán)法實施條例》”）等法律、行政法規(guī)構(gòu)建起來的管理制度。

有學(xué)者認(rèn)為，過分強(qiáng)調(diào)超個人的集體法益會導(dǎo)致對權(quán)利人個人利益的忽視，知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)屬性決定了權(quán)利人的財產(chǎn)權(quán)是主要客體，而對國家管理制度和其他社會公共利益的損害是間接的，只能作為次要客體。[9]侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的直接結(jié)果是對權(quán)利人個人利益，尤其是財產(chǎn)利益的損害，此類行為同時也違反和破壞了國家相關(guān)管理制度，進(jìn)而擾亂公平的市場秩序，但是這一事實邏輯并不等于刑事保護(hù)同樣要以權(quán)利人利益是否受損為標(biāo)準(zhǔn)。事實上，在處理單純損害個人利益的侵權(quán)行為時，刑事處罰無論是對被侵權(quán)人的損害救濟(jì)還是預(yù)防侵權(quán)人再犯罪而言，都不是最好的手段，以破壞市場競爭秩序為標(biāo)準(zhǔn)可以起到過濾作用，合理劃定著作權(quán)保護(hù)的刑事、民事領(lǐng)域。

二、維護(hù)競爭秩序是刑民分界的合理依據(jù)

認(rèn)可刑法的保護(hù)范圍有限，將刑法視為法益保護(hù)的后置選項，以民事、行政等其他手段先行，是自啟蒙運動以來逐漸形成的共識，體現(xiàn)了刑法的謙抑原則和限制國家處罰權(quán)力、保障人權(quán)的法治精神。在法益保護(hù)的手段上，存在公法保護(hù)與私法保護(hù)之分；在行為違法性的依據(jù)上，存在刑事違法、行政違法與民事違法的區(qū)別。

（一）著作權(quán)保護(hù)的公法手段與私法手段

公法與私法的區(qū)分是大陸法系國家法律體系劃分的基本原則之一，其劃分標(biāo)準(zhǔn)存在利益說、主體說、意思說等不同觀點，其中，最為通行的是羅馬帝國法學(xué)家烏爾比安提出的利益說。[10]公法即規(guī)定國家之事、保護(hù)國家利益的法律，私法即規(guī)定和保護(hù)私人利益的法律。公法以維護(hù)公共利益為內(nèi)容，調(diào)整國家機(jī)關(guān)之間或者國家與公民之間的公權(quán)關(guān)系。因此，由公法提供的保護(hù)表現(xiàn)為國家對嚴(yán)重侵犯他人合法權(quán)益、侵犯社會公共利益和秩序的行為進(jìn)行強(qiáng)力制裁。一般來說，憲法、刑法、行政法及有關(guān)程序法屬于公法，民法、商法等屬于私法。

我國《著作權(quán)法》《著作權(quán)法實施條例》《著作權(quán)行政處罰實施辦法》提供的行政保護(hù)手段包括由著作權(quán)行政管理部門責(zé)令停止侵權(quán)，給予警告、罰款、沒收違法所得、沒收侵權(quán)制品等行政處罰?！缎谭ā返?17條侵犯著作權(quán)罪，規(guī)定對嚴(yán)重侵犯著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)權(quán)利的行為，區(qū)分違法所得數(shù)額和情節(jié)，處三年以下有期徒刑或者三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。而著作權(quán)的私法保護(hù)主要根據(jù)《著作權(quán)法》規(guī)定，由侵權(quán)行為人承擔(dān)停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責(zé)任來實現(xiàn)。

（二）刑事違法的相對主義立場

著作權(quán)保護(hù)涉及刑事、民事、行政三種手段的運用和分工，必然涉及侵權(quán)行為刑事違法、民事違法和行政違法的認(rèn)定問題。明確公法保護(hù)側(cè)重于保障公共利益，而私法保護(hù)以維護(hù)個人利益為中心的區(qū)別，是準(zhǔn)確理解和適用侵犯著作權(quán)罪的基礎(chǔ)條件。

同一行為在不同部門法領(lǐng)域中、合法與違法的評價是否絕對一致的問題上，存在嚴(yán)格的違法一元論、緩和的違法一元論和違法相對論三種觀點。嚴(yán)格的違法一元論采取一元的違法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為違法只有量的差別，而沒有本質(zhì)區(qū)分。緩和的一元論主張，違反刑法的行為也具有一般違法性，但同時肯定刑事違法、行政違法與民事違法在社會危害性上有本質(zhì)區(qū)別，在認(rèn)定犯罪時采取“一般違法性+可罰的違法性”的判斷標(biāo)準(zhǔn)。違法相對論則強(qiáng)調(diào)刑法的相對獨立性，認(rèn)為刑法與其他部門法有不同的立法目的，應(yīng)根據(jù)刑法的基本原則和目的獨立判斷行為的違法性，采用“刑事違法的獨立性+刑法的實質(zhì)判斷”的方法，強(qiáng)調(diào)是否實質(zhì)違反前置法的規(guī)范要求必須在刑事司法程序內(nèi)部進(jìn)行判斷，避免刑法完全依賴于前置法。[11]

違法一元論在犯罪的認(rèn)定中以前置法判斷為準(zhǔn)，容易導(dǎo)致處罰范圍的不當(dāng)擴(kuò)大。緩和的一元論與違法相對論在處理行政犯的問題上，結(jié)論是基本一致的。[12]但前者存在將法秩序統(tǒng)一原理理解為是形式一致而不是實質(zhì)一致的問題，往往是得出刑事違法的結(jié)論后，再向前置法尋找依據(jù)。為避免前置法規(guī)的滯后性、形式化等問題直接影響刑事責(zé)任認(rèn)定，產(chǎn)生處罰不當(dāng)罰的問題，違法相對論的立場是基本合理的，在認(rèn)定刑事違法時，應(yīng)當(dāng)以保護(hù)法益為指導(dǎo)進(jìn)行獨立判斷。在著作權(quán)保護(hù)中強(qiáng)調(diào)刑法獨立于前置法并非否定刑民銜接的正當(dāng)性與必要性，但是這一銜接是從兩法保護(hù)范圍、保護(hù)方式、保護(hù)目的的角度來考慮，明確刑法側(cè)重于保護(hù)公共利益、民法側(cè)重于保護(hù)個人利益是兩法分工、協(xié)調(diào)的關(guān)鍵。換言之，著作權(quán)保護(hù)的刑民銜接，不等于要求刑事違法依賴于民事違法或者行政違法的認(rèn)定。

當(dāng)然，從限制刑法處罰范圍、謙抑刑法適用的角度，要求認(rèn)定著作權(quán)犯罪要遵從著作權(quán)法對有關(guān)術(shù)語的界定、侵犯著作權(quán)罪規(guī)定的客觀行為限制在著作權(quán)法規(guī)定的侵權(quán)行為之中，[13]也具有一定的合理性。但是，筆者認(rèn)為，這些問題主要是立法滯后和司法者法治觀念不足的問題，更需要及時修改、補(bǔ)充立法。僅僅強(qiáng)調(diào)解釋適用時刑法絕對從屬于前置法，不能從根本上解決立法不足與社會需要之間的矛盾。法秩序統(tǒng)一性原理的唯一剛性要求來源于法的安定性，法律應(yīng)當(dāng)向國民提供互不沖突的指引性規(guī)范。[14]在立法未及時更新，實踐中又產(chǎn)生了現(xiàn)實的處罰需要時，在《著作權(quán)法》第53條規(guī)定的可能承擔(dān)刑事責(zé)任的侵權(quán)行為范圍之內(nèi)，對“復(fù)制發(fā)行”作適度的擴(kuò)大解釋，并沒有違反違法性評價互不沖突的法秩序統(tǒng)一性原理。例如，《刑修（十一）》實施前，將未經(jīng)許可、通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播他人作品的行為視為“發(fā)行”，認(rèn)為其具備刑事違法性，與前置法因其侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)而屬于侵權(quán)行為的違法性判斷之間不存在實質(zhì)的沖突。

公法保護(hù)的秩序維持模式，也可以從《著作權(quán)法》的相關(guān)條文中找到依據(jù)。《著作權(quán)法》第52條對侵權(quán)行為的民事責(zé)任、行政責(zé)任、刑事責(zé)任進(jìn)行了一般性的分配：存在侵權(quán)行為的，根據(jù)情況承擔(dān)民事責(zé)任；侵權(quán)行為同時損害公共利益的，由著作權(quán)主管部門處以行政處罰；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！扒謾?quán)行為同時損害公共利益”是動用公法手段、由國家予以強(qiáng)力制裁的前提，公共利益即有利于維護(hù)權(quán)利人合法權(quán)益、有利于激勵社會公眾創(chuàng)新創(chuàng)作的市場秩序。在涉及公共利益的公法規(guī)制領(lǐng)域內(nèi)部，再考慮行為的危害性程度，較輕的處以行政處罰，較重的處以刑罰。以秩序法益界定侵犯著作權(quán)罪的保護(hù)客體與刑法介入限度，并非旨在否定著作權(quán)的私權(quán)屬性，強(qiáng)調(diào)公共利益，忽視個人利益，而是以公法保護(hù)的視角，強(qiáng)調(diào)保護(hù)手段和方式的特殊性，考慮公權(quán)力介入的適當(dāng)性、均衡性。

三、新《著作權(quán)法》實施后的刑民銜接問題

對侵犯著作權(quán)罪的保護(hù)法益采取秩序說的立場并不意味著以形式上違反國家著作權(quán)管理規(guī)定為入罪標(biāo)準(zhǔn)，而是應(yīng)當(dāng)對是否擾亂鼓勵創(chuàng)作的市場競爭秩序進(jìn)行實質(zhì)判斷。如前所述，在處理與前置法的關(guān)系上，侵犯著作權(quán)罪的制定和修改都采取了有限保護(hù)的原則。前置法側(cè)重于保障私權(quán)，而刑法則以保障公平自由的市場競爭秩序為主，二者規(guī)范目的的差異決定了無論是在立法表述，還是對構(gòu)成要件進(jìn)行解釋和適用的司法實踐中，侵犯著作權(quán)罪的成立都不能絕對從屬于《著作權(quán)法》和有關(guān)行政部門的認(rèn)定。此次侵犯著作權(quán)罪的修改在作品范圍和侵權(quán)行為方式兩方面都與新《著作權(quán)法》的規(guī)定存在不同，應(yīng)當(dāng)從保障秩序法益的角度出發(fā)，理解和適用《刑法》第217條的立法修訂。

（一）《著作權(quán)法》與《刑法》保護(hù)的作品范圍

本次《著作權(quán)法》修改的亮點之一是由作品類型的法定模式改采開放模式，凡實質(zhì)上“符合作品特征的其他智力成果”都可能成為著作權(quán)法保護(hù)的作品，而不再要求“法律、行政法規(guī)”的形式規(guī)定，既擴(kuò)大了作為保護(hù)對象的作品范圍，也提高了規(guī)范適用的靈活性。而《刑法》第217條卻做了相反的立法選擇，將第（一）項原規(guī)定的“其他作品”限制為“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品”，強(qiáng)調(diào)作品類型的法定性和明確性。筆者認(rèn)為，《著作權(quán)法》規(guī)定的“符合作品特征的其他智力成果”不能認(rèn)定為屬于法律規(guī)定的作品，因而以“兜底條款背后的兜底條款”納入第217條第（一）項“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品”予以保護(hù)。此處，《刑法》修訂對作品類型兜底條款的立法設(shè)計正體現(xiàn)出立法者對著作權(quán)刑民保護(hù)差異的科學(xué)認(rèn)知。從《著作權(quán)法》鼓勵創(chuàng)新的角度出發(fā)，法律不可能也沒有必要窮盡所有應(yīng)受保護(hù)的作品表達(dá)形式，[15]僵化的作品類型法定模式難以提供全面保護(hù)，并不符合創(chuàng)作規(guī)律。而如前所述，侵犯著作權(quán)罪以保障秩序為要，法定類型以外的新類型表達(dá)方式往往數(shù)量較少，針對此類作品的侵權(quán)行為對市場秩序的危害性不大，且新類型表達(dá)方式是否屬于作品即使在民事認(rèn)定上也存在諸多爭議，不宜直接以刑事手段規(guī)制。

（二）《著作權(quán)法》與侵犯著作權(quán)罪有關(guān)侵權(quán)行為方式的規(guī)定

新《著作權(quán)法》第53條列舉了8種可能成立民事侵權(quán)或者需要承擔(dān)行政責(zé)任的著作權(quán)侵權(quán)行為，除有關(guān)廣播、電視傳播者的鄰接權(quán)和權(quán)利管理信息外，其余6種經(jīng)過整合，都被規(guī)定在《刑法》第217條中。尤其是此次《刑法》修改，將信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為從“復(fù)制發(fā)行”中分離出來，消除了以往《刑法》以“復(fù)制發(fā)行”囊括信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，而《著作權(quán)法》卻將信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)獨立于復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)之間的“法律代溝”[16]，加強(qiáng)了兩法在違法犯罪行為認(rèn)定方面內(nèi)在邏輯的一致性。

通過規(guī)定避開或者破壞有關(guān)技術(shù)保護(hù)措施的實行行為類型，實現(xiàn)了預(yù)備行為的正犯化。值得注意的是，規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施型的侵犯著作權(quán)罪其實與2010年《著作權(quán)法》第48條第（六）項有關(guān)技術(shù)保護(hù)措施的侵權(quán)類型是相一致的，并未將本次《著作權(quán)法》修改增加的故意制造、進(jìn)口或者提供用于規(guī)避技術(shù)措施的裝置、部件或者服務(wù)的侵權(quán)行為包括在內(nèi)。因此，在現(xiàn)行《刑法》中，只能以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪等網(wǎng)絡(luò)犯罪的一般罪名對上述行為予以懲治。但正如有學(xué)者指出的，犯罪預(yù)備行為在網(wǎng)絡(luò)時代因為技術(shù)結(jié)構(gòu)的改變而發(fā)生了質(zhì)變，呈現(xiàn)出一種“一對多”的侵害方式，可能同時危害不特定多個受害人、數(shù)個不同法益。[17]相應(yīng)地，及時制止此類預(yù)備行為就成為阻斷后續(xù)違法犯罪活動的關(guān)鍵。相較于特定的規(guī)避技術(shù)行為和相關(guān)侵權(quán)行為，這種向不特定或者多數(shù)下游違法犯罪者制造、進(jìn)口或者提供用于規(guī)避技術(shù)措施的裝置、部件或者服務(wù)的行為，具有更大的危害性和懲治必要性。僅以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪等一般罪名難以有效覆蓋此類行為，無法實現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)侵犯著作權(quán)犯罪的前端預(yù)防。故筆者認(rèn)為，在后續(xù)刑法修改時有必要對故意制造、進(jìn)口或者提供用于規(guī)避技術(shù)措施的裝置、部件或者服務(wù)的行為進(jìn)行補(bǔ)充。

四、結(jié)語

保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)就是保護(hù)創(chuàng)新，推動經(jīng)濟(jì)高質(zhì)量發(fā)展，離不開創(chuàng)新的重要支撐作用。在知識產(chǎn)權(quán)的刑法保護(hù)領(lǐng)域，2019年中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳印發(fā)的《關(guān)于強(qiáng)化知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的意見》指出，要確立“嚴(yán)保護(hù)”的政策導(dǎo)向，推進(jìn)刑事法律和司法解釋的修訂完善，加大刑事打擊力度，降低知識產(chǎn)權(quán)犯罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)，提高刑罰嚴(yán)厲性，開展常態(tài)化專項打擊行動，保持高壓嚴(yán)打態(tài)勢。《刑修（十一）》對知識產(chǎn)權(quán)犯罪的修改也鮮明地體現(xiàn)了“嚴(yán)保護(hù)”的政策導(dǎo)向，首次對侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪一節(jié)中6個罪名做了修改，又增設(shè)第219條之一為境外竊取、刺探、收買、非法提供商業(yè)秘密罪，對知識產(chǎn)權(quán)犯罪的行為方式、犯罪對象、定罪標(biāo)準(zhǔn)、法定刑等方面都進(jìn)行了相應(yīng)調(diào)整，實現(xiàn)了知識產(chǎn)權(quán)刑法保護(hù)在范圍和力度上的擴(kuò)張，不同程度地體現(xiàn)對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)實踐需要的回應(yīng)。在對《刑法》第217條的理解與適用上，應(yīng)以競爭秩序法益為指導(dǎo)，將造成權(quán)利人經(jīng)濟(jì)損失但尚未達(dá)到擾亂市場競爭秩序的行為，通過賠償、沒收違法所得等非刑事手段進(jìn)行治理，方能實現(xiàn)著作權(quán)刑民保護(hù)的合理分工與犯罪成立范圍的適度劃定。

注釋：

①“公地悲劇（Tragedy of the commons）”是經(jīng)濟(jì)學(xué)中的一個經(jīng)典理論，其提出者哈定（Garrit Hadin）在1968年通過公共草場上牧羊人可能出于個體收益的最大化而過度放牧，導(dǎo)致資源枯竭的例子，指出公共產(chǎn)品因產(chǎn)權(quán)界限不明晰而必然產(chǎn)生被競爭性過度使用的結(jié)果。與“公地悲劇”導(dǎo)致資源過度利用相反，“反公地悲劇”是因閑置和使用不足導(dǎo)致的資源浪費。1998年，黑勒（Michael·A·Heller）在《The tragedy of the anticommons：property in the transition from Marx to markets》一文中提出“反公地悲劇”理論模型，認(rèn)為哈丁忽視了資源未被充分利用（underuse）的可能性。在公地內(nèi)，存在著很多權(quán)利所有者。為了達(dá)到某種目的，每個當(dāng)事人都有權(quán)阻止其他人使用該資源或相互設(shè)置使用障礙，而沒有人擁有有效的使用權(quán)，導(dǎo)致資源的閑置和使用不足，造成浪費，于是就發(fā)生了“反公地悲劇”。