何 萍 殷海峰

一、自洗錢行為入罪的現(xiàn)實背景

2021年3月1日起，《刑法修正案(十一)》正式生效實施，涵蓋多項罪名的修正完善，自洗錢行為入罪可謂是其中的亮點之一。本次修正案對洗錢罪的修改具體包括五個方面內(nèi)容：第一，在主觀要件層面，刪除了“明知”的條文表述，這也是為了與自洗錢行為入罪相適應(yīng)；第二，在行為方式方面刪除了“協(xié)助”這一帶有幫助性質(zhì)的表述，這是將自洗錢納入洗錢罪規(guī)制范圍的主要體現(xiàn)；第三，將行為方式中的“將資金匯往境外”修改為“跨境轉(zhuǎn)移資產(chǎn)的”，這既顯示境內(nèi)外雙向的資產(chǎn)轉(zhuǎn)移均是洗錢罪打擊范疇，也表明通過地下錢莊進行資產(chǎn)轉(zhuǎn)移的行為屬于洗錢罪的行為方式；第四，取消了罰金刑中的百分比限額，由比例罰金制改為無限額罰金制；第五，將單位犯洗錢罪的刑罰與個人犯洗錢罪的刑罰相統(tǒng)一，體現(xiàn)在洗錢罪單位犯罪中直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員統(tǒng)一“按照前款規(guī)定處罰”。上述修改體現(xiàn)了我國對洗錢罪刑事治理日趨嚴厲的態(tài)勢，對國內(nèi)司法實踐具有重要價值，也反映了國際洗錢行為治理的背景要求。

(一)自洗錢行為入罪是國內(nèi)頂層設(shè)計的要求

2017年4月，中央全面深化改革領(lǐng)導(dǎo)小組第三十四次會議審議通過了《關(guān)于完善反洗錢、反恐怖融資、反逃稅監(jiān)管體制機制的意見》。意見指出，反洗錢、反恐怖融資、反逃稅監(jiān)管體制機制的完善，對于推進國家治理體系、治理能力現(xiàn)代化具有重要意義，同時也是建設(shè)中國特色社會主義法治體系和現(xiàn)代金融體系的重要內(nèi)容。這表明反洗錢領(lǐng)域的重要決策部署已上升到新的高度，必須得到深入貫徹和落實。意見還詳細闡述了“完善法律制度”的規(guī)劃內(nèi)容，首當(dāng)其沖的是“推動研究完善相關(guān)刑事立法，修改懲治洗錢犯罪和恐怖融資犯罪相關(guān)規(guī)定”，并進一步指出“我國需根據(jù)相關(guān)國際公約以及承諾執(zhí)行的國際要求，研究擴大洗錢罪的上游犯罪范圍，將上游犯罪本犯納入洗錢罪的主體范圍”。(1)國務(wù)院辦公廳：《關(guān)于完善反洗錢、反恐怖融資、反逃稅監(jiān)管體制機制的意見》，載中國政府網(wǎng)2017年8月29日，http://www.gov.cn/gongbao/content/2017/content_5227809.htm。這符合“依法治國，法律先行”的行動邏輯，也為各項反洗錢工作措施的規(guī)劃與落地提供頂層設(shè)計上的法治依據(jù)。

(二)自洗錢行為入罪是國際治理形勢的需要

當(dāng)前，我國正以積極姿態(tài)融入經(jīng)濟全球化進程。這一過程中，我國在維護自身發(fā)展利益的基礎(chǔ)上，合理、有效應(yīng)對國際現(xiàn)有體系和秩序。在反洗錢工作領(lǐng)域，主動接受現(xiàn)有框架的審查與監(jiān)督，并以此為對照，不斷完善國內(nèi)治理體制和規(guī)范依據(jù)。我國在2007年正式加入反洗錢金融行動特別工作組(Financial Action Task Force on Anti-Money Laundering，以下簡稱“FATF”)，通過FATF數(shù)輪評估，反洗錢工作的理念、方法逐漸向國際通行做法靠攏，并加緊修訂、出臺了一批適應(yīng)國內(nèi)司法實踐的反洗錢治理規(guī)范。雖然調(diào)整的過程較為復(fù)雜、緩慢，但取得的成績基本得到國際社會的認可。同時，與FATF的一系列要求相比，我國反洗錢工作仍存在一定差距。2018年，F(xiàn)ATF依據(jù)新修訂的標準對我國展開第四輪互評估，并于2019年4月發(fā)布《中國反洗錢和反恐怖融資互評估報告》，肯定了中國加入FATF后所取得的成果，也進一步指出存在的問題。從2020年10月第一次后續(xù)評估情況看，雖然FATF將我國3個技術(shù)合規(guī)性指標從“部分合規(guī)”上調(diào)至“大致合規(guī)”，但在40項技術(shù)合規(guī)性指標中，我國仍有9個“部分合規(guī)”和6個“不合規(guī)”。(2)FATF，Anti-Money Laundering and Counter-terrorist Financing Measures - People’s Republic of China，2nd Enhanced Follow-up Report &Technical Compliance Re-Rating，September 2020，para.5.即使在《刑法修正案(十一)》生效實施半年后的第二次后續(xù)評估結(jié)果中，我國6個“不合規(guī)”的技術(shù)性指標仍未改善，“部分合規(guī)”的指標也尚存3個。(3)FATF，Anti-Money Laundering and Counter-terrorist Financing Measures - People’s Republic of China，2nd Enhanced Follow-up Report &Technical Compliance Re-Rating，October 2021，para.6.成績斐然，但問題仍然存在。這表明，在規(guī)范調(diào)整生效后，對法律的闡釋和司法適用十分重要，是提升洗錢行為刑事治理水平的必要手段。

(三)自洗錢行為入罪的刑法理論基礎(chǔ)

除了國內(nèi)要求和國際需求的推動，自洗錢行為的入罪，也離不開現(xiàn)有刑法理論提供的基礎(chǔ)支撐，以及刑法理論自身的創(chuàng)新發(fā)展。

1.法益的獨立性

日本學(xué)者大谷實曾指出，“共罰的事后行為的界限，應(yīng)根據(jù)其是否是不被事前的狀態(tài)犯所通常包含的、引起新的利益侵害的行為來決定”。(4)[日]大谷實：《刑法講義總論》，黎宏譯，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第438頁。自洗錢行為所侵犯的法益獨立于上游犯罪?！氨痉冈趯嵤┥嫌畏缸镏?，進一步實施掩飾、隱瞞等‘漂白’的二次行為，致使‘黑錢’發(fā)生了‘化學(xué)反應(yīng)’，切斷了源自上游犯罪的犯罪所得或收益之來源及性質(zhì)，這表明自洗錢已經(jīng)不再是上游犯罪的自然延伸”，(5)王新：《自洗錢與上游犯罪的競合適用》，載《檢察日報》2021年10月13日。并創(chuàng)設(shè)出不同于上游犯罪的法益保護需求，對上游犯罪的刑法評價已無法包容這一法益溢出部分。另外，自洗錢行為所侵犯的法益也不同于傳統(tǒng)贓物犯罪，前者主要是對金融管理秩序的損害；后者是對司法秩序造成沖擊，因此適用傳統(tǒng)贓物犯罪的治理模式對自洗錢行為進行規(guī)制不盡合理。

2.行為的危害性

除了法益的獨立性，自洗錢行為的危害性也充實了其入罪的必要性。行為人在實施洗錢行為的過程中，不同于傳統(tǒng)贓物犯罪，往往借助于復(fù)雜的行為方式，并通過金融機構(gòu)或者特定非金融機構(gòu)對犯罪所得或收益進行掩飾、隱瞞，較上游犯罪而言，行為的危害性發(fā)生疊變放大，不僅逃避了司法機關(guān)的追查，還對金融管理和經(jīng)濟運行秩序造成嚴重沖擊。同時，結(jié)合自洗錢行為的法益獨立性可知，上游犯罪本犯的洗錢行為不依附于上游犯罪而存在，洗錢行為不是上游犯罪發(fā)展的必然結(jié)果，洗錢行為無法被上游犯罪吸收評價，即二者不存在吸收關(guān)系。而且，“洗錢行為在連續(xù)型上游犯罪存續(xù)期間就已開始的情形，這時針對上游犯罪行為的洗錢行為反而走在了上游犯罪結(jié)束之前”。(6)黃惠繪、張海鵬：《上游犯罪持續(xù)存在期間的洗錢行為是否構(gòu)成洗錢罪》，載《檢察日報》2021年11月23日。故沒有“洗錢罪依附于上游犯罪本犯”和“洗錢犯罪危害已在上游犯罪的評價中被吸收”(7)參見王新：《自洗錢犯罪：傳統(tǒng)贓物罪理論有新解》，載《檢察日報》2021年5月12日。的問題，自洗錢具有嚴重且無法被上游犯罪吸收評價的危害性，不屬于不可罰的事后行為，有單獨進行刑法規(guī)制的必要性，這是對傳統(tǒng)贓物犯罪理論的一種突破。

3.國際合作的有效性

自洗錢行為入罪與國際合作的有效性具有緊密聯(lián)系。自洗錢行為入罪雖然在一定程度上來自于國際社會的壓力，但也應(yīng)當(dāng)看到在打擊國際洗錢方面的現(xiàn)實意義。洗錢活動具有明顯的國際因素，一方面上游犯罪和洗錢罪可能分布于不同的國家和區(qū)域，另一方面洗錢罪也可以跨越不同的國家和區(qū)域。自洗錢行為入罪后，有助于國家行使刑事管轄權(quán)。若上游犯罪發(fā)生在國外，上游犯罪行為人在中國實施洗錢行為，《刑法修正案(十一)》生效實施前我國可能無法對上游犯罪進行管轄，因為犯罪行為發(fā)生地不在中國，也可能無法對洗錢行為予以管轄，因為上游犯罪人清洗贓物不是獨立的洗錢罪。而自洗錢行為入罪后，這一管轄問題就迎刃而解。此外，自洗錢行為入罪后，也有助于進行跨國追贓追逃。由于各國規(guī)定的犯罪行為不一，“我國《刑法》中洗錢罪規(guī)定的上游犯罪在其他國家未必有同樣的規(guī)定，所以在自洗錢行為入罪前，受制于國際法中的雙重犯罪原則，對因經(jīng)濟犯罪逃往國外的犯罪分子進行追贓十分困難。但自洗錢獨立構(gòu)罪后，如果上游犯罪人在國外進行洗錢活動，我國可以就洗錢罪請求外國有關(guān)機關(guān)予以司法協(xié)助，要求引渡洗錢行為人，并對涉案財產(chǎn)予以查扣沒收，推動跨國追贓追逃工作的開展。

《刑法修正案(十一)》對理論界長久以來討論的自洗錢是否構(gòu)罪問題作出了明確回應(yīng)，具有深刻的實踐意義。這肯定了上游犯罪本犯的洗錢行為侵犯了新的法益，對其規(guī)制不違背禁止重復(fù)評價和事后行為不可罰的原則。同時，本次修正也回應(yīng)了FATF在評估中所指出的具體問題，有利于我國進一步履行反洗錢國際義務(wù)，并促進與國際刑事治理相銜接。但在把握自洗錢行為入罪積極意義的同時，還要做好下文所述的法條理解和適用問題。

二、自洗錢行為入罪的法條內(nèi)容理解

刑法的完善與社會治理休戚與共，刑事治理的經(jīng)驗從司法實踐中來，又帶著深刻的實踐價值復(fù)歸作用到司法實踐中去。由上文可知，《刑法修正案(十一)》生效、實施后，為了更好地打擊洗錢犯罪行為，回應(yīng)國際社會要求，必須闡釋、理解好自洗錢行為的法條內(nèi)容，也即構(gòu)成要件分析，進而再向司法適用延伸，處理好法條理解和司法適用之間的動態(tài)聯(lián)系。

(一)主觀罪過之修正：刪除“明知”的法條表述

《刑法修正案(十一)》將洗錢罪條文中的“明知”一詞刪除。原條文中要求行為人主觀上明知其行為對象是毒品犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪的所得及其產(chǎn)生的收益，進而采取掩飾、隱瞞來源和性質(zhì)的行為，這一主觀狀態(tài)在實踐中證明難度較大。長久以來，司法機關(guān)往往采用直接認定與間接認定相結(jié)合的方式來判斷行為人主觀是否“明知”。直接認定是指行為人直接承認或者對司法人員出示的案情材料表示認可的情形，而間接認定則在相關(guān)司法解釋(8)最高人民法院《關(guān)于審理洗錢等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1條：對于沒有正當(dāng)理由，通過非法途徑協(xié)助轉(zhuǎn)換或者轉(zhuǎn)移財物的；沒有正當(dāng)理由，以明顯低于市場的價格收購財物的；沒有正當(dāng)理由，協(xié)助轉(zhuǎn)換或者轉(zhuǎn)移財物，收取明顯高于市場的“手續(xù)費”的；沒有正當(dāng)理由，協(xié)助他人將巨額現(xiàn)金散存于多個銀行賬戶或者在不同銀行賬戶之間頻繁劃轉(zhuǎn)的；協(xié)助近親屬或者其他關(guān)系密切的人轉(zhuǎn)換或者轉(zhuǎn)移與其職業(yè)或者財產(chǎn)狀況明顯不符的財物的，均可以認定洗錢人主觀是明知系犯罪所得及其收益，但確有證據(jù)證明確實不知的除外。中作出了規(guī)定，即采用推定的方式認定其對行為對象性質(zhì)的“明知”。但在實際判斷過程中的具體標準仍較為模糊，給司法實務(wù)人員帶來了適用上的困難。本次修正把“明知”這一表述直接刪除，向司法實踐傳遞了積極信號，降低了洗錢罪主觀方面的認定難度，表明對“明知”的認定無需達到非常嚴格的標準，從而改善洗錢罪適用難的現(xiàn)實困境。同時，這也是自洗錢行為入罪的當(dāng)然要求，上游犯罪本犯在進一步采取洗錢行為時，其對自己行為針對的對象當(dāng)然“明知”。

在刪除“明知”表述后，還要處理好自洗錢與他洗錢證明標準的銜接問題?！懊髦币辉~原本是對行為人主觀狀態(tài)的描述，刪除后固然降低了實務(wù)中主觀要件認定的難度，但正確把握對主觀要件的證明程度也十分重要。對自洗錢行為人而言，無需證明其對上游犯罪所得或收益來源及性質(zhì)的明知。但是對于他洗錢的情形又應(yīng)作如何處理呢？有學(xué)者認為，“《刑法修正案(十一)》刪除‘明知’要件之后，洗錢罪中的主觀要件仍然是故意，但是在故意之外，無論是自洗錢還是他洗錢都不需要‘明知’要件。自洗錢行為因為刪掉‘明知’要件而得以入刑，他洗錢行為定罪也不再需要‘明知’要件”。(9)劉艷紅：《洗錢罪刪除“明知”要件后的理解與適用》，載《當(dāng)代法學(xué)》2021年第4期。但是，這種認識沒有合理解釋刑法總則之“明知”和刑法分則之“明知”之間的差異。刑法總則中的“明知”是犯罪故意的當(dāng)然構(gòu)造，標志著行為人對于行為性質(zhì)以及危害結(jié)果可能受到規(guī)范處理的全局性意識，而不僅限于對于具體犯罪構(gòu)成、情節(jié)的認識。而刑法分則中的“明知”則屬于提請注意的規(guī)定，即使沒有明確寫出“明知”的表述，在理解條文時，仍然應(yīng)當(dāng)有“明知”的要求。故“在洗錢罪這類存在犯罪對象的故意犯罪中，行為人對犯罪對象的明知應(yīng)當(dāng)是成立犯罪的必要條件”。(10)劉憲權(quán)：《性侵幼女構(gòu)成強奸仍應(yīng)以明知為前提》，載《青少年犯罪問題》2014年第1期。同時，刪除“明知”也可作正面理解，即為了與自洗錢案件中行為人主觀狀態(tài)的證明相適應(yīng)。在具體處理上，應(yīng)理解為“在自洗錢的情形下，不存在對明知的證明問題；但是，在他洗錢的情形下，依然需要證明行為人對上游犯罪所得和收益成立主觀認識”。(11)參見王新：《自洗錢入罪的意義與司法適用》，載《檢察日報》2021年3月25日。所以，我們認為刪除“明知”是對主觀狀態(tài)的證明標準之降低，而不應(yīng)全局性地否認行為人應(yīng)當(dāng)具備“明知”的狀態(tài)。

(二)客觀行為之修正：刪除“協(xié)助”的法條表述

《刑法修正案(十一)》將洗錢罪條文中的“協(xié)助”一詞刪除。原條文規(guī)定了“協(xié)助將財產(chǎn)轉(zhuǎn)換為現(xiàn)金、金融票據(jù)、有價證券的；通過轉(zhuǎn)賬或者其他結(jié)算方式協(xié)助資金轉(zhuǎn)移的；協(xié)助將資金匯往境外的”等幾種行為方式，“協(xié)助”一詞帶有幫助性質(zhì)，表明上游犯罪本犯未被納入規(guī)制主體范圍，洗錢罪只能由上游犯罪本犯之外的第三人完成。本次修正刪除關(guān)于“協(xié)助”的表述，為自洗錢行為入罪鋪平了客觀方面的條件，實現(xiàn)了由單一的他洗錢向他洗錢加自洗錢的擴大。刪除“協(xié)助”的表述是自洗錢行為入罪的應(yīng)有之義，但修改之后仍存在“提供資金賬戶”這一具有幫助性質(zhì)的行為方式，與自洗錢行為入罪的立法原意不相適應(yīng)，可能導(dǎo)致在司法適用上的困惑。對于此，可能存在兩種理解，一是“提供資金帳戶”不包括上游犯罪本犯向自己提供帳戶。本犯存入自己提供的帳戶，沒有破壞金融管理秩序，只是“物理上”對犯罪所得或收益占有的消極延續(xù)，不構(gòu)成自洗錢；二是“提供資金帳戶”可以包括上游犯罪本犯向自己提供帳戶，不應(yīng)將“提供”一詞局限地理解為幫助性的行為方式，因為上游犯罪本犯以拆分交易、構(gòu)造交易等方式將犯罪所得或收益存入自己提供的帳戶中，同樣屬于掩飾、隱瞞上游犯罪所得或收益來源、性質(zhì)的行為，破壞了金融管理秩序。這種行為與其他行為方式相比，具有法益侵害的相當(dāng)性，可以構(gòu)成洗錢罪。我們認為，考慮到立法的穩(wěn)定性，可先以司法解釋或者指導(dǎo)性案例的形式，將“提供資金帳戶”的行為外延擴展到“存入資金帳戶”的范圍，與自洗錢行為入罪的價值理念相適應(yīng)。

就“存入資金帳戶”而言，無論是他犯還是本犯提供存入的帳戶，均涉及資金在帳戶間的轉(zhuǎn)移。在他犯提供資金帳戶時，可能構(gòu)成洗錢罪，屬于他洗錢的行為模式。在本犯提供資金帳戶時，又可分為兩種情形。一種是向自己提供他人帳戶(例如利用親屬帳戶)；另一種是向自己提供自己的帳戶(采用拆分交易、構(gòu)造交易等方式)，均可能構(gòu)成洗錢罪，屬于自洗錢的行為模式。例如，在徐某販毒后自洗錢案中，徐某為牟取非法利益，多次向他人販賣含合成大麻素成分煙油的電子煙。同時，為掩飾、隱瞞毒品犯罪的所得及收益，徐某利用其外祖母的身份信息辦理銀行卡、手機卡，并注冊微信專門用于聯(lián)系販賣違禁電子煙，以手機號、銀行卡綁定的支付寶賬戶用于支付結(jié)算毒資。他將收取的毒資一部分轉(zhuǎn)移至其外祖母名下的銀行卡中，另一部分轉(zhuǎn)移至自己用另一手機號綁定的支付寶賬戶中。當(dāng)?shù)貦z察院以涉嫌販賣毒品罪、洗錢罪對徐某等人提起公訴。(12)林中明、汪百順：《上海金山：通報一起販毒后用親屬賬戶“自洗錢”案件》，載最高人民檢察院網(wǎng)站2021年11月30日，https://www.spp.gov.cn/zdgz/202111/t20211130_537127.shtml。

(三)行為對象之厘清：“犯罪所得及其收益”的界定

洗錢罪的行為對象是七類上游犯罪的犯罪所得、犯罪所得收益。有關(guān)“犯罪所得”以及“犯罪所得收益”的內(nèi)涵，2015年5月11日最高人民法院《關(guān)于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問題的解釋》(13)2021年4月13日最高人民法院的公告表明，經(jīng)最高人民法院審判委員會第1835次會議決定，對《關(guān)于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問題的解釋》(法釋〔2015〕11號)作出了修改，但是修改內(nèi)容主要涉及入罪標準問題，其他內(nèi)容仍予以保留。第10條有明確規(guī)定，“通過犯罪直接得到的贓款、贓物，應(yīng)當(dāng)認定為刑法第312條規(guī)定的‘犯罪所得’。上游犯罪的行為人對犯罪所得進行處理后得到的孳息、租金等，應(yīng)當(dāng)認定為《刑法》第312條規(guī)定的‘犯罪所得產(chǎn)生的收益’”。雖然此條司法解釋是在解釋刑法第312條，但是因為第312條與第191條屬于普通法條與一般法條的關(guān)系，根據(jù)體系解釋方法，第191條的犯罪所得以及犯罪所得收益也可以作相同的解釋。考察洗錢罪上游犯罪的七類犯罪所包含的大約80個具體罪名，有的犯罪很顯然有犯罪所得，如販賣毒品罪、貪污罪、受賄罪、集資詐騙罪、內(nèi)幕交易罪等，但是有的犯罪不直接產(chǎn)生犯罪收益，如引誘、教唆、欺騙他人吸毒罪、窩藏毒品犯罪分子罪等，有的犯罪非但不能產(chǎn)生犯罪收益，反而需要資金予以支持實施相關(guān)犯罪，如組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織罪，組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖組織罪等。但由于國際公約的規(guī)定，“犯罪所得是指通過實施犯罪而直接或間接產(chǎn)生或者獲得的任何財產(chǎn)”，(14)《聯(lián)合國反腐敗公約》第2條(五)、《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》第2條(e)、《聯(lián)合國禁止非法販運麻醉藥品和精神藥物公約》第1條(p)。這就使得“犯罪所得”的范圍十分寬泛。

值得注意的是，在行為對象的界定中應(yīng)厘清犯罪所得、犯罪對象、犯罪組成之物的關(guān)系。三者可能構(gòu)成競合關(guān)系，例如受賄罪中，行為人收受的賄款同時屬于犯罪所得、犯罪對象和犯罪組成之物。三者也可能僅屬于三者之二，例如在走私類犯罪中應(yīng)作如下分析：若走私普通貨物、物品，普通貨物、物品屬于犯罪組成之物、犯罪對象，偷逃的應(yīng)納稅額為犯罪所得。若走私國家禁止進出口的貨物、物品，貨物、物品本身屬于走私犯罪所得；若走私國家限制進出口的貨物、物品，行為人走私的貨物在行政許可或者配額的數(shù)量之內(nèi)，偷逃的應(yīng)納稅額為犯罪所得，而超過行政許可或者配額的部分，貨物本身為犯罪所得。所以在處理上，走私者將走私的普通貨物、物品或在行政許可、配額之內(nèi)的貨物予以銷售的行為，不構(gòu)成自洗錢。若此時將銷售行為評價為洗錢罪，那么根據(jù)《刑法》規(guī)定，直接從走私人手中收購走私貨物的構(gòu)成走私罪，這樣的處理具有上游犯罪與下游犯罪顛倒的不合理結(jié)論。

三、自洗錢行為入罪后的司法適用問題

在理解自洗錢行為入罪條文內(nèi)容的基礎(chǔ)上，應(yīng)當(dāng)進一步把握今后司法實踐中可能出現(xiàn)的一系列適用問題。從上述理論、條文探析中可知，司法適用的焦點主要集中在自洗錢與《刑法》第312條、上游犯罪之間的關(guān)系，以及自洗錢行為入罪后的罪數(shù)處理、共犯關(guān)系、量刑均衡等問題上。

(一)洗錢罪與傳統(tǒng)贓物犯罪之競合關(guān)系

自洗錢行為入罪是對傳統(tǒng)贓物犯罪理論的發(fā)展，使原本基于事后不可罰和期待可能性原理不獨立構(gòu)罪的自洗錢行為納入刑法規(guī)制的范圍，隨即也產(chǎn)生自洗錢與傳統(tǒng)贓物犯罪即掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪(以下簡稱“《刑法》第312條”)的競合關(guān)系上的新問題。應(yīng)肯定修正后的洗錢罪與《刑法》第312條仍存在法條競合關(guān)系，并需要在適用關(guān)系上進行厘清。

1.洗錢罪與《刑法》第312條之間的異同

洗錢罪與《刑法》第312條之間在構(gòu)成要件上存在相似性。一是在主體方面，二者均包括單位犯罪的主體；二是在主觀方面，后者要求行為人對犯罪所得和收益的“明知”，前者雖然刪去了“明知”的表述，但由上文可知，其主觀故意中仍包含對“明知”的要求；三是在客觀方面，二者的法條中都帶有“掩飾、隱瞞”的表述，并且都有“以其他方法掩飾、隱瞞”這一兜底式的規(guī)定；四是在犯罪對象方面，均是對“犯罪所得及其產(chǎn)生的收益”所進行的犯罪行為。

洗錢罪與《刑法》第312條在上游犯罪范圍和行為方式上，又存在一定的差異性，這是成立法條競合的基礎(chǔ)。在上游犯罪范圍方面，洗錢罪的上游犯罪包括七類，而《刑法》第312條在條文表述中則沒有作出限定。有學(xué)者提出，二者上游犯罪范圍的差異性使其形成了一般法與特別法的競合關(guān)系，即“第312條為廣義洗錢，是一般法，第191條為狹義洗錢，是特殊法”。(15)趙秉志、袁彬：《中國洗錢犯罪的基本邏輯及其立法調(diào)整》，載《江海學(xué)刊》2018年第1期。在具體行為方式上，這里存在兩種觀點，主要是對接受型洗錢行為方式的不同理解，一種觀點認為洗錢罪行為方式包括窩藏、轉(zhuǎn)移、占有等接受型洗錢行為，另一種觀點則認為洗錢罪不包括接受型洗錢行為，僅規(guī)制積極性的洗錢行為，即洗錢罪只能是對犯罪所得及其收益進行“合法”化的掩飾和隱瞞的行為。

2.接受型洗錢行為方式對兩罪適用的影響

《刑法》第191條的上游犯罪是七類犯罪，行為方式應(yīng)當(dāng)是掩飾、隱瞞，是否可以包括窩藏、轉(zhuǎn)移、獲取、占有等行為？如果不包括，那么意味著針對七類上游犯罪的犯罪所得、犯罪所得收益也可以構(gòu)成《刑法》第312條的犯罪，因為《刑法》第312條原本也沒有限定上游犯罪的范圍。如果認為《刑法》第312條的上游犯罪范圍是除了七類犯罪之外的其他犯罪，那么可以將《刑法》第191條的行為方式予以擴張，包含窩藏、轉(zhuǎn)移、獲取、占有等行為，否則會導(dǎo)致處罰的漏洞，即對于七類犯罪的犯罪所得、犯罪所得收益進行窩藏、轉(zhuǎn)移、獲取、占有等行為既不是《刑法》第191條，也不是《刑法》第312條，這種結(jié)論顯然難以接受。我們建議，根據(jù)七類上游犯罪的本犯與他犯的主體不同，對于《刑法》第191條的行為內(nèi)容作分別理解，即本犯在實施上游犯罪后又進行掩飾、隱瞞的犯罪行為的，應(yīng)當(dāng)以上游犯罪和洗錢罪數(shù)罪并罰，但是對于他犯，在不與上游犯罪人構(gòu)成共同犯罪情況下，只要明知是七類犯罪的犯罪所得、犯罪所得收益，無論是實施掩飾、隱瞞的行為還是實施窩藏、轉(zhuǎn)移、獲取、占有的行為，都可以構(gòu)成洗錢罪。這一觀點恰巧與我國臺灣地區(qū)2018年11月7日修訂的“反洗錢控制法”的規(guī)定一致，(16)我國臺灣地區(qū)“反洗錢防治法”第2條：本法所稱洗錢，指下列行為：一、意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，或使他人逃避刑事追訴，而轉(zhuǎn)移或變更特定犯罪所得。二、掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質(zhì)、來源、去向、所在、所有權(quán)、處分權(quán)或其他權(quán)益者。三、收受、持有或使用他人之特定犯罪所得。從內(nèi)容中可以看出，臺灣地區(qū)規(guī)定的洗錢行為方式包括轉(zhuǎn)移、變更、掩飾、隱匿、收受、持有、使用等七類行為，前四類行為轉(zhuǎn)移、變更、掩飾、隱匿既包括自洗錢，也包括他洗錢；而后三種行為收受、持有和使用，只是針對“他人之特定犯罪所得”，屬于他洗錢。上述根據(jù)本犯和他犯行為方式的不同進行評價，也符合我國當(dāng)前加強洗錢行為治理的立法原意和實踐背景。“在司法實踐中證明行為人‘掩飾和隱瞞’比證明‘獲取、占有或者使用’難度更高，從嚴密刑事打擊網(wǎng)以及降低司法機關(guān)證明難度的角度看，在洗錢行為方式中加入獲取、占有或者使用等行為方式具有必要性”。(17)何萍：《洗錢犯罪的刑事立法演變與完善——兼論〈刑法修正案(十一)(草案二審稿)〉對第一百九十一條的修正》，載《人民檢察》2020年第22期。當(dāng)然，這是針對他洗錢而言。

(二)自洗錢行為與上游犯罪的關(guān)系

把握自洗錢行為與上游犯罪之間的關(guān)系問題，需要強調(diào)自洗錢行為的本質(zhì)特征，并對犯罪進程中的不同行為作界分，進而正確區(qū)分“此罪與彼罪”。

1.自洗錢具有構(gòu)成要件上的獨立性。洗錢罪與上游犯罪在構(gòu)成要件上自然各不相同。更應(yīng)該強調(diào)的是，自洗錢行為不同于傳統(tǒng)的贓物犯罪行為，其針對上游犯罪的所得或收益所進行的掩飾、隱瞞行為不是消極的“物理行為”，不符合期待可能性下的自然狀態(tài)的繼續(xù)。從侵害法益的角度而言，自洗錢行為具有擾亂金融管理秩序的法益侵害性?！霸谧韵村X入罪之后，概而言之，法定七類上游犯罪與洗錢罪之間，均具有各自不同的犯罪構(gòu)成，故分別成立為數(shù)罪”，(18)參見王新：《自洗錢犯罪：傳統(tǒng)贓物罪理論有新解》，載《檢察日報》2021年5月12日。這也是下文闡述自洗錢行為罪數(shù)問題的基礎(chǔ)之一。

2.連續(xù)性上游犯罪的過程中可以構(gòu)成洗錢罪。對于非連續(xù)性上游犯罪所得或者收益進行的洗錢行為，構(gòu)成洗錢罪要求上游犯罪已經(jīng)既遂或者雖未既遂但已終結(jié)。但在某些正在進行、尚未完結(jié)的連續(xù)性上游犯罪過程中，對已經(jīng)產(chǎn)生的犯罪所得或者收益進行洗錢是否構(gòu)成洗錢罪存在爭議。一種觀點認為，洗錢罪的成立前提是上游犯罪已經(jīng)既遂，連續(xù)性犯罪中也如此。另一種觀點則認為，洗錢罪的成立不依賴于上游犯罪的整個鏈條的完結(jié)。對于連續(xù)性上游犯罪而言，其內(nèi)部可能存在多個獨立完成的“環(huán)節(jié)”，各“環(huán)節(jié)”均產(chǎn)生犯罪所得和收益，相互間不影響彼此的成立和繼續(xù)。若上游犯罪進行過程中的某一“環(huán)節(jié)”完成后，就這一“環(huán)節(jié)”的犯罪所得或收益進行洗錢，可以構(gòu)成洗錢罪。這種情形主要出現(xiàn)在非法集資類案件中，具有“邊吸邊洗”的行為特征。在此類案件中，上游犯罪行為人實施的非法吸收資金行為相互獨立，在受害人將相應(yīng)錢款匯入行為人的帳戶或者交由行為人控制時已經(jīng)完結(jié)，繼而進行的洗錢行為可以認定洗錢罪，并不妨礙對其他非法吸收資金行為以及相關(guān)聯(lián)的洗錢行為的認定。同時，在“邊吸邊洗”類案件的眾多吸收行為中，行為人可能僅對部分所得實施了洗錢行為，還可能實施“物理上”的窩藏、轉(zhuǎn)移行為，甚至存在因不具有期待可能性而不可罰的單純持有行為。那么對其中某一環(huán)節(jié)的洗錢行為單獨認定，有利于實現(xiàn)對洗錢行為的精準、有效打擊。相反，若要求在“邊吸邊洗”類案件中，洗錢罪的成立必須建立在上游犯罪全部完結(jié)的基礎(chǔ)上，將會在形式上造成洗錢罪的適用范圍的限縮，這與當(dāng)前加強洗錢罪司法適用的精神相違背。

最高人民檢察院、中國人民銀行發(fā)布的洗錢罪典型案例“雷某、李某洗錢案”中也提到，“2017年2月至2018年1月，雷某、李某除從事自身業(yè)務(wù)外，應(yīng)朱某要求，明知騰某公司以外匯理財業(yè)務(wù)為名進行非法集資，仍向朱某提供多張本人銀行卡，接收朱某實際控制的多個賬戶轉(zhuǎn)入的非法集資款。之后，雷某、李某通過銀行大額取現(xiàn)、大額轉(zhuǎn)賬、同柜存取等方式將上述非法集資款轉(zhuǎn)移給朱某”。(19)鄭新儉：《最高人民檢察院、中國人民銀行懲治洗錢犯罪典型案例》，載最高人民檢察院網(wǎng)2021年3月19日，https：//www.spp.gov.cn/xwfbh/wsfbt/202103/t20210319_513155.shtml#2。朱某的非法集資行為是從2013年開始，而雷某、李某二人是在2017年明知朱某犯罪行為后，多次幫助其掩飾、隱瞞犯罪所得和收益。對于二人實際參與的部分，可以構(gòu)成洗錢罪。本案中朱某等人所犯集資詐騙罪雖未審結(jié)，但不影響雷某、李某二人洗錢罪的認定。這一處理與目前仍生效的《最高人民法院關(guān)于審理洗錢等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的規(guī)定(20)最高人民法院《關(guān)于審理洗錢等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第4條：刑法第一百九十一條、第三百一十二條、第三百四十九條規(guī)定的犯罪，應(yīng)當(dāng)以上游犯罪事實成立為認定前提。上游犯罪尚未依法裁判，但查證屬實的，不影響刑法第一百九十一條、第三百一十二條、第三百四十九條規(guī)定的犯罪的審判。精神相契合，即“上游犯罪尚未依法裁判，但證明洗錢行為的證據(jù)確實、充分的，可以認定洗錢罪”。上述內(nèi)容表明，在連續(xù)性犯罪進程中，對其中部分“環(huán)節(jié)”的犯罪所得或收益進行洗錢的行為，若符合《刑法》第191條規(guī)定的構(gòu)成要件，上游犯罪是否結(jié)束不影響洗錢罪的成立，洗錢行為在上游犯罪全部終了前著手實施的，可以認定為洗錢罪。

(三)自洗錢行為入罪后的罪數(shù)問題

對于自洗錢行為入罪后的罪數(shù)問題，我們應(yīng)當(dāng)正確理解洗錢行為的基本概念，并結(jié)合刑法理論進行分析。根據(jù)洗錢行為的本源意義，洗錢是對犯罪所得及其收益予以“合法化”的過程?！跋村X”(Money Laundering)與“轉(zhuǎn)移錢”(Money Channeling)不一樣。若行為人出于使‘黑錢’合法化的目的進行掩飾、隱瞞的，屬于洗錢罪；若行為人僅僅為了逃避司法機關(guān)的追查，而只是進行窩藏、轉(zhuǎn)移的，則屬于第312條或者是第349條”。(21)何萍：《自洗錢行為入罪后的罪數(shù)問題》，載《人民法院報》2021年7月8日。對自洗錢過程的把握不僅是對行為性質(zhì)的明確，也是對行為所造成的法益侵害結(jié)果的考量。前文中提到，自洗錢不同于傳統(tǒng)贓物犯罪中消極性的窩藏、轉(zhuǎn)移和占有行為，而是對犯罪所得或收益進行掩飾、隱瞞的積極性“漂白”行為，既是使得司法機關(guān)難以追查犯罪，又破壞了金融管理秩序。故自洗錢行為與上游犯罪相比，具有獨立的法益侵害性，需要被單獨評價，這使二者在形式上可以成立數(shù)罪，并在此基礎(chǔ)上進一步分析罪數(shù)處理問題。

罪數(shù)形態(tài)的分析與罪數(shù)明晰后的處斷問題是罪數(shù)問題處理的兩個階段，二者緊密聯(lián)系，應(yīng)當(dāng)明確并非符合數(shù)個罪名的構(gòu)成要件就一定按照數(shù)罪并罰處斷。例如，若成立牽連關(guān)系或吸收關(guān)系，那么僅符合形式的數(shù)罪，實質(zhì)上還是按照從一重罪處罰，否則將違背禁止重復(fù)評價和事后行為不可罰的原則。我們認為，在肯定上游犯罪與自洗錢具有數(shù)罪關(guān)系的前提下，需進一步在實行數(shù)罪并罰或者從一重罪處罰中進行抉擇。處理上應(yīng)按照罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則，充分考慮自洗錢行為的法益獨立性，在成立數(shù)罪后應(yīng)當(dāng)進行并罰。如果通過司法解釋或指導(dǎo)性案例進一步明確數(shù)罪并罰的觀點，則更能提升我國打擊洗錢犯罪的司法效果。(22)參見王新：《〈刑法修正案(十一)〉對洗錢罪的立法發(fā)展和輻射影響》，載《中國刑事法雜志》2021年第2期。具體理由如下：一方面，數(shù)罪并罰具有必要性。自洗錢行為入罪背后的立法意圖和實踐需求都指向加強洗錢罪司法適用，顯然從一重處無法滿足這一需要。從刑法評價的包容性和法益保護的周全角度出發(fā)，自洗錢的社會危害性也無法被全面評價于上游犯罪當(dāng)中。另一方面，從一重處罰在實踐操作中具有一些明顯的弊端。若選擇從一重處罰，很有可能以上游犯罪進行處罰，這違背了自洗錢行為入罪的修法原意，也可能使民眾產(chǎn)生洗錢罪不易定罪量刑的假象。在實務(wù)中也可能不具有可操作性，因為從一重處罰需要對兩罪的量刑進行比較，但這一比較在單位犯罪主體構(gòu)成自洗錢行為時難以進行，因為我國單位構(gòu)成犯罪主體的情形中，刑罰規(guī)定為罰金刑，上游犯罪與洗錢罪在罰金刑判處標準上存在比較上的困難。

(四)自洗錢行為入罪后的共犯關(guān)系認定

自洗錢行為入罪后，共同犯罪結(jié)構(gòu)復(fù)雜化，衍生出上游犯罪和洗錢共同犯罪認定的疑難問題。在自洗錢行為入罪后的共犯關(guān)系的認定上，我們應(yīng)當(dāng)堅持主客觀相一致的原則，根據(jù)上游犯罪是否已經(jīng)完成以及是否就上游犯罪或者洗錢行為進行通謀作為主要的區(qū)分標準?！氨容^好把握的是客觀上是否實施了洗錢罪要求的掩飾、隱瞞行為，除此之外，應(yīng)當(dāng)著重考慮行為人之間是否存在洗錢罪或者上游犯罪的共同故意”，(23)參見王新：《自洗錢行為入罪后的司法適用問題》，載《政治與法律》2021年第11期。進而判斷上游犯罪本犯與行為人是否成立以及在哪一范圍內(nèi)成立共犯關(guān)系。行為人與本犯成立上游犯罪共犯還是洗錢行為的共犯應(yīng)當(dāng)區(qū)分以下情形進行認定：第一，上游犯罪實施完畢前，行為人與本犯進行通謀。若約定由行為人幫助實施上游犯罪行為，應(yīng)當(dāng)認定為上游犯罪共犯；若約定行為人既對上游犯罪實施幫助又對洗錢實施幫助，則應(yīng)當(dāng)同時認定上游犯罪與洗錢罪兩罪；若約定由行為人僅僅幫助實施洗錢行為，則應(yīng)認定為洗錢罪的共犯。第二，若上游犯罪實施完畢后，本犯與他犯就犯罪所得的處置進行通謀，不論是約定由他犯實施洗錢行為，還是本犯與他犯共同實施洗錢行為，根據(jù)共同犯罪“部分實行全部負責(zé)”理論，雙方成立洗錢罪的共同犯罪。

值得注意的是，《刑法》第156條將“與走私罪犯通謀，為其提供貸款、資金、帳號、發(fā)票、證明，或者為其提供運輸、保管、郵寄或者其他方便的”行為規(guī)定為走私行為共犯，其中‘提供帳號 ’等行為也列舉在洗錢罪行為方式中，那么將產(chǎn)生如何處理洗錢罪與《刑法》第156條規(guī)定的走私共犯的關(guān)系問題。在處理上仍應(yīng)堅持主客觀相統(tǒng)一的原則，并以走私行為是否完成以及是否具有通謀作為切入點進行具體分析。一是上游走私行為完結(jié)前，他犯與走私行為人就走私行為進行通謀，比如對走私的具體分工、行動步驟等內(nèi)容的通謀，即使僅僅實施了“提供帳號的”行為，此時他犯應(yīng)當(dāng)認定為走私行為共犯。二是上游走私行為完結(jié)前，他犯與走私行為人未就走私行為進行通謀，僅為走私行為人的洗錢行為提供幫助行為的，構(gòu)成洗錢罪(他洗錢)，并與走私行為人的洗錢罪(自洗錢)成立共犯關(guān)系，而不是成立走私行為共犯。三是在走私行為完成后，他犯與走私行為人就走私犯罪所得的處置進行通謀，雙方成立洗錢罪的共同犯罪?？傊?，在區(qū)分上游犯罪共犯以及下游犯罪洗錢罪時，應(yīng)當(dāng)厘清“通謀”和“明知”這對主觀狀態(tài)的概念，“通謀是主動的、積極的行為概念，各行為人基于相互溝通、共同謀劃所形成的共同故意內(nèi)容，相互支持，相互配合，積極推動犯罪結(jié)果的實現(xiàn)；而明知則相反，是相對被動、消極的行為概念，不存在相互溝通、參與謀劃、主動配合等情形”。(24)參見周國良、須璐、田娟、王林生：《“走私洗錢犯罪法律適用問題研討會”研討觀點綜述》，載《中國檢察官》2021年第22期。應(yīng)當(dāng)承認，“通謀”是共同犯罪的主觀故意內(nèi)容，而“明知”是下游犯罪洗錢罪成立的主觀故意內(nèi)容。如果行為人的主觀狀態(tài)只是“明知”而不是“通謀”，則不構(gòu)成共同犯罪。另外，即使有“通謀”，還要注意通謀的具體內(nèi)容究竟是共同實施上游犯罪還是僅對上游犯罪贓物進行處置。

(五)自洗錢行為入罪后的量刑均衡問題

定罪量刑是刑事司法的重要環(huán)節(jié)，定罪是前提，量刑是歸宿。前文對自洗錢與上游犯罪、贓物犯罪的關(guān)系，以及罪數(shù)和共犯關(guān)系的討論主要解決的是定罪問題，自洗錢行為入罪后的司法適用還包括審慎、合理的量刑問題。自洗錢入罪后如何實現(xiàn)量刑均衡以體現(xiàn)刑法的罪責(zé)刑相適應(yīng)原則也具有重要意義。

1.自洗錢行為處于上游犯罪的下游位階。一般認為，上游犯罪是犯罪鏈條的起點，下游犯罪的處罰以上游犯罪的成立為條件，在量刑上也應(yīng)輕于上游犯罪。但自洗錢行為入罪后，司法實踐中可能出現(xiàn)“量刑倒掛”的現(xiàn)象，例如行為人甲通過實施惡意透支信用卡的行為非法獲利15萬元，屬于“數(shù)額較大”，應(yīng)當(dāng)以信用卡詐騙罪判處其五年以下有期徒刑或者拘役。但若甲對全部所得繼續(xù)實施自洗錢行為，根據(jù)“兩高一部”《關(guān)于辦理洗錢刑事案件若干問題的意見》規(guī)定，屬于“情節(jié)嚴重”，(25)最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理洗錢刑事案件若干問題的意見》：洗錢數(shù)額在十萬元以上的，或者洗錢數(shù)額在五萬元以上，且具有下列情形之一的，可以認定為“情節(jié)嚴重”：(1)多次實施洗錢行為的；(2)曾因洗錢行為受過刑事追究的；(3)拒不交代涉案資金去向或者拒不配合追繳工作，致使贓款無法追繳的；(4)造成重大損失或者其他嚴重后果的。應(yīng)當(dāng)以洗錢罪判處其五年以上有期徒刑，這就產(chǎn)生了洗錢罪與上游犯罪量刑間的逆差。在量刑上，自洗錢行為處于下游之位階，雖然自洗錢獨立構(gòu)罪減弱了洗錢行為對上游犯罪的依附性，但在量刑上仍應(yīng)考慮量刑均衡問題，避免出現(xiàn)司法實踐中的“倒掛”現(xiàn)象。上述案例中，“在上游犯罪本犯量刑較輕且自洗錢行為沒有其他嚴重情節(jié)時，對同一犯罪對象不宜單純以犯罪數(shù)額為依據(jù)徑行認定下游犯罪情節(jié)嚴重”。(26)康樂、查鴻翔：《掩飾、隱瞞犯罪所得罪中量刑平衡規(guī)則的適用》，載《人民司法》2020年第26期。傳統(tǒng)贓物犯罪中也遵循類似處理，例如“上游是非法狩獵犯罪的，法定最高刑是3年有期徒刑，與掩飾、隱瞞犯罪所得罪的第一檔相當(dāng)。針對非珍貴、瀕危的一般野生動物，行為人明知是上游犯罪人非法狩獵所得而購買，構(gòu)成犯罪的，在量刑時為了避免倒掛，不宜適用贓物犯罪，即《刑法》第312條的情節(jié)嚴重條款”。(27)陸建紅、楊華、曹東方：《〈關(guān)于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問題的解釋〉的理解與適用》，載《人民司法》2015年第17期。

2.自洗錢行為屬于上游犯罪的幫助行為。根據(jù)共犯從屬性理論、刑法總則的原理以及最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》(28)參見最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》：對于從犯，綜合考慮其在共同犯罪中的地位、作用等情況，應(yīng)當(dāng)予以從寬處罰，減少基準刑的20%-50%；犯罪較輕的，減少基準刑的50%以上或者依法免除處罰。的規(guī)定，具有從犯屬性的洗錢罪之量刑應(yīng)當(dāng)輕于具有正犯屬性的上游犯罪之量刑。表現(xiàn)為“共同犯罪中的主導(dǎo)者或起主要作用者，在意志自由狀態(tài)下選擇實施較幫助者或起次要作用者更為嚴重危害社會的行為，這是其對自身行為深思熟慮、充分準備并付諸實施的后果，因此較幫助者或起次要作用者，理應(yīng)受到更重的刑罰，這樣的量刑結(jié)果在共犯者間才算是平衡的。一旦越過量刑逆轉(zhuǎn)這一節(jié)點，主犯輕判，從犯重判，量刑結(jié)果是失衡的”。(29)武鑫：《共犯間量刑平衡的裁判邏輯與適用情形》，載《法律適用》2020年第15期。在量刑過程中，產(chǎn)生“倒掛”現(xiàn)象應(yīng)作出均衡處理，主要基于如下考慮：一是量刑均衡具有理論上的合理性。在成立共犯關(guān)系的案件當(dāng)中，應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同行為對犯罪的貢獻力大小以及主觀惡性的不同來幫助刑罰的確定，從而體現(xiàn)不同罪行共犯間的量刑差異。同時，量刑差異應(yīng)體現(xiàn)量刑公正，量刑均衡不是量刑結(jié)果的“平均”，也不能將差異的兩端顛倒；二是量刑均衡也具有實踐上的必要性。在共犯間形成犯罪合意的情形中，若有通謀的量刑反而明顯輕于沒有通謀的量刑，這與刑法總則原理和罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則相悖，應(yīng)作出均衡處理。例如，行為人甲通過實施走私普通貨物、物品的行為，偷逃稅款15萬元，屬于“數(shù)額較大”，(30)參見最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋》第16條：走私普通貨物、物品，偷逃應(yīng)繳稅額在十萬元以上不滿五十萬元的，應(yīng)當(dāng)認定為刑法第一百五十三條第一款規(guī)定的“偷逃應(yīng)繳稅額較大”。應(yīng)當(dāng)以走私普通貨物、物品罪判處其3年以下有期徒刑或者拘役。若在犯罪進行過程中，甲與乙通謀實施走私行為，那么此時乙也應(yīng)當(dāng)按照走私普通貨物、物品罪定罪量刑，二者成立上游犯罪的共犯。但若乙與甲并無上游犯罪的通謀，而是在甲上游犯罪實施終了后，幫助其進行洗錢行為，那么此時應(yīng)當(dāng)按照洗錢罪定罪處罰。上游犯罪偷逃稅款15萬元，貨物價值一定超過10萬元的價值，構(gòu)成洗錢罪中的“情節(jié)嚴重”，乙應(yīng)當(dāng)判處5年以上有期徒刑。但是，這樣的處理結(jié)果顯然難以接受。

四、自洗錢行為司法適用的完善路徑

在司法實踐中，除了正確認識、規(guī)范理解自洗錢的條文內(nèi)容以及妥善處理司法適用中的爭議問題外，還需要對司法適用中的具體操作進行優(yōu)化，包括進一步明確定罪量刑的規(guī)范依據(jù)、正確適用法條中的兜底條款、探索建立更為高效的治理模式等。這類操作性問題連接著法理論與法實踐的兩端，是實現(xiàn)法理論更好地運用于司法實踐的關(guān)鍵。

(一)適時更新刑事治理的規(guī)范依據(jù)

對自洗錢行為入罪后洗錢行為刑事治理規(guī)范的更新，不僅可以明確司法適用過程中所援引的具體依據(jù)，也是有利于統(tǒng)一司法實踐中的定罪量刑標準。當(dāng)前，自洗錢已經(jīng)入罪，但實際產(chǎn)生的案例仍有提升的空間。這主要由于盡管自洗錢行為入罪擴大了適用范圍，但相關(guān)理論分析、法條理解問題仍待進一步明確。具體可以通過出臺司法解釋、發(fā)布指導(dǎo)性案例等形式，對自洗錢行為入罪后的主觀狀態(tài)判斷、行為方式范圍、罪數(shù)處理、共犯關(guān)系問題作出意見闡釋，從而規(guī)范刑法的適用，提升刑事治理的質(zhì)效，減少定罪量刑上的不合理現(xiàn)象。

(二)正確把握兜底條款的規(guī)范適用

對比《刑法修正案(十一)》修改前后洗錢罪法條內(nèi)容，保留了行為方式中的第5項“以其他方法掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來源和性質(zhì)的”。這承接了原條文中給予兜底適用空間的價值取向，也順應(yīng)了對洗錢犯罪保持高壓態(tài)勢的要求。但同時，要注意兜底條款在適用過程中的合理性與適度性，尤其在自洗錢行為入罪擴大洗錢罪適用范圍的背景下，要做到兜底條款適用的行為與前項列舉的行為方式具有法益侵害上的相當(dāng)性，這也是刑法罪刑法定原則的應(yīng)有之義。同時，在適用過程中，在符合相當(dāng)性的前提下，又要符合洗錢罪“掩飾、隱瞞”的行為要求，使得犯罪所得和收益發(fā)生了“漂白”的變化，并堅持主客觀相統(tǒng)一。

(三)探索洗錢罪主體分級治理模式

《刑法修正案(十一)》將自洗錢行為入罪，體現(xiàn)了修正過程中對主體要件重要地位的考量。從主體角度進一步思考，除了主體范圍上的修正，未來可以進一步考慮能否對主體類型作出區(qū)分規(guī)定。不同職業(yè)的主體在洗錢行為進程中造成的社會危害性不同，“上游犯罪本犯的自洗錢行為是產(chǎn)生洗錢鏈路的根源；地下錢莊、賭場等機構(gòu)，為犯罪所得的資金清洗提供可能，助長了上游犯罪的滋生；提供帳戶者，多為了短期收益而出租、出售自己的帳戶、身份證件，為洗錢提供便利，使資金周轉(zhuǎn)的鏈路變得更加復(fù)雜”，(31)蔡寧偉、李姣：《洗錢罪認定與上游犯罪領(lǐng)域拓展研究》，載《金融監(jiān)管研究》2021年第2期?？梢?，不同職業(yè)的主體在洗錢行為參與中存在著分級治理的必要性。我們可以參考上游犯罪范圍的規(guī)定形式，對一些高風(fēng)險職業(yè)在法條中進行列舉，或者以司法解釋、指導(dǎo)性案例等形式作出提示性規(guī)定。