毛玲玲

一、問題的提出：“公開盜竊說(shuō)”的學(xué)說(shuō)爭(zhēng)議

我國(guó)刑法規(guī)定了盜竊罪、搶奪罪、搶劫罪。根據(jù)傳統(tǒng)通說(shuō)以及法條的規(guī)定，盜竊罪是“秘密竊取”；搶奪罪是“乘人不備，公然奪取”；搶劫罪則是“以暴力、脅迫或其他方法取得財(cái)物”，由此，“盜”“搶”犯罪客觀行為的表現(xiàn)特征不同。而不同的客觀行為表現(xiàn)特征是罪名適用的區(qū)分依據(jù)，在我國(guó)刑事司法實(shí)踐中也得到認(rèn)同，亦為普通民眾觀念所接受。但是，侵財(cái)案件在社會(huì)實(shí)踐中常見多發(fā)，法有限而情事無(wú)限，當(dāng)案件事實(shí)的相關(guān)客觀表現(xiàn)存在交叉競(jìng)合時(shí)，罪名區(qū)分的法律適用產(chǎn)生觀點(diǎn)分歧。

例如，在“老嫗案”中，被告人張某從窗戶潛入被害人劉某家中企圖竊取財(cái)物。劉某聽見響聲，便打開房門，見張某正在翻箱行竊。劉某考慮自己年邁體弱，沒有鄰居，擔(dān)心身體受害，所以未喊人捉賊，也未采取其他措施，只是央求張某別拿東西。張某初感驚慌，當(dāng)意識(shí)到劉某不會(huì)把他怎樣，便對(duì)劉某的央求毫不理睬，旁若無(wú)人地繼續(xù)翻箱倒柜，最后拿走2000多元現(xiàn)金。(1)參見董玉庭：《盜竊罪與詐騙罪及搶奪罪界限再研究》，載《人民法院報(bào)》2000年12月9日。針對(duì)該案的司法適用：一種觀點(diǎn)認(rèn)為構(gòu)成盜竊罪；而另一種觀點(diǎn)認(rèn)為構(gòu)成搶奪罪。根據(jù)通說(shuō)，盜竊罪是秘密取得，搶奪罪是公開取得，則該案的客觀行為外觀既符合了盜竊罪，又符合搶奪罪的特征：一方面，行為人是在受害人完全知悉的情況下取財(cái)，是“公開”而不是“秘密”取得；另一方面，行為方式?jīng)]有“暴力”，而是“平和”。主張以盜竊罪認(rèn)定的觀點(diǎn)認(rèn)為，盜竊罪不是必須具有“秘密性”，而可以是“公開盜竊”，即行為人“違反被害人的意志，采取平和的手段，將他人占有的財(cái)物轉(zhuǎn)為自己或者第三者占有”。(2)張明楷：《盜竊與搶奪的界限》，載《法學(xué)家》2006年第2期。

雖然“公開盜竊說(shuō)”并未取代“秘密盜竊”通說(shuō)，刑法理論中的主流觀點(diǎn)仍然是肯定“公開搶奪、秘密竊取”的客觀行為表現(xiàn)，且在《刑事審判參考》《人民法院案例選》中收錄的案例中，尚未出現(xiàn)將公然、面對(duì)面的侵財(cái)行為作為盜竊罪論處的判斷。(3)參見最高法院指導(dǎo)案例第27號(hào)臧進(jìn)泉案，2014發(fā)布；《刑事審判參考》指導(dǎo)案例第868號(hào)：《李培峰搶劫、搶奪案》等;孫偉樂整理：公開盜竊有關(guān)問題梳理，載“刑事實(shí)務(wù)公號(hào)”。但自“公開盜竊說(shuō)”提出后，影響日益廣泛，一些法學(xué)教材和法律職業(yè)資格考試的培訓(xùn)講義中開始采用此說(shuō)，(4)參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2003年版，第768頁(yè);柏浪濤編著：《刑法攻略 2022年國(guó)家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試精講卷1》第244題。在司法實(shí)踐的裁判論證中，也出現(xiàn)了“公開盜竊”的表述。(5)參見江蘇省南通市港閘區(qū)人民法院(2014)港刑二初字第0016號(hào)判決書。例如，在“盜用手機(jī)案”中，2017年8月5日，被告人謝某在中山市南區(qū)良都公園，借用被害人姚某手機(jī)，趁被害人不備拿著手機(jī)逃離現(xiàn)場(chǎng)。法院認(rèn)為，被害人在被告人借用手機(jī)之后，在旁邊等待，之后被告人趁被害人不注意悄然離開，使得手機(jī)脫離被害人控制并占為己有的行為構(gòu)成盜竊罪，并提出“盜竊罪主要以秘密手段竊取財(cái)物，當(dāng)然并不排除公然盜竊的情形”。(6)參見江蘇省南通市港閘區(qū)人民法院(2014)港刑二初字第0016號(hào)判決書。此外，在一些新類型案件(例如網(wǎng)絡(luò)類侵財(cái)案件、逃繳收費(fèi)站路費(fèi)等案件)中出現(xiàn)以盜竊罪、還是搶奪罪或詐騙罪認(rèn)定的觀點(diǎn)分歧，其中，“公開盜竊說(shuō)”在論證行為人構(gòu)成盜竊罪時(shí)表現(xiàn)出較強(qiáng)的解釋力。

針對(duì)“公開盜竊說(shuō)”所產(chǎn)生的“盜”“搶”區(qū)分問題學(xué)說(shuō)爭(zhēng)議不斷。(7)參見何榮功：《也論盜竊與搶奪的界限——兼與張明楷教授商榷》，載《當(dāng)代法學(xué)》2021年第4期?！肮_盜竊說(shuō)”的反對(duì)觀點(diǎn)認(rèn)為，“公開盜竊說(shuō)”是外國(guó)刑法中的觀點(diǎn)，不符合我國(guó)刑法。日本刑法中沒有規(guī)定“搶奪罪”，采取盜竊罪、搶劫罪兩分模式，而我國(guó)刑法規(guī)定了“搶奪罪”，采取“盜竊罪”“搶奪罪”“搶劫罪”的三分模式，這種情形下“秘密盜竊說(shuō)”不存在罪名認(rèn)定的縫隙?！肮_盜竊說(shuō)”放棄盜竊罪的“秘密性”要件，將導(dǎo)致行為性質(zhì)認(rèn)定與罪名適用的混亂。除此之外，值得注意的是，對(duì)于“公開盜竊說(shuō)”的立場(chǎng)，還出現(xiàn)了“折衷說(shuō)”或“緩和說(shuō)”，認(rèn)為兩種學(xué)說(shuō)在適用范圍上可以是相互補(bǔ)充的情況，“公開盜竊說(shuō)”可以作為“秘密竊取說(shuō)”的補(bǔ)充，用以處理特殊類型的案件。第三種折衷的立場(chǎng)或“緩和說(shuō)”從方法論的角度傳遞了法律不確定性和刑法擴(kuò)張適用的危險(xiǎn)信號(hào)。這種折衷說(shuō)或緩和說(shuō)不能解決“盜”“搶”區(qū)分的難題，而且明顯是錯(cuò)誤的。從學(xué)說(shuō)內(nèi)容看，“公開”與“秘密”是相互對(duì)立的，所謂“公開盜竊說(shuō)”和“秘密盜竊說(shuō)”是非此即彼的關(guān)系，不存在補(bǔ)充適用關(guān)系。即使一萬(wàn)個(gè)案件是采用“秘密盜竊說(shuō)”認(rèn)定，而一個(gè)案件以“公開盜竊說(shuō)”適用，這種適用依據(jù)的不統(tǒng)一、不確定仍然是違反了法律公平原則。由此可見，自“公開盜竊說(shuō)”提出后，一些問題始終未能達(dá)成共識(shí)，對(duì)于盜竊罪的認(rèn)定條件是否發(fā)生改變，盜竊罪的“秘密性”是否應(yīng)該放棄；“公開盜竊說(shuō)”所提出的“盜”“搶”區(qū)分界說(shuō)是否正確。本文將從“公開盜竊說(shuō)”出發(fā)，就“盜”“搶”區(qū)分的學(xué)說(shuō)爭(zhēng)議、事實(shí)分析與法律判斷問題進(jìn)行分析思考。

二、“公開盜竊說(shuō)”與盜竊罪的認(rèn)定

(一)盜竊罪是否要具有“秘密性”的爭(zhēng)議

1.從文義解釋的角度，質(zhì)疑盜竊罪是否必須是“秘密”。這種觀點(diǎn)提出，刑法中沒有明文規(guī)定盜竊罪要“秘密取得”，所以也可以是“公開取得”。支持盜竊罪要具備“秘密性”的觀點(diǎn)認(rèn)為，對(duì)罪名構(gòu)成條件的解釋闡明不是“文字游戲”，而必須遵循歷史解釋、目的解釋、體系解釋等法律解釋規(guī)則。之所以盜竊罪要“秘密”，正是考慮到刑法罪名結(jié)構(gòu)關(guān)系的體系化理解。有學(xué)者指出，盜竊罪成立的要素絕不單純是該罪罪體的稟賦，其實(shí)更是由侵犯財(cái)產(chǎn)類罪之下從罪名的安排格局所決定的。盜竊罪之秘密性的含義取決于它在犯罪要素體系中的地位。(8)參見夏勇：《論盜竊罪成立之秘密性要素》，載《法治研究》2018年第1期。早在1979年《刑法》頒布后，就有學(xué)者對(duì)盜竊罪進(jìn)行了釋義：“以非法所有的目的，(秘密地)竊取數(shù)額較大公私財(cái)物的行為?！?9)甫鷹：《如何認(rèn)定貪污罪和盜竊罪》，載《法學(xué)研究》1981年第4期。最高人民法院于1998年出臺(tái)的《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1條規(guī)定：“根據(jù)刑法第264條的規(guī)定，以非法占有為目的，秘密竊取公私財(cái)物數(shù)額較大或者多次盜竊公私財(cái)物的行為，構(gòu)成盜竊罪?！本捅I竊罪與其他罪名的區(qū)分適用來(lái)說(shuō)，多數(shù)案件沒有太大爭(zhēng)議。普通侵財(cái)犯罪是我國(guó)刑事犯罪中的常見多發(fā)犯罪類型，對(duì)其法律適用積累了豐富的司法經(jīng)驗(yàn)，形成了民眾的一般認(rèn)同。無(wú)論是普通民眾還是法律專業(yè)人士，在絕大多數(shù)案件中，“竊取”“奪取”“劫取”的區(qū)分判斷不屬于難題。多數(shù)案件中，人們僅根據(jù)常情、常識(shí)、常理，也可以得出相同的判斷結(jié)論。

2.從“秘密”判斷的難度，認(rèn)為盜竊罪無(wú)須秘密。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，何為“秘密”本就不易判斷，放棄盜竊罪的“秘密性”條件，有助于彌補(bǔ)罪名認(rèn)定的縫隙。例如，在2006年“許霆利用取款機(jī)出錯(cuò)取款案”中，許霆的行為是在電子攝像頭的監(jiān)控之下實(shí)施，辯方主張不構(gòu)成盜竊罪而是侵占罪。(10)參見廣東省廣州市中級(jí)人民法院刑事判決書(2007)穗中法刑二初字第196號(hào)。通說(shuō)的支持者認(rèn)為，這種爭(zhēng)議并不是針對(duì)是否要放棄盜竊罪的“秘密性”，而只是對(duì)“秘密性”的理解角度或者范圍的分歧。對(duì)于“秘密”如何認(rèn)定，一種觀點(diǎn)認(rèn)為“秘密”是客觀的不為人知的狀態(tài)；而另一種觀點(diǎn)認(rèn)為“秘密”只要求是行為人自認(rèn)為秘密，是主觀的。兩種觀點(diǎn)中，“主觀說(shuō)”得到認(rèn)可。有學(xué)者指出，盜竊罪所要求的“秘密”，其實(shí)只是取財(cái)行為實(shí)施時(shí)所處的一種狀態(tài)，秘密性是針對(duì)行為人本身而言的，屬于行為人對(duì)自身行為的一種認(rèn)知。換一句話來(lái)說(shuō)，秘密是指行為人自認(rèn)為取財(cái)行為處于秘密狀態(tài)。(11)參見陳興良、陳子平：《兩岸刑法案例比較研究》，北京大學(xué)出版社2010年版，第19頁(yè)。例如在“隱形衣”案例中，某乙自以為身著“隱形衣”能不被發(fā)現(xiàn)而公然取物，而財(cái)物保管者對(duì)其身份存在誤解，誤以為乙是搬運(yùn)工而未加阻止。這種情形以盜竊罪認(rèn)定。

綜上，雖然對(duì)盜竊罪的秘密性也產(chǎn)生過一些質(zhì)疑，但這些質(zhì)疑得到了合理地闡釋。雖然秘密性不是盜竊罪中明確規(guī)定的，但從財(cái)產(chǎn)犯罪罪名體系來(lái)理解，“秘密性”是盜竊罪構(gòu)成要素的本來(lái)含義；“秘密性”判斷的困難來(lái)自對(duì)“秘密”理解角度的分歧，通過對(duì)“秘密”判斷采取主觀說(shuō)，即行為人自認(rèn)為秘密能夠消除對(duì)“秘密”判斷的分歧。因此，在我國(guó)，盜竊行為的秘密性，既是大眾常識(shí)，也是刑法學(xué)長(zhǎng)久以來(lái)的通說(shuō)。(12)參見劉之雄：《“公開盜竊論”的理論根基匡謬》，載《法學(xué)家》2021年第1期。由此，刑法中，“秘密性”仍應(yīng)是盜竊罪的基本特征。(13)參見徐光華：《公開盜竊說(shuō)質(zhì)疑》，載《法商研究》2015年第3期。

“公開盜竊說(shuō)”對(duì)盜竊罪行為特征的解構(gòu)，必然帶來(lái)盜竊罪認(rèn)定依據(jù)和取得型侵財(cái)犯罪罪名適用的重新界分。第一，就盜竊罪的構(gòu)成來(lái)說(shuō)，放棄“秘密性”條件是減少了入罪條件的限制，盜竊罪適用范圍的擴(kuò)張首先表現(xiàn)為盜竊罪入罪的可能性加大，那么就有可能將不構(gòu)成犯罪的行為作為盜竊罪處理；第二，就盜竊罪與其他罪名的區(qū)分來(lái)說(shuō)，根據(jù)“公開盜竊說(shuō)”中取得財(cái)物的特征——“公開”“平和”，根據(jù)我國(guó)財(cái)產(chǎn)犯罪的罪名體系和結(jié)構(gòu)，會(huì)出現(xiàn)兩種類型的交叉：一是同樣屬于“平和”取得財(cái)物的侵占罪、詐騙罪會(huì)出現(xiàn)更多競(jìng)合的可能而產(chǎn)生新的分歧；二是與同樣屬于“公開”取得財(cái)物的搶奪罪、搶劫罪，會(huì)出現(xiàn)更多競(jìng)合的可能而產(chǎn)生新的分歧。因此，從總體上看，“公開盜竊說(shuō)”放棄了“秘密性”要件，增加了“盜竊罪”構(gòu)成要件的包容性，分別從前后兩端放寬了盜竊罪的認(rèn)定范圍：前端是不具有“秘密性”特征的情形可能會(huì)構(gòu)成盜竊罪；后端則是當(dāng)出現(xiàn)與詐騙罪、搶奪罪等其他罪名適用分歧的情形時(shí)，以“公開盜竊說(shuō)”能夠得出以盜竊罪認(rèn)定的判斷結(jié)論。以下本文將從網(wǎng)絡(luò)侵財(cái)案件的認(rèn)定方面分析“公開盜竊說(shuō)”在罪與非罪判斷方面的不足。

(二)網(wǎng)絡(luò)侵財(cái)案件的認(rèn)定

根據(jù)“公開盜竊說(shuō)”的觀點(diǎn)，放棄“秘密性”特征后，“公開取得他人財(cái)物”更有可能作為盜竊犯罪認(rèn)定，盜竊罪的適用必然會(huì)出現(xiàn)擴(kuò)張，尤其是一些新類型、新情況案件的處理。例如，公開撿拾他人遺失物的行為，具有公開、平和取得財(cái)物的特征，以盜竊罪還是侵占罪適用，法律的實(shí)體規(guī)定與程序規(guī)定存在差異。以侵占罪適用，除了數(shù)額條件，其入罪條件還要符合“拒不退還”，而且程序上屬于自訴案件；但以“公開盜竊說(shuō)”作為盜竊罪認(rèn)定，除了數(shù)額不需要附加其他入罪條件，還屬于公訴案件。再如，在網(wǎng)絡(luò)“薅羊毛”案件中，對(duì)于行為人通過更改計(jì)算機(jī)軟件程序獲得財(cái)物的行為性質(zhì)認(rèn)定，一種觀點(diǎn)是以行為人的手段或方法行為作為相關(guān)計(jì)算機(jī)犯罪論處；另一種觀點(diǎn)以行為人的取財(cái)結(jié)果作為財(cái)產(chǎn)犯罪認(rèn)定。如果以“公開盜竊說(shuō)”為據(jù)，會(huì)認(rèn)為既構(gòu)成計(jì)算機(jī)犯罪又構(gòu)成盜竊罪，再適用牽連犯“從一重論處”論處，更易得出以盜竊罪認(rèn)定的處理結(jié)論。盜竊罪的適用擴(kuò)張?jiān)诰W(wǎng)絡(luò)侵財(cái)案件中比較突出。

網(wǎng)絡(luò)侵財(cái)案件因?yàn)樽靼阜绞降木W(wǎng)絡(luò)化、涉案財(cái)物的電子化、物理位置的無(wú)接觸性，導(dǎo)致在行為性質(zhì)和罪名認(rèn)定方面出現(xiàn)分歧，尤其是盜竊罪、搶奪罪與詐騙罪之間出現(xiàn)較普遍的交叉現(xiàn)象。例如，近年媒體報(bào)道過多起“微信圈盜搶紅包案”，對(duì)行為人客觀上實(shí)施的公開取得財(cái)物行為，雖然有些案件是以盜竊罪進(jìn)行了入罪處理，但對(duì)微信群中盜搶紅包的行為，性質(zhì)認(rèn)定與罪名區(qū)分尚存在分歧：一種觀點(diǎn)認(rèn)為構(gòu)成搶奪罪，行為人采用點(diǎn)擊紅包的方式乘人不備排除他人占有，屬于奪取行為；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為構(gòu)成盜竊罪，行為人利用財(cái)物所有人無(wú)法管控之機(jī)實(shí)施不法占有，屬于公開、平和取得財(cái)物，構(gòu)成盜竊罪。持“公開盜竊說(shuō)”觀點(diǎn)的認(rèn)為構(gòu)成盜竊罪，在網(wǎng)絡(luò)空間中，行為人針對(duì)被害人電子形態(tài)的財(cái)物發(fā)出轉(zhuǎn)移占有的指令后，網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)根據(jù)預(yù)設(shè)的交易操作規(guī)則將相應(yīng)的財(cái)物轉(zhuǎn)移至行為人的賬戶，這個(gè)過程平和且不涉及人身性，不能評(píng)價(jià)為搶奪罪而應(yīng)是盜竊罪。(14)參見伍晉：《網(wǎng)絡(luò)侵財(cái)案件：如何運(yùn)用“定性三階段”標(biāo)準(zhǔn)》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2019年4月28日。但另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，既然盜竊罪可以放棄秘密性要件而擴(kuò)張，則搶奪罪也可以放棄相關(guān)要素來(lái)擴(kuò)張?！懊鲹尠祳Z”符合一般語(yǔ)義，與其以“公開盜竊說(shuō)”擴(kuò)張盜竊罪的認(rèn)定，還不如擴(kuò)張搶奪罪的范圍，對(duì)行為存在交叉競(jìng)合關(guān)系導(dǎo)致盜竊罪與搶奪罪適用存在模糊的案件，偏向以搶奪罪認(rèn)定。

由此可見，一種觀點(diǎn)是以“公開盜竊說(shuō)”作為依據(jù)，放棄盜竊罪的傳統(tǒng)秘密性要件，擴(kuò)張盜竊罪的認(rèn)定；而另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，在網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，搶奪罪概念也需要與時(shí)俱進(jìn)，“網(wǎng)絡(luò)搶奪”也有合理性。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中奪取財(cái)產(chǎn)行為可呈現(xiàn)為電子形態(tài)，行為人發(fā)出的信息指令正是針對(duì)財(cái)物施加的力，公然排除了他人的占有，并建立為自己的非法占有，應(yīng)以搶奪罪論處。 雖然兩種結(jié)論是由于學(xué)說(shuō)爭(zhēng)議，但問題的實(shí)質(zhì)在于，其法律適用的方法論是一樣的，都是通過放棄相關(guān)罪名的構(gòu)成條件。對(duì)于新類型案件的法律適用出現(xiàn)不同理論學(xué)說(shuō)的“搶地盤”情形。這種方法論是違背法治精神和刑法原理的。

如同“天下烏鴉一片黑”，在出現(xiàn)白烏鴉時(shí)，會(huì)產(chǎn)生特例能否包容于既往經(jīng)驗(yàn)的困惑。對(duì)于特殊情形的案件如何認(rèn)定，我國(guó)刑法一向堅(jiān)持刑法謙抑原則，采取審慎的態(tài)度。無(wú)論是盜竊罪的適用還是搶奪罪的適用，都應(yīng)如此。對(duì)于特殊情形是否以盜竊罪來(lái)認(rèn)定，亦應(yīng)遵循謙抑原則，審慎認(rèn)定。例如，早在1991年最高人民法院研究室“關(guān)于盜用他人長(zhǎng)話帳號(hào)案件如何定性問題的復(fù)函”中指出，這類案件一般來(lái)說(shuō)符合盜竊罪的特證。但是，由于這類案件情況比較復(fù)雜，是否都追究刑事責(zé)任，還要具體案件具體分析。但是，從近年“微信搶紅包”以盜竊罪認(rèn)定的案件，可以看出，如果在“公開盜竊說(shuō)”支持下對(duì)于特殊案件以盜竊罪寬泛認(rèn)定，顯然未能遵循謙抑原則和秉持謹(jǐn)慎精神。

(三)盜竊罪的寬泛入罪——以“微信搶紅包案”為例

以“學(xué)生家長(zhǎng)盜搶家長(zhǎng)群微信紅包案”為例。(15)參見史奉楚：《家長(zhǎng)群內(nèi)“搶紅包”被刑拘冤不冤》，載《北京青年報(bào)》2021年4月17日。據(jù)媒體報(bào)道，湖南常德安鄉(xiāng)縣某小學(xué)老師報(bào)警，稱自己所在班家長(zhǎng)的微信聯(lián)絡(luò)群中，學(xué)生家長(zhǎng)吳某將其他家長(zhǎng)給學(xué)生們交的生活費(fèi)等共計(jì)4573元領(lǐng)取后立馬退群，安鄉(xiāng)警方接到報(bào)警后，將潛逃外地的吳某抓獲，并將贓款全部追回。

“公開盜竊說(shuō)”主張的公開、平和取得財(cái)物以盜竊罪認(rèn)定，但公開、平和取得財(cái)物是人們一般生活日常行為的客觀特征，不具有構(gòu)成要件行為的界分功能，依此無(wú)法區(qū)分罪與非罪。尤其是網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，“公開”、“平和”的條件輕易得以滿足。無(wú)論是認(rèn)為應(yīng)適用盜竊罪的主張，還是認(rèn)為應(yīng)適用搶奪罪的主張，都是試圖擴(kuò)大罪名的適用范圍將行為人以刑事犯罪追究責(zé)任。兩罪相較取其一，其結(jié)論必然是有罪，對(duì)行為性質(zhì)既非盜竊罪也非搶奪罪，而是無(wú)罪的可能性未加探究。

“微信搶紅包”是否可能非盜非搶，甚至是無(wú)罪？根據(jù)“公開盜竊說(shuō)”，這種情況會(huì)構(gòu)成盜竊罪。但依通說(shuō)卻可能作無(wú)罪處理或者按照侵占罪認(rèn)定。行為是否構(gòu)成犯罪、構(gòu)成何罪？其性質(zhì)認(rèn)定一是要考察其社會(huì)危害性；二是結(jié)合刑法具體犯罪的犯罪構(gòu)成進(jìn)行分析。因?yàn)樵诰W(wǎng)絡(luò)空間發(fā)生，微信搶紅包具有以下特點(diǎn)：首先，行為不具“秘密性”，既不具有客觀的秘密性，也不具有主觀的秘密性，行為人是在其他人知悉，也知道自己處于他人知悉的情況下；其次，行為沒有暴力發(fā)生的可能性。不管是對(duì)物暴力還是對(duì)人暴力，都不可能發(fā)生；最后，行為人實(shí)施行為通過網(wǎng)絡(luò)預(yù)設(shè)程序瞬息之間完成，根據(jù)客觀情況其他人無(wú)法制止，符合“乘人不備”。從行為外觀考察，所謂“明搶暗奪”，此種情形更接近搶奪行為而不是盜竊行為，但行為外觀更接近搶奪罪是否就以搶奪罪認(rèn)定，認(rèn)可“網(wǎng)絡(luò)搶奪”以擴(kuò)大搶奪罪的適用邊界？在線下發(fā)生的搶奪行為，既是財(cái)產(chǎn)犯罪，也是治安犯罪；相比于盜竊罪，搶奪罪行為中行為人與受害人具有發(fā)生身體對(duì)抗的可能性，我國(guó)相關(guān)立法與司法解釋的規(guī)范設(shè)計(jì)呼應(yīng)了對(duì)這種可能性考慮。例如，根據(jù)2013年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理?yè)寠Z刑事案件適用法律若干問題的解釋》第1條，對(duì)于搶奪罪構(gòu)成條件的“數(shù)額較大”“數(shù)額巨大”“數(shù)額特別巨大”，各省、自治區(qū)、直轄市高級(jí)人民法院、人民檢察院可以根據(jù)本地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r，并考慮社會(huì)治安狀況，在前款規(guī)定的數(shù)額幅度內(nèi)，確定本地區(qū)執(zhí)行的具體數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，報(bào)最高人民法院、最高人民檢察院批準(zhǔn)。由此可見，社會(huì)治安狀況是影響搶奪罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)制定的依據(jù)。同時(shí)，“攜帶兇器”的情形在盜竊罪的規(guī)定中是作為盜竊罪的入罪條件，而在搶奪罪的情形下，則是轉(zhuǎn)化為搶劫罪論處。搶奪罪轉(zhuǎn)化為搶劫罪適用的條件更為寬松，例如，對(duì)飛車搶奪規(guī)定了多種轉(zhuǎn)化情形。在線下?lián)寠Z情形下，身體沖突的受害人可能是財(cái)物的占有者、所有者、保管者，甚至還有社會(huì)秩序的維護(hù)者、無(wú)關(guān)的近距離旁人，搶奪行為中行為人實(shí)施“對(duì)人暴力”的可能性很大，可能導(dǎo)致他人人身權(quán)益受到損害而轉(zhuǎn)化為搶劫罪論處。例如，在“舒某某”案中，2010年8月25日，被告人舒某某在南昌市某珠寶店，對(duì)店主林某某稱要購(gòu)買黃金項(xiàng)鏈。林某某將一條黃金項(xiàng)鏈給舒某某試戴，舒某某將項(xiàng)鏈戴在脖子上后立即逃走。經(jīng)鑒定，該黃金項(xiàng)鏈價(jià)值163115元。檢察機(jī)關(guān)以搶奪罪提起公訴。法院判決舒某某犯搶奪罪。(16)參見江西省南昌市西湖區(qū)人民法院(2011)西刑初字第11號(hào)刑事判決書。此案中的客觀行為表現(xiàn)雖然是“公開平和取得財(cái)物”，但應(yīng)適用搶奪罪。從司法實(shí)踐來(lái)看，由于刑法規(guī)定的轉(zhuǎn)化適用，多數(shù)實(shí)施搶奪行為轉(zhuǎn)化為搶劫罪適用。但在網(wǎng)絡(luò)空間中的侵財(cái)行為不具備發(fā)生人身沖突的可能性。而且在線下發(fā)生的盜搶行為，行為人查獲難，刑事指控證明難，財(cái)產(chǎn)追繳難；而發(fā)生在微信群中的搶紅包行為，行為人的身份以及證據(jù)容易查明。這種情形，可以考慮作為民事侵權(quán)案件處理，再者，考慮以侵占罪適用，而不是以非盜即搶或非搶即盜的邏輯予以論證。

三、“盜”“搶”區(qū)分界限的事實(shí)分析與法律判斷

(一)“盜”“搶”區(qū)分的依據(jù)是本國(guó)刑法的罪名設(shè)定與體系安排

從歷史的角度看，盜竊罪是最古老的犯罪形態(tài)之一?！短坡墒枳h》將盜竊的解釋為“潛行隱面而取”。此后，唐律中的“盜竊”這一概念為后朝沿襲并繼承下來(lái)。在悠久的歷史發(fā)展中，“竊取”“奪取”“劫取”的一般語(yǔ)義形成了一般通說(shuō)，人們據(jù)此形成對(duì)盜竊罪、搶奪罪、搶劫罪的區(qū)分判斷標(biāo)準(zhǔn)。盜竊罪的“秘密性”切合公眾的規(guī)范共識(shí)。如同“公開盜竊說(shuō)”的反對(duì)觀點(diǎn)認(rèn)為，不從字面含義理解“盜竊”與“搶奪”的新說(shuō)，認(rèn)為盜竊與搶奪的區(qū)別在于對(duì)象是否屬于他人緊密占有的財(cái)物，行為是否構(gòu)成對(duì)物暴力。這種主張不僅無(wú)法合理說(shuō)明，為何不能采取通說(shuō)卻要采用這樣的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)區(qū)分盜竊與搶奪，而且增添了區(qū)分的難度，在司法實(shí)踐中難以掌握?qǐng)?zhí)行。(17)參見劉明祥：《也談盜竊與搶奪的區(qū)分》，載《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2019年第5期。貿(mào)然改變我國(guó)現(xiàn)行的關(guān)于盜竊罪與搶奪罪的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，會(huì)極大地沖擊一般民眾以及司法人員的傳統(tǒng)法律觀念，并且會(huì)降低公眾對(duì)刑法的認(rèn)同感。(18)參見徐光華：《公開盜竊說(shuō)質(zhì)疑》，載《法商研究》2015年第3期。

“對(duì)物暴力”不屬于我國(guó)財(cái)產(chǎn)犯罪規(guī)范評(píng)價(jià)的內(nèi)容。在我國(guó)刑法體系下，盜竊罪、搶奪罪既是財(cái)產(chǎn)犯罪，也是治安犯罪；搶劫罪更是明確的雙重客體犯罪(既侵犯人身權(quán)，又侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán))。因此，盜竊罪、搶奪罪、搶劫罪都有“暴力”的內(nèi)容。例如，盜竊罪有“破門而入”型的入室盜竊；司法實(shí)踐中也將采取破壞性手段的盜竊作為影響盜竊罪酌定量刑的要素考慮，所以，是否有“對(duì)物暴力”不是“盜”“搶”區(qū)分的依據(jù)。或者說(shuō)，有無(wú)所謂的“對(duì)物暴力”以及受害人對(duì)物的占有狀態(tài)不是三個(gè)罪名的構(gòu)成所要考慮的要素。

罪名的區(qū)分是一種相互關(guān)系，取決于各自的范圍，“盜”“搶”罪名的區(qū)分依據(jù)是本國(guó)刑法而不能是外國(guó)刑法。例如，我國(guó)搶劫罪的對(duì)象是動(dòng)產(chǎn)，不包括利益。而在日本刑法中搶劫犯罪的罪名體系規(guī)定了“搶劫利益罪”。因此，根據(jù)日本刑法規(guī)定，如果行為人為免除債務(wù)殺害被害人，其行為被認(rèn)為是對(duì)財(cái)產(chǎn)法益的侵害和對(duì)人身法益的侵害出現(xiàn)競(jìng)合，以搶劫罪認(rèn)定。(19)參見[日]大谷實(shí)：《刑法各論》，黎宏譯，法律出版社2003年版，第153頁(yè)。而我國(guó)刑法中對(duì)法益的保護(hù)序列與之不同，為免除債務(wù)危害被害人的行為，是以故意殺人罪認(rèn)定。再如，日本刑法中規(guī)定了“暴行罪”，用以制裁實(shí)施暴力，但未取財(cái)?shù)那闆r。對(duì)于為取得財(cái)產(chǎn)而實(shí)施暴力的行為，在日本刑法體系中會(huì)得到單獨(dú)的評(píng)價(jià)。在日本刑法體系下將盜竊罪界定為“公開、平和地取得”，一旦有暴力出現(xiàn)，即使未能證明后續(xù)的其他犯罪行為，可以單處暴行罪；如果有其他犯罪行為，例如取財(cái)?shù)模瑒t可以是暴行罪和盜竊罪進(jìn)行數(shù)罪并罰。而根據(jù)我國(guó)刑法，這種情形更可能是直接構(gòu)成搶劫罪，而不會(huì)是其他犯罪和盜竊罪的并罰。在我國(guó)刑法中，故意傷害罪的構(gòu)成條件是傷害達(dá)到輕傷以上，如果只以盜竊罪論處，顯然未能對(duì)行為社會(huì)危害性進(jìn)行充分評(píng)價(jià)。當(dāng)取財(cái)行為和暴力存在關(guān)聯(lián)的時(shí)候，日本刑法可以是暴行罪和盜竊罪數(shù)罪并罰，而則是以搶劫罪論處。相關(guān)司法解釋中也體現(xiàn)了對(duì)這種適用方式的認(rèn)同。例如，最高人民法院《關(guān)于審理?yè)尳佟寠Z刑事案件適用法律若干問題的意見》(法發(fā)[2005]8號(hào))規(guī)定，“關(guān)于搶劫罪數(shù)的認(rèn)定行為人實(shí)施傷害、強(qiáng)奸等犯罪行為，在被害人未失去知覺，利用被害人不能反抗、不敢反抗的處境，臨時(shí)起意劫取他人財(cái)物的，應(yīng)以此前所實(shí)施的具體犯罪與搶劫罪實(shí)行數(shù)罪并罰”。

法律規(guī)范考慮人類共同生活的一般經(jīng)驗(yàn)，因此“盜”“搶”區(qū)分側(cè)重于一般人一般情況的處理，而不是某些獨(dú)特的、例外的情況。刑事立法中的犯罪構(gòu)成行為來(lái)自實(shí)踐中常見的、多發(fā)的行為樣態(tài)。由于法律的穩(wěn)定性，這種經(jīng)驗(yàn)型的知識(shí)常常是墨守陳規(guī)，即使實(shí)踐發(fā)生了變化，其調(diào)整變動(dòng)也是緩慢而滯后的。從司法實(shí)踐來(lái)看，“公開盜竊說(shuō)”所提出的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)并未得到支持，司法實(shí)踐中適用的仍是傳統(tǒng)的界分標(biāo)準(zhǔn)。以他人不知的秘密取得為“竊取”，以乘人不備取得為“奪取”，沒有出現(xiàn)必須調(diào)整變動(dòng)原有區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的理由。例如，在公然開走車輛案中，司法實(shí)踐中一直是以搶奪罪認(rèn)定的。早在1994年“董某案”中，被告人董某某采取可以立即被人發(fā)現(xiàn)的方式公然把車開走，法律適用出現(xiàn)詐騙罪、盜竊罪和搶奪罪的分歧意見。(20)參見《人民法院案例選》1996年第2輯。裁判認(rèn)為，被告人騙駕駛員下車，駕駛員雖然背對(duì)著出租車，但駕駛員并未離開現(xiàn)場(chǎng)也未失去對(duì)車的占有，并非將車交給被告人占有，所以不符合詐騙罪的特征。在盜竊罪與搶奪罪的區(qū)分時(shí)，提出應(yīng)以搶奪罪適用。因?yàn)楫?dāng)被害人遇到侵害時(shí)會(huì)立即知曉是誰(shuí)把財(cái)物拿走的。這是搶奪罪與盜竊罪的顯著區(qū)別。被告人采取可以立即讓被害人發(fā)覺的方式把車開走，應(yīng)定搶奪罪。2014年歐某試車開離案中，也是以取得財(cái)物的方式作為認(rèn)定搶奪罪而非盜竊罪的依據(jù)。該案被告歐某多次試車，在其將車駛出一段距離之后，迅速駕車逃走，當(dāng)車行工作人員發(fā)現(xiàn)后已無(wú)法追回。因此歐某取得財(cái)物的手段是公然奪取，方式正是搶奪罪客觀表現(xiàn)形式之一，即在他人來(lái)不及奪回時(shí)而奪取，或制造他人不能奪回的機(jī)會(huì)而奪取。(21)參見歐堅(jiān)某搶奪案，廣西壯族自治區(qū)賀州市中級(jí)人民法院(2014)賀刑終字第64號(hào)刑事判決書。這種區(qū)分依據(jù)也被一以貫之地堅(jiān)持。2020年《關(guān)于依法辦理“碰瓷”違法犯罪案件的指導(dǎo)意見》規(guī)定，實(shí)施“碰瓷”，采取轉(zhuǎn)移注意力、趁人不備等方式，竊取、奪取他人財(cái)物，符合刑法第264條、第267條規(guī)定的，分別以盜竊罪、搶奪罪定罪處罰。其中，強(qiáng)調(diào)了竊取、奪取不同的表現(xiàn)形式與相應(yīng)的罪名適用。

(二)“盜”“搶”區(qū)分的前提是案件事實(shí)的綜合分析

作為法律適用基礎(chǔ)的法律真實(shí)是通過證據(jù)來(lái)查明的。雖然我國(guó)訴訟法中的證據(jù)是指案件相關(guān)的事實(shí)，但形成司法人員內(nèi)心確信的不僅僅是案件事實(shí)，還包括與案件有關(guān)系的一切要素。正如學(xué)者主張，包括盜竊罪在內(nèi)的不法行為的主觀罪過與客觀要素，是一個(gè)相互依存且需要在相互印證中連帶評(píng)價(jià)的統(tǒng)一體。定罪的思維過程并非從客觀到主觀的線性思維，而是在事實(shí)與規(guī)范、客觀與主觀之間往復(fù)循環(huán)的理解過程。(22)參見劉之雄：《“公開盜竊論”的理論根基匡謬》，載《法學(xué)家》2022年第1期。作為“盜”“搶”區(qū)分前提的事實(shí)分析必須準(zhǔn)確。法律真實(shí)雖然無(wú)法到達(dá)客觀真實(shí)，但可以盡量接近真實(shí)，因此在查明構(gòu)成要件行為時(shí)，應(yīng)有的態(tài)度是不以某種學(xué)說(shuō)或理論出發(fā)去剪裁事實(shí)，而是客觀查明案件事實(shí)，在面對(duì)事實(shí)的基礎(chǔ)上考慮法律應(yīng)如何適用才能實(shí)現(xiàn)刑法的功能。當(dāng)判斷者把實(shí)際事件中未獲證實(shí)者加入作為陳述的事實(shí)中，或者，當(dāng)判斷者“曲解”法條，以便可以得到判斷者希冀的結(jié)論，這兩種情形均不能容許。(23)參見[德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，商務(wù)印書館2003年版，第161頁(yè)。對(duì)于盜竊搶奪之分，要避免以某種學(xué)說(shuō)去剪裁事實(shí)。在案件事實(shí)還未全部查明的時(shí)候，就創(chuàng)設(shè)新的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)推翻原有判斷依據(jù)，是偏頗且不科學(xué)的。

相對(duì)于通說(shuō)的“秘密盜竊說(shuō)”，“公開盜竊說(shuō)”是新說(shuō)，而一個(gè)新的經(jīng)驗(yàn)性知識(shí)如果要取代舊知識(shí)，需要提供充分的論證。從典型與特例的處理方式來(lái)看，根據(jù)法律論證理論，如果要推翻舊觀點(diǎn)，則論證責(zé)任轉(zhuǎn)移。(24)參見[德]羅伯特·阿列克西著：《法律論證理論》，商務(wù)印書館2019年版，第105頁(yè)?！肮_盜竊說(shuō)”對(duì)案例所做的分析顯然論證不夠充分。

以“公開盜竊說(shuō)”的“老嫗案”為例，我們?nèi)绻麑?duì)案件事實(shí)稍加改變，就很容易導(dǎo)致原有的結(jié)論面臨質(zhì)疑?！肮_盜竊說(shuō)”試圖以現(xiàn)實(shí)的暴力來(lái)區(qū)分盜竊罪、搶奪罪、搶劫罪。但是，我國(guó)刑法中搶劫罪中除了暴力搶劫之外，還有“脅迫和其他方法”的搶劫，這種情況下，即使只有“對(duì)物暴力”，甚至沒有“暴力”，仍有可能構(gòu)成搶劫罪。例如，當(dāng)我們假設(shè)受害人不是一位行動(dòng)不便的老嫗而是一位身強(qiáng)力壯的年輕小伙，如果此時(shí)受害人仍出言阻止，但行為人取走財(cái)物，是否仍然可以認(rèn)定為盜竊罪？因?yàn)楦鶕?jù)“公開盜竊說(shuō)”，只要行為人是在沒有發(fā)生暴力對(duì)抗的情形下取走財(cái)物，即是以盜竊罪認(rèn)定。而實(shí)踐中，作為特例情況，我們需要考察一下受害人不進(jìn)行反抗的原因。因?yàn)橐话闳硕紩?huì)對(duì)自身財(cái)產(chǎn)進(jìn)行積極防衛(wèi)，而此時(shí)受害人未采取積極防衛(wèi)舉措而只是語(yǔ)言阻止，是否可能處于被脅迫的狀態(tài)？

刑事案件的法律適用是找尋案件事實(shí)與規(guī)范構(gòu)成之間的緊密關(guān)系。如果事實(shí)前提不準(zhǔn)確或不充分，法律適用結(jié)論一定無(wú)法正確。采取“公開盜竊說(shuō)”，財(cái)產(chǎn)犯罪不同罪名之間的區(qū)分條件被簡(jiǎn)化為單一的客觀行為特征。這種不當(dāng)簡(jiǎn)化在案件事實(shí)分析時(shí)導(dǎo)致機(jī)械割裂行為性質(zhì)認(rèn)定的主客觀互動(dòng)聯(lián)系，忽略對(duì)案件事實(shí)的綜合考察，導(dǎo)致盜竊罪的適用出現(xiàn)不當(dāng)擴(kuò)張。

“公開盜竊說(shuō)”的例證依據(jù)是一些設(shè)定了特殊事實(shí)的案例。但我們發(fā)現(xiàn)，當(dāng)獲得更多案件事實(shí)作為法律適用判斷的基礎(chǔ)時(shí)，“盜”“搶”區(qū)分困難其實(shí)是個(gè)“偽命題”。例如，上述“老嫗案”中，假如老嫗處于開放的室外環(huán)境中，但老嫗因身疾沒有行動(dòng)能力，行為人不顧語(yǔ)言阻止取走財(cái)物，宜認(rèn)定為搶奪罪；如果老嫗是身處室內(nèi)，行為人入戶盜竊，但是如果老嫗沒有說(shuō)話，仍屬于行為人在“自認(rèn)為他人不知”的秘密狀態(tài)下實(shí)施，宜以盜竊罪認(rèn)定；但是，如果行為人尚未取財(cái)時(shí)，老嫗已經(jīng)說(shuō)話阻止，只要行為人不屬于耳聾等無(wú)法聽知的情況，甚至可能以搶劫罪認(rèn)定。行為人非法進(jìn)入到他人的合法的私人空間，采取入戶的方式取財(cái)，而且行為人知道受害人知悉其存在，雖然沒有現(xiàn)實(shí)“對(duì)人暴力”的發(fā)生，但可以考察，考慮受害人是否處于害怕受到進(jìn)一步傷害的“受脅迫”情形，以搶劫罪認(rèn)定。這種由盜竊到搶奪、甚至搶劫的轉(zhuǎn)化，是符合人們的一般生活經(jīng)驗(yàn)的，也會(huì)因?yàn)榈玫搅朔缸锴闆r、司法經(jīng)驗(yàn)的驗(yàn)證，而被立法和司法處理規(guī)則所考慮。

法條要適用在實(shí)際事件，即事實(shí)上發(fā)生的案件事實(shí)上。(25)參見[德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，商務(wù)印書館2003年版，第160頁(yè)。在查明全案事實(shí)的前提下進(jìn)行區(qū)分適用，才符合法律論證規(guī)律。屬于價(jià)值判斷領(lǐng)域的“主觀主義”或“客觀主義”孰優(yōu)孰劣無(wú)法驗(yàn)證，但對(duì)于一般規(guī)則和個(gè)別規(guī)范的論證都需要符合前提條件科學(xué)和論證程序科學(xué)。(26)參見[德]羅伯特·阿列克西：《法律論證理論》，商務(wù)印書館2019年版，第182頁(yè)。未充分查明事實(shí)的情況下進(jìn)行一以概之的適用，必然會(huì)出現(xiàn)認(rèn)定不準(zhǔn)確、不科學(xué)的結(jié)果。在案件的類型化處理時(shí)，應(yīng)盡量查明事實(shí)，以足夠充分的案件事實(shí)歸納行為人的客觀行為與主觀內(nèi)容，方能進(jìn)行準(zhǔn)確地區(qū)別對(duì)待。以充分的案件事實(shí)來(lái)作為罪名區(qū)分適用依據(jù)的要求，愈來(lái)愈被司法實(shí)踐重視。例如，針對(duì)窨井蓋案件司法實(shí)踐中曾一度寬泛適用“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”。2020年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理涉窨井蓋相關(guān)刑事案件的指導(dǎo)意見》中指出，根據(jù)窨井蓋所處的位置和行為方式分別認(rèn)定為破壞交通設(shè)施罪、以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪、故意傷害罪、故意殺人罪、盜竊罪、故意毀壞財(cái)物罪等。(27)參見《〈依法懲治涉窨井蓋犯罪維護(hù)人民群眾“腳底下安全”〉——最高人民檢察院檢察委員會(huì)專職委員萬(wàn)春就〈關(guān)于辦理涉窨井蓋相關(guān)刑事案件的指導(dǎo)意見〉答記者問》。再如，對(duì)于碰瓷案件，實(shí)踐中曾出現(xiàn)司法適用的混亂，有的降格無(wú)法以刑事犯罪認(rèn)定，有的又寬泛擴(kuò)大至“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”認(rèn)定。2020年最高人民法院、最高人民法院、公安部《關(guān)于依法辦理“碰瓷”違法犯罪案件的指導(dǎo)意見》提出，要綜合考慮主觀惡性大小、行為的手段、方式、危害后果以及在案件中所起作用等因素，切實(shí)做到區(qū)別對(duì)待。還規(guī)定了其他與“碰瓷”相關(guān)的犯罪，如采取轉(zhuǎn)移注意力、趁人不備等方式，實(shí)施盜竊罪、搶奪罪；毀壞他人財(cái)物、暴力劫取他人財(cái)物，可能構(gòu)成故意毀壞財(cái)物罪、搶劫罪；以及故意或者過失致人傷亡、非法拘禁他人、非法搜查他人人身，可能構(gòu)成故意殺人罪、故意傷害罪、過失致人重傷罪、過失致人死亡罪、非法拘禁罪、非法搜查罪等等。尤其值得關(guān)注的是，在該意見中強(qiáng)調(diào)“對(duì)于確需補(bǔ)充偵查的，檢察機(jī)關(guān)要制作明確、詳細(xì)的補(bǔ)充偵查提綱，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及時(shí)補(bǔ)充證據(jù)”。如法理學(xué)者主張，案件事實(shí)的判斷是以人類行為的解釋為基礎(chǔ)的判斷。(28)參見[德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，商務(wù)印書館2003年版，第161頁(yè)。因此作為法律適用判斷基礎(chǔ)的案件事實(shí)其實(shí)不限于行為，甚至不限于行為當(dāng)時(shí)的情況，考量事實(shí)對(duì)于法律適用的重要性，對(duì)全部事實(shí)進(jìn)行選擇、聯(lián)結(jié)并得出判斷的結(jié)果。例如，故意傷害罪的既遂與故意殺人罪的未遂存在實(shí)際上的區(qū)分困難。除了考察打擊的力度、打擊的工具，還要考慮事情的起因，行為人與受害人的關(guān)系等，通過綜合各種情況來(lái)形成一致穩(wěn)定的認(rèn)定依據(jù)，這種要求在盜竊罪和其他財(cái)產(chǎn)犯罪的區(qū)分中也是適用的。例如，在盜竊罪和搶劫罪的區(qū)分認(rèn)定中，由于“入戶”在盜竊罪中是入罪條件，而在搶劫罪中是適用十年以上有期徒刑的加重處罰條件，但是實(shí)踐中“戶”的情況十分復(fù)雜。司法解釋指出，對(duì)于前店后廠的情況，行為“是否在營(yíng)業(yè)時(shí)間發(fā)生”是判斷依據(jù)之一。

行為是平和的還是暴力的，只是表面的外觀的特征，而作為犯罪構(gòu)成要件的客觀行為，還要依靠行為的主觀要素才能判斷。例如，刑法中多個(gè)罪有“暴力”的限制規(guī)定，但這種暴力屬于搶劫的暴力，還是強(qiáng)奸的暴力，又或者強(qiáng)迫交易罪的暴力、強(qiáng)拿硬要型“尋釁滋事罪”的暴力，要通過行為的主觀要素去考察。例如，具有“對(duì)人暴力”并不都屬于搶劫罪，如果行為人是想要達(dá)成交易去實(shí)施暴力，則屬于刑法中的強(qiáng)迫交易罪行為；如果行為人沒有達(dá)成交易的主觀要素，“對(duì)人暴力”行為且取走財(cái)物，以搶劫罪認(rèn)定。有的時(shí)候，區(qū)分依據(jù)是看是否要否認(rèn)行為人行為的交易外觀，因?yàn)橛薪灰淄庥^則對(duì)人身危害的可能性降低。正如最高人民法院《關(guān)于審理?yè)尳?、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》(法發(fā)[2005]8號(hào))規(guī)定“以暴力、脅迫手段索取超出正常交易價(jià)錢、費(fèi)用的錢財(cái)?shù)男袨槎ㄐ詮氖抡Ｉ唐焚I賣、交易或者勞動(dòng)服務(wù)的人，以暴力、脅迫手段迫使他人交出與合理價(jià)錢、費(fèi)用相差不大錢物，情節(jié)嚴(yán)重的，以強(qiáng)迫交易罪定罪處罰；以非法占有為目的，以買賣、交易、服務(wù)為幌子采用暴力、脅迫手段迫使他人交出與合理價(jià)錢、費(fèi)用相差懸殊的錢物的，以搶劫罪定罪處刑?！痹诰唧w認(rèn)定時(shí)，既要考慮超出合理價(jià)錢、費(fèi)用的絕對(duì)數(shù)額，還要考慮超出合理價(jià)錢、費(fèi)用的比例，加以綜合判斷。

(三)“盜”“搶”區(qū)分的目標(biāo)是對(duì)行為危害性的充分評(píng)價(jià)

“公開盜竊說(shuō)”認(rèn)為，搶劫罪是“對(duì)人暴力”。但是，根據(jù)我國(guó)刑法，并非出現(xiàn)“對(duì)人暴力”，就會(huì)以搶劫罪論處。對(duì)于針對(duì)財(cái)物的暴力手段行為，刑法規(guī)定了不同的罪名?？陀^的暴力行為要附加其他條件，才能實(shí)現(xiàn)罪名的準(zhǔn)確判斷。例如，為了強(qiáng)迫交易的，以強(qiáng)迫交易罪認(rèn)定；為了尋求精神刺激的，以尋釁滋事罪認(rèn)定?！皩?duì)人暴力”是侵害人身法益的行為，一般以故意傷害罪、故意殺人罪等人身犯罪罪名進(jìn)行評(píng)價(jià)。但是，由于我國(guó)故意傷害罪要以受害人構(gòu)成輕傷以上的結(jié)果作為入罪條件，未達(dá)到“輕傷”程度的暴力行為可能未能評(píng)價(jià)。也即，如果對(duì)受害人實(shí)施暴力，但未到達(dá)入罪條件的，我國(guó)刑法中沒有單獨(dú)的罪名。因此，對(duì)于不構(gòu)成故意傷害罪、故意殺人罪等人身犯罪的行為，要通過考察行為人的主觀內(nèi)容，予以評(píng)價(jià)。而搶劫罪是雙重客體犯罪，能夠包容侵害人身權(quán)益的行為，因此在我國(guó)刑法的罪名體系安排中，無(wú)論是盜竊罪還是搶奪罪，都離搶劫罪的距離很近，當(dāng)具有“對(duì)人暴力”可能性時(shí)，就很容易就轉(zhuǎn)化為搶劫罪。

“公開盜竊說(shuō)”在日本刑法的罪名體系下可以適用，因?yàn)槿毡拘谭ㄖ杏小氨┬凶铩?，?duì)于實(shí)施其他犯罪行為但造成他人傷害的情況可以適用此罪名。(29)參見[日]大谷實(shí)：《刑法各論》，黎宏譯，法律出版社2003年版，第153頁(yè)。但是我國(guó)刑法中沒有“暴行罪”，而我國(guó)刑法中的“故意傷害罪”要以受害人輕傷后果作為入罪條件。如果行為人實(shí)施了“對(duì)人暴力”但又未構(gòu)成輕傷以上結(jié)果時(shí)，不能追究刑事責(zé)任。根據(jù)我國(guó)刑法體系，盜竊罪、搶奪罪、搶劫罪之間的區(qū)分關(guān)系是以危害性程度建立的，影響這種危害性程度的判斷要素是復(fù)雜的、多元的，不簡(jiǎn)單等同于“暴力”的有無(wú)。例如，“攜帶兇器盜竊”在盜竊罪中是作為入罪條件，因?yàn)樾袨槿穗m然攜帶兇器，但在實(shí)施盜竊時(shí)如果財(cái)物占有者不在現(xiàn)場(chǎng)或者沒有激烈沖突的情況，攜帶兇器和造成他人人身傷害仍有距離；而根據(jù)刑法第267條第2款規(guī)定，“攜帶兇器搶奪”以“搶劫罪”論處。因?yàn)閾寠Z行為所謂“乘人不備”，一般是在有人看守財(cái)物的情況下發(fā)生，出現(xiàn)現(xiàn)實(shí)暴力，導(dǎo)致他人人身傷害的可能性更大。

對(duì)于具體個(gè)案的法律適用，既要實(shí)現(xiàn)對(duì)行為危害性的充分評(píng)價(jià)，又要禁止重復(fù)評(píng)價(jià)?！皩?duì)物暴力”不屬于行為危害性評(píng)價(jià)的內(nèi)容，如果是在沒有人的情況下，由于“暴力”沒有現(xiàn)實(shí)可能性，對(duì)物無(wú)論采取什么程度的暴力，都應(yīng)定盜竊罪而不會(huì)是搶奪罪?！皩?duì)人暴力”是向搶劫罪轉(zhuǎn)化的重要條件。根據(jù)我國(guó)刑法，當(dāng)“對(duì)人暴力”是其他犯罪行為時(shí)，“對(duì)人暴力”雖然不能重復(fù)評(píng)價(jià)為搶劫罪，不屬于“暴力、脅迫或其他方法”中的的“暴力”。但是，“對(duì)人暴力”所形成的狀態(tài)，可能會(huì)屬于“脅迫或其他方法”，因?yàn)樗赡茉斐闪耸芎θ恕安桓曳纯埂钡那樾?，因此，這種情形以其他犯罪和搶劫罪數(shù)罪并罰，是符合我國(guó)刑法中罪名體系的安排的。例如，當(dāng)行為人以暴力手段實(shí)施了強(qiáng)奸罪、故意傷害罪等行為，在被害人未失去知覺的情況下取走財(cái)物，如果根據(jù)“公開盜竊說(shuō)”，只要被害人沒有進(jìn)行實(shí)際的反抗，取得財(cái)物的方式是平和的，會(huì)得出以前面實(shí)施的其他犯罪和盜竊罪進(jìn)行數(shù)罪并罰的結(jié)論。(30)參見柏浪濤編著：《刑法攻略 2022年國(guó)家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試精講卷1》第244題。而根據(jù)我國(guó)司法解釋規(guī)定，則是區(qū)分為兩種情形處理。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理?yè)尳?、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》第8條規(guī)定：“行為人實(shí)施傷害、強(qiáng)奸等犯罪行為，在被害人未失去知覺，利用被害人不能反抗、不敢反抗的處境，臨時(shí)起意劫取他人財(cái)物的，應(yīng)以此前所實(shí)施的具體犯罪與搶劫罪實(shí)行數(shù)罪并罰；在被害人失去知覺或者沒有發(fā)覺的情形下，以及實(shí)施故意殺人犯罪行為之后，臨時(shí)起意拿走他人財(cái)物的，應(yīng)以此前所實(shí)施的具體犯罪與盜竊罪實(shí)行數(shù)罪并罰。”由此可見，如果被害人未失去知覺，但由于前暴力使被害人處于不能反抗、不敢反抗的處境，則以前面實(shí)施的具體犯罪與搶劫罪實(shí)行數(shù)罪并罰；但在被害人失去知覺或者沒有發(fā)覺的情形下，以前面實(shí)施的具體犯罪與盜竊罪實(shí)行數(shù)罪并罰。

(四)“盜”“搶”區(qū)分的內(nèi)容是“對(duì)人暴力”可能性的規(guī)范判斷

“公開盜竊說(shuō)”主張盜竊是“平和取得”，搶奪是“對(duì)物暴力”，搶劫是“對(duì)人暴力”，其區(qū)分框架如下：以有無(wú)“暴力”，區(qū)分盜竊罪與搶奪罪；以暴力對(duì)象，即“對(duì)物暴力”還是“對(duì)人暴力”，區(qū)分搶奪罪與搶劫罪。這種區(qū)分依據(jù)以暴力對(duì)象、暴力程度、暴力后果形成梯度遞進(jìn)關(guān)系，從表面上符合罪刑均衡原則。但是，這種區(qū)分不符合我國(guó)刑法的規(guī)定，以此作為“盜”“搶”區(qū)分依據(jù)，會(huì)造成司法實(shí)踐的混亂。法律具有規(guī)范、評(píng)價(jià)與指引功能。人民群眾對(duì)于法的理解，大多基于一般的共同生活經(jīng)驗(yàn)常識(shí)，他們對(duì)于法律的一般理解能夠促進(jìn)法入人心。如前所述，我國(guó)刑法體系是以“對(duì)人暴力的可能性”而不是“暴力”的有無(wú)作為盜竊罪、搶奪罪、搶劫罪的區(qū)分關(guān)系的。例如，“攜帶兇器盜竊”，在盜竊罪中是作為入罪條件，因?yàn)樾袨槿穗m然攜帶兇器，但在實(shí)施盜竊時(shí)如果財(cái)物占有者不在現(xiàn)場(chǎng)或者沒有激烈沖突的情況，攜帶兇器和造成他人人身傷害仍有距離；而根據(jù)刑法第267條第2款規(guī)定，“攜帶兇器搶奪”以“搶劫罪”論處。因?yàn)閾寠Z行為所謂“乘人不備”，一般是在有人看守財(cái)物的情況下發(fā)生，出現(xiàn)現(xiàn)實(shí)暴力，導(dǎo)致他人人身傷害的可能性更大。所以，盜竊罪與搶劫罪的區(qū)分并不是暴力對(duì)象、暴力程度的不同，而是“對(duì)人暴力”的可能性。此外，根據(jù)我國(guó)刑法的罪名體系，我國(guó)刑法中盜竊罪、搶奪罪、搶劫罪具有轉(zhuǎn)化認(rèn)定適用的規(guī)定。

首先，以暴力的可能性而不是現(xiàn)實(shí)暴力的有無(wú)實(shí)現(xiàn)從輕罪向重罪轉(zhuǎn)化。從罪刑相適應(yīng)的角度，如果出現(xiàn)輕罪無(wú)法充分評(píng)價(jià)的情況，會(huì)以更重的犯罪認(rèn)定。例如，當(dāng)使用暴力對(duì)他人非法拘禁致人傷殘、死亡的，轉(zhuǎn)化為故意傷害罪、故意殺人罪處罰。在“盜”“搶”犯罪的認(rèn)定時(shí)，具備法律規(guī)定的情形時(shí)，盜竊、搶奪轉(zhuǎn)化為搶劫罪認(rèn)定：飛車搶奪以搶劫罪認(rèn)定。最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理?yè)寠Z刑事案件適用法律若干問題的解釋》第6條規(guī)定，駕駛機(jī)動(dòng)車、非機(jī)動(dòng)車奪取他人財(cái)物，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)以搶劫罪定罪處罰：(一)奪取他人財(cái)物時(shí)因被害人不放手而強(qiáng)行奪取的；(二)駕駛車輛逼擠、撞擊或者強(qiáng)行逼倒他人奪取財(cái)物的；(三)明知會(huì)致人傷亡仍然強(qiáng)行奪取并放任造成財(cái)物持有人輕傷以上后果的。由此可見，是以搶奪罪還是以搶劫罪認(rèn)定，關(guān)鍵在于“對(duì)人暴力”的可能性,在飛車搶奪的情況下，根據(jù)犯罪發(fā)生的實(shí)際情形判斷對(duì)于他人人身權(quán)益造成危害的可能性大小，而不在于區(qū)分“對(duì)人暴力”和“對(duì)物暴力”的現(xiàn)實(shí)發(fā)生。

其次，法定轉(zhuǎn)化犯中以“對(duì)人暴力”的可能性而不是現(xiàn)實(shí)暴力進(jìn)行轉(zhuǎn)化。根據(jù)刑法第269條規(guī)定的轉(zhuǎn)化型搶劫，前提是犯盜竊、詐騙，搶奪罪，但轉(zhuǎn)化的條件包括“當(dāng)場(chǎng)使用暴力”和“以暴力相威脅”兩種情形。在轉(zhuǎn)化型搶劫的情況下，“對(duì)人暴力”的可能性是根據(jù)行為人“為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證”的主客觀相結(jié)合的實(shí)際情形進(jìn)行判斷的。 再如，攜帶兇器搶奪，除了性質(zhì)上的兇器，還有功能上(使用)的兇器，即是考慮“對(duì)人暴力”的可能性。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》規(guī)定，“攜帶兇器搶奪”，是指行為人隨身攜帶槍支、爆炸物、管制刀具等國(guó)家禁止個(gè)人攜帶的器械進(jìn)行搶奪或者為了實(shí)施犯罪而攜帶其他器械進(jìn)行搶奪的行為。行為人隨身攜帶國(guó)家禁止個(gè)人攜帶的器械以外的其他器械搶奪，但有證據(jù)證明該器械確實(shí)不是為了實(shí)施犯罪準(zhǔn)備的，不以搶劫罪定罪；行為人將隨身攜帶兇器有意加以顯示、能為被害人察覺到的，直接適用刑法第263條的規(guī)定定罪處罰；行為人攜帶兇器搶奪后，在逃跑過程中為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當(dāng)場(chǎng)使用暴力或者以暴力相威脅的，適用刑法第267條第2款的規(guī)定定罪處罰。

再次，以暴力所產(chǎn)生的后果為依據(jù)進(jìn)行轉(zhuǎn)化。例如，2016年1月6日最高人民法院《關(guān)于審理?yè)尳傩淌掳讣m用法律若干問題的指導(dǎo)意見》第3條規(guī)定，對(duì)于以擺脫的方式逃脫抓捕，暴力強(qiáng)度較小，未造成輕傷以上后果的，可不認(rèn)定為“使用暴力”，不以搶劫罪論處。雖然這是一個(gè)“出罪”解釋，但其實(shí)規(guī)定了以搶劫罪認(rèn)定的“入罪”條件。根據(jù)該規(guī)定，對(duì)于實(shí)施盜竊犯罪后意圖逃脫抓捕的，使用輕微暴力擺脫，致人輕傷后果的，將轉(zhuǎn)化為搶劫罪論處。就此而言，轉(zhuǎn)化依據(jù)是“對(duì)人暴力”所產(chǎn)生的后果是否造成輕傷以上。我國(guó)刑法中的搶劫罪的配置了財(cái)產(chǎn)犯罪中最重的法定刑，即是充分考慮了暴力所造成的人身危害，對(duì)于暴力手段行為產(chǎn)生的后果，直接定搶劫罪而不是數(shù)罪。例如，為搶劫殺人，只定搶劫。但是同樣是具有對(duì)人暴力行為，如果是為強(qiáng)奸殺人，屬于非典型競(jìng)合，要以強(qiáng)奸罪和故意殺人罪數(shù)罪并罰。如果發(fā)生特殊情形的侵財(cái)行為時(shí)，應(yīng)綜合考察案件事實(shí)，在遵守罪刑法定原則的前提下，對(duì)行為的危害性予以確定的、充分評(píng)價(jià)，而不是以破解一般性概念的方式將其納入其中。從特殊事實(shí)中得出的結(jié)果不能作為犯罪構(gòu)成的標(biāo)準(zhǔn)，在具體案件的適用時(shí)，要考慮法律規(guī)范的形成是基于一般人的一般情形。當(dāng)行為人在有他人在場(chǎng)的情況下公開取得財(cái)物，根據(jù)社會(huì)生活的一般經(jīng)驗(yàn)，要么是行為人乘人不備，他人來(lái)不及阻止；要么是因?yàn)樾袨槿耸褂昧吮┝?、脅迫或其他方法，使他人出現(xiàn)“不能反抗、不敢反抗、不知反抗”的情況。當(dāng)出現(xiàn)特殊情形，是行為人自認(rèn)為秘密，而客觀上他人知悉的情況下，需要考察案件更多的情況，譬如行為人與他人有無(wú)發(fā)生身體沖突的可能性、行為人控制財(cái)物的時(shí)間節(jié)點(diǎn)等 。

結(jié)論

“公開盜竊說(shuō)”自提出后對(duì)于刑法理論研究和案件的司法適用產(chǎn)生了一定的影響。它對(duì)“盜”“搶”區(qū)分條件進(jìn)行重新解構(gòu)，影響了盜竊罪的構(gòu)成判斷和“盜”“搶”罪名區(qū)分邊界。對(duì)盜竊罪的認(rèn)定，“公開盜竊說(shuō)”進(jìn)行了空泛的擴(kuò)張；對(duì)“盜”“搶”區(qū)分邊界，“公開盜竊說(shuō)”的“平和”論產(chǎn)生盜竊罪與搶奪罪、搶劫罪的適用混淆。本文對(duì)“公開盜竊說(shuō)”從學(xué)說(shuō)爭(zhēng)議、案件事實(shí)與法律判斷的角度進(jìn)行辨析，認(rèn)為“公開盜竊說(shuō)”的公開平和取得不具有構(gòu)成要件行為的界分功能，盜竊罪的“秘密性”符合法律文義和我國(guó)刑法的罪名體系安排。如果盜竊罪可以擴(kuò)張，那么搶奪罪等其他罪名的適用也可以擴(kuò)張,從方法論的角度，這傳導(dǎo)了法律不確定性和刑法擴(kuò)張的危險(xiǎn)信號(hào)。“公開盜竊說(shuō)”主張以現(xiàn)實(shí)的暴力作為“盜”“搶”區(qū)分的依據(jù)，但根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行刑法與司法解釋，“對(duì)物暴力”不屬于規(guī)范評(píng)價(jià)的內(nèi)容，盜竊罪、搶奪罪、搶劫罪罪名區(qū)分的依據(jù)是“可能的對(duì)人暴力”。這種“對(duì)人暴力可能”是對(duì)全案事實(shí)進(jìn)行的綜合判斷，是司法工作人員的自由心證，要考慮行為發(fā)生時(shí)的場(chǎng)景、行為人的動(dòng)機(jī)或?qū)嵤┰?、行為人與被害人之間的關(guān)系等事實(shí)情況，運(yùn)用訴訟證據(jù)規(guī)則等進(jìn)行的規(guī)范判斷。在事實(shí)不充分和規(guī)范運(yùn)用錯(cuò)誤的情況下，“盜”“搶”區(qū)分難題可能是“偽命題”。對(duì)于新類型疑難復(fù)雜案件，我們應(yīng)當(dāng)在堅(jiān)持罪刑法定原則的前提下，綜合分析案件事實(shí)，遵循定罪量刑的一般邏輯，在合法合情合理的基礎(chǔ)上審慎得出結(jié)論。