徐 潔，馬 強

（西南政法大學民商法學院，重慶 401120）

在《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）新增知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償一般規(guī)定的背景下，2021年3月2日最高人民法院頒布了《最高人民法院關(guān)于審理侵害知識產(chǎn)權(quán)民事案件適用懲罰性賠償?shù)慕忉尅罚ㄒ韵潞喎Q《懲罰性賠償解釋》），致力于明晰懲罰性賠償措施，提升規(guī)則的可操作性以加強知識產(chǎn)權(quán)司法保護。懲罰性賠償數(shù)額的計算是關(guān)乎制度目的能否達成，制度功能能否實現(xiàn)的關(guān)鍵問題[1]。《懲罰性賠償解釋》第5條、第6條對懲罰性賠償?shù)挠嬎慊鶖?shù)、倍數(shù)問題作出指引，突顯了司法精細化發(fā)展的趨勢，但規(guī)則的實際效果仍有待司法實踐檢驗?！吨腥A人民共和國商標法》（以下簡稱《商標法》）最先在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域建立了懲罰性賠償制度，司法實踐成為驗證懲罰性賠償基數(shù)計算和倍數(shù)確定規(guī)則適用的最真實和直接的材料?，F(xiàn)有實證研究通過描述性統(tǒng)計發(fā)現(xiàn)了懲罰性賠償適用率較低等問題[2-3]，但由于對法官實踐經(jīng)驗總結(jié)不足，導致改進方法缺乏可操作性。雖然《懲罰性賠償解釋》羅列了被告的主觀過錯程度、侵權(quán)行為的情節(jié)嚴重程度等確定懲罰性賠償倍數(shù)的考量因素。但是，各因素作用力大小等關(guān)鍵問題仍不明確，法官享有較大的自由裁量權(quán)，個案判決的可預見性較差。鑒于此，本文嘗試利用回歸分析等實證研究方法，查明懲罰性賠償司法實踐的實際狀況和癥結(jié)所在，再通過總結(jié)法官的集體經(jīng)驗，希冀發(fā)現(xiàn)基數(shù)、倍數(shù)確定的新方法、新因素，對現(xiàn)有裁判標準形成較為統(tǒng)一的認識，以探索有益于懲罰性賠償制度目的實現(xiàn)的路徑。

一、懲罰性賠償數(shù)額確定規(guī)則的司法實踐（Ⅰ）：數(shù)據(jù)與主要變量描述

（一）基本假設(shè)

根據(jù)懲罰性賠償數(shù)額確定規(guī)則的理論爭議和現(xiàn)實困境，發(fā)揮實證研究的優(yōu)勢，以《商標法》和《懲罰性賠償解釋》為依據(jù)，特作出如下基本假設(shè)：第一，關(guān)于賠償基數(shù)。根據(jù)《商標法》第63條的規(guī)定，懲罰性賠償只能以實際損失、侵權(quán)獲利和許可使用費的倍數(shù)為基數(shù)計算。第二，關(guān)于法定賠償與懲罰性賠償?shù)年P(guān)系。根據(jù)《商標法》第63條的規(guī)定，法定賠償不能具有懲罰性，故其在惡意侵犯商標專用權(quán)、情節(jié)嚴重案件的賠償水平與普通商標侵權(quán)案件中無顯著差異。第三，根據(jù)《懲罰性賠償解釋》第6條的規(guī)定，在確定懲罰性賠償倍數(shù)時，被告主觀過錯程度、侵權(quán)行為的情節(jié)嚴重程度等因素對倍數(shù)有顯著影響。

（二）樣本和數(shù)據(jù)來源

本文分析2014—2020年互聯(lián)網(wǎng)上公開的全國范圍人民法院審理惡意侵犯商標權(quán)案件中懲罰性賠償?shù)倪m用情況①由于2014年《商標法》首次規(guī)定商標侵權(quán)可以適用懲罰性賠償，故以2014年為判決書搜索的起點。終止搜索時點為2021年1月20日。。選取全國范圍內(nèi)公開的商標侵權(quán)懲罰性賠償相關(guān)案件為樣本，目的是為了實現(xiàn)樣本的最大化，提升其代表性和可推論性。首先，經(jīng)驗研究中，當樣本等于總體時，抽樣誤差為零[4]。但是，由于財力、人力等條件的限制，難以獲取我國商標侵權(quán)懲罰性賠償?shù)娜颗袥Q書。本著盡可能追求大樣本以更好地描述司法實踐的真實情況，本文選取互聯(lián)網(wǎng)上公開的商標侵權(quán)懲罰性賠償判決書之全部為樣本，雖然并不能等于總體，但樣本具備了代表性和可推論性，可視為近似的大數(shù)據(jù)。同時，對絕大多數(shù)研究者而言，這也近乎是可獲取的全國性的司法全樣本[5]。如此便能夠充分滿足實證研究對可驗證性的要求。其次，如以某特定級別或地域法院判決書為樣本，恐難以反映實踐之全貌。一是因為各級、各地人民法院的生效判決并無效力上的差別；二是因為相關(guān)判決書數(shù)量相對較小，并無再抽樣之必要。

具體的文書搜集方法為：在中國裁判文書網(wǎng)以“案由：侵害商標權(quán)糾紛”和“全文：懲罰性賠償”進行搜索。據(jù)此在2021年1月20日前共搜集到2014—2020年間民事判決書641份。再選擇其中確實與商標侵權(quán)懲罰性賠償相關(guān)的判決書，作為本次實證研究的樣本。具體而言，剔除二審或再審的原審案件；同一法院、同一法官審理相同原告提起案情極其相似的類案，僅選取最新判決的案件；此外，從現(xiàn)有研究中發(fā)現(xiàn)若干未搜集到的案例，進一步完善樣本庫。

經(jīng)過篩選，最終選取樣本的情況如下：原告訴請懲罰性賠償?shù)陌讣?17件，法院判決不構(gòu)成懲罰性賠償?shù)陌讣?68件，適用懲罰性賠償?shù)陌讣?9件。適用懲罰性賠償?shù)陌讣?，以侵?quán)損失、侵權(quán)獲利或許可使用費倍數(shù)為基數(shù)確定賠償金額的13件，占比約26.5%，以法定賠償?shù)姆绞酱_定賠償金額的36件，占比約73.5%。

（三）變量的確定方式和案件的基本情況

實證研究全部的秘密在于變量設(shè)計，而設(shè)計變量必須有相應的理論依據(jù)[6]。因此，有必要對案件的基本情況和變量的確定方式進行說明。

1.商標侵權(quán)懲罰性賠償案件的適用情況（見表1）

表1 商標侵權(quán)懲罰性賠償案件適用情況

2.案件主要裁判的裁判結(jié)果（見表2）

表2 樣本裁判文書的因變量基本情況

（1）懲罰性賠償?shù)臄?shù)額。

（2）懲罰性賠償?shù)谋稊?shù)P1。

（3）補償性法定賠償?shù)呐匈r率D1。為確定法定賠償是否具有懲罰性，對適用懲罰性賠償案件中法定賠償?shù)呐匈r率與補償性賠償案件中法定賠償?shù)呐匈r率進行比較。在具體計算時，由于并非用“全部案件原告的訴訟請求額之平均數(shù)/全部案件的判決金額之平均數(shù)”，可在較大程度上避免因個案的訴訟請求額過高而影響整體判賠率的情況。

（4）懲罰性法定賠償?shù)呐匈r率D2。

（5）法定賠償?shù)膽土P性賠償倍數(shù)P2。將補償性法定賠償?shù)呐匈r率D1的均值與懲罰性法定賠償?shù)呐匈r率D2的均值之比值減1來衡量法定賠償?shù)膽土P性賠償倍數(shù)。

3.懲罰性賠償倍數(shù)的考量因素

（1）侵權(quán)人主觀過錯程度②北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2015）京知民初字第1677號民事判決書，“侵權(quán)時間較長，主觀惡意明顯，侵權(quán)情節(jié)嚴重，宜按照米琪公司因侵權(quán)獲利的兩倍確定賠償數(shù)額。”。一般而言，侵權(quán)人在主觀故意的支配下實施的侵權(quán)行為，能夠在時間、地域、程度、數(shù)量等方面擴大侵權(quán)損害的結(jié)果[7]?！稇土P性賠償解釋》第6條明確將被告主觀過錯程度作為倍數(shù)考量因素，并在第3條明確了被告主觀過錯程度的認定應當綜合考慮被侵害知識產(chǎn)權(quán)客體類型、權(quán)利狀態(tài)和相關(guān)產(chǎn)品知名度③廣東省高級人民法院（2018）粵民終2379號民事判決書，“綜合確定賠償數(shù)額：一、百威公司涉案商標具有較高知名度”。、被告與原告或者利害關(guān)系人之間的關(guān)系等因素。

（2）侵權(quán)情節(jié)的嚴重程度④杭州市中級人民法院（2018）浙01民初2953號民事判決書，“本院將結(jié)合莫迪維克公司所主張權(quán)利基礎(chǔ)的知名度、莫迪派克公司的侵權(quán)情節(jié)等因素?！薄！稇土P性賠償解釋》第4條細致規(guī)定了侵權(quán)情節(jié)的內(nèi)容，包括侵權(quán)手段⑤北京市高級人民法院（2017）京民終413號民事判決書，“被訴侵權(quán)行為方式多樣，不僅在相同或類似商品上使用涉案商標，通過域名、企業(yè)名稱等方式使用涉案商標，還通過注冊商標的方式復制、摹仿、翻譯馳名商標?！?、次數(shù)，侵權(quán)行為的持續(xù)時間⑥惠州市惠城區(qū)人民法院（2016）粵1302民初3749號民事判決書，“從兩個因素酌定被告的賠償金額：一是被告的經(jīng)營時間比較短暫?！?、地域范圍、規(guī)模⑦江蘇省高級人民法院（2018）蘇民終49號民事判決書，“好和公司通過特許他人使用與‘永和豆?jié){’極為近似的標識開展連鎖加盟業(yè)務(wù)，已經(jīng)形成較大的經(jīng)營規(guī)模?！?、后果⑧金華市中級人民法院（2019）浙07民終721號民事判決書，“綜合考慮涉案注冊商標的知名度、侵權(quán)行為的性質(zhì)、后果、主觀過錯程度及原告為維權(quán)支付的合理費用等因素?！?，侵權(quán)人在訴訟中的行為等因素。其中，侵權(quán)行為的手段是指侵權(quán)行為的基本屬性和表現(xiàn)形式[8]。

（3）被告已經(jīng)承擔的行政責任和刑事責任。對此因素需要區(qū)分考量：一類是因同一侵權(quán)行為已經(jīng)承擔了行政、刑事責任⑨廣州市白云區(qū)人民法院2018粵0111民初14301號民事判決書，“及李達彩、姜小青、蔣遠隆在刑事案件中已經(jīng)繳納罰金的事實?！?，根據(jù)《懲罰性賠償解釋》第6條的規(guī)定在確定倍數(shù)時可以綜合考慮。另一類是侵權(quán)人在受到行政、刑事處罰后仍然繼續(xù)侵權(quán)⑩上海知識產(chǎn)權(quán)法院（2015）滬知民初字第731號民事判決書，“更為嚴重的是，被告在2015年4月受到行政處罰后，并沒有在經(jīng)營中積極進行整改，于2016年4月份，被告的加盟店再次因相同的行為受到行政處罰，足以證明被告具有明顯的侵權(quán)惡意?！保瑧斠暈楹饬壳謾?quán)人主觀過錯程度的因素。

（4）侵權(quán)人的財產(chǎn)數(shù)額?惠州市惠城區(qū)人民法院（2016）粵1302民初3749號民事判決書，“被告已進入清算程序，其賠償能力及獲利能力有限?！?。比較法上，法院或陪審團在確定懲罰性賠償數(shù)額時，往往要考慮被告的財產(chǎn)狀況[9]。美國的《侵權(quán)法重述》第908條亦采取相同態(tài)度[10]。其目的主要是使得懲罰性賠償?shù)膽土P和威懾功能更具針對性，同時避免由于侵權(quán)人財力不支而無法賠付的狀況[11]，有助于實現(xiàn)特殊預防。

二、懲罰性賠償數(shù)額確定規(guī)則的司法實踐（Ⅱ）：量化分析

司法實踐中，法官在裁量懲罰性賠償數(shù)額，尤其是確定倍數(shù)時確實存在千篇一律的“套話”現(xiàn)象——僅將考量因素進行簡單羅列，未對各因素與倍數(shù)之間的因果關(guān)系作出充分說明。為了發(fā)現(xiàn)判決書中可能蘊藏的經(jīng)驗，查明各項因素的作用及權(quán)重，提供精細化設(shè)計的實踐依據(jù)，嘗試對倍數(shù)與各因素進行關(guān)聯(lián)和回歸分析，即檢驗自變量（倍數(shù)考慮因素）與因變量（倍數(shù)）的變化是如何關(guān)聯(lián)的以及如何發(fā)生因果關(guān)系的[12]。

本文運用SPSS軟件進行回歸分析，由于作為因變量的懲罰性賠償倍數(shù)為數(shù)值型變量，考察自變量與因變量的關(guān)系，應適用線性回歸模型[13]。具體而言，將懲罰性賠償?shù)谋稊?shù)作為因變量，將前述侵權(quán)人主觀過錯等因素作為自變量進行線性回歸分析。

回歸分析顯示（見表3），該模型結(jié)果的回歸確定系數(shù)R2為0.455，即商標知名度、侵權(quán)次數(shù)、侵權(quán)人主觀過錯程度這三個因素的共同作用（其他因素由于不滿足統(tǒng)計學對顯著性的要求而剔除），可以解釋、預測45.5%的懲罰性賠償倍數(shù)的變化。據(jù)此可以得出懲罰性賠償倍數(shù)與考量因素之間關(guān)系的統(tǒng)計模型：

表3 懲罰性賠償倍數(shù)的線性回歸分析結(jié)果

懲罰性賠償?shù)谋稊?shù)=1.119+0.548×商標知名度+0.667×侵權(quán)次數(shù)+1.048×侵權(quán)人主觀過錯程度

該模型中與每個考量因素的實際值（是否考慮商標知名度、是否考慮侵權(quán)次數(shù)、是否考慮侵權(quán)人主觀過錯程度）相乘的系數(shù)在模型中表示為B，是相應考量因素的非標準化回歸系數(shù)，其單位是懲罰性賠償?shù)谋稊?shù)。兩者的乘積表示：在其他自變量固定時，本自變量存在與否對懲罰性賠償倍數(shù)的影響。據(jù)此，將任何一個未決案件的實際情況依次代入該模型，即可實現(xiàn)對該案的倍數(shù)的預測。

按照實證研究的要求，擬出的統(tǒng)計模型應當通過檢驗以證明其穩(wěn)定性，故選取2021年由江蘇省蘇州市中級人民法院作出的（2020）蘇05民初60號判決書以檢驗模型的準確性。本案中法官主要根據(jù)被告在明知侵權(quán)后所采取的繼續(xù)侵權(quán)、擴大侵權(quán)規(guī)模和逃避責任等情節(jié)認定懲罰性賠償倍數(shù)為2倍。上述情節(jié)主要反映了侵權(quán)人的主觀過錯程度較重，經(jīng)過模型推算的結(jié)果為2.176倍，與實際判決倍數(shù)非常接近。當然此模型的樣本數(shù)量較為有限，雖然商標侵權(quán)懲罰性賠償?shù)乃痉▽嵺`仍有不斷改進的空間，但已然反映了懲罰性賠償倍數(shù)與特定影響因素之間的關(guān)系。

第一，侵權(quán)人主觀過錯程度對倍數(shù)的影響在所有考量因素中是最顯著的。當法院確定倍數(shù)時考慮侵權(quán)人主觀過錯程度較重，比不考慮時高1.048。

第二，侵權(quán)次數(shù)對倍數(shù)的影響也較為顯著。當法院確定倍數(shù)時考慮多次侵權(quán)，比不考慮時高0.677。

第三，商標知名度對倍數(shù)的影響也基本滿足顯著性要求。當法院確定倍數(shù)時考慮被侵權(quán)商標的知名度較高，比不考慮時高0.548。

本模型受限于判決書裁判理由過分簡潔等因素，在變量設(shè)置時難以采取更為細致的分類，仍有反復優(yōu)化的必要。而懲罰性賠償倍數(shù)預測的科學化必須經(jīng)過對同類案件進行長期統(tǒng)計與分析，以類型化的方式確定考量因素的種類及權(quán)重，從而建立科學、規(guī)范的量化標準體系[14]。

三、懲罰性賠償數(shù)額確定規(guī)則實踐之反思

（一）賠償基數(shù)難以確定，適用比例極低，但賠償數(shù)額較高

在本文搜集的217件案例中，以實際損失、侵權(quán)獲利和許可費合理倍數(shù)為基數(shù)計算懲罰性賠償?shù)陌讣H有13件，占比不足6%。究其原因，一方面是法院為了避免懲罰性賠償被濫用而審慎適用，另一方面由于賠償基數(shù)計算方式缺乏可操作性，賠償基數(shù)難以確定[15]。賠償基數(shù)難以確定主要是因為知識產(chǎn)權(quán)自身的特殊性造成的。其價值是損害認定的基礎(chǔ)，價值的實現(xiàn)仰賴市場的認可[16]，而市場的復雜性和不確定性給知識產(chǎn)權(quán)的評估帶來很大困難，實際損失難以確定。被侵權(quán)人普遍存在舉證不能的情形，一定程度上也導致法定賠償被濫用。實踐中，常有法院即使認定構(gòu)成惡意侵權(quán)，也以無法計算賠償基數(shù)為由拒絕適用懲罰性賠償，只是將其作為確定法定賠償?shù)目剂恳蛩豙17]。在“卡爾斯伯格有限公司訴山東金孚龍啤酒有限公司侵害商標權(quán)”案中?北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2019）京73民終1582號民事判決書。，法院認為由于無法準確計算侵權(quán)獲利與所受損失，故無法適用懲罰性賠償。此外，法院也傾向于通過法定賠償?shù)姆绞酱_定賠償數(shù)額，導致賠償基數(shù)計算的具體規(guī)則尚未獲得有效發(fā)展[18]。

雖然懲罰性賠償適用率極低，但賠償金額較高。如表2所示，懲罰性賠償金的平均值高達992.3萬元，考慮最大值5 041.4萬元對平均值的影響，中位數(shù)212萬元更能體現(xiàn)懲罰性賠償?shù)钠骄?。反觀具有懲罰性的法定賠償?shù)钠骄祪H為86萬元，中位數(shù)為30萬元。另有實證研究發(fā)現(xiàn)商標侵權(quán)案件中85.55%沒有超過原告索賠金額的50%[19]，而本實證研究中此比例僅為30%。綜上所述，以補償性賠償基數(shù)加倍的方式確定懲罰性賠償數(shù)額，雖然面臨賠償基數(shù)的確定難題，但有益于提高賠償數(shù)額。

（二）法定賠償具有懲罰性賠償功能，但懲罰倍數(shù)較低

關(guān)于法定賠償與懲罰性賠償?shù)年P(guān)系主要存在三種立法模式[20]。一是單一模式，僅通過法定賠償實現(xiàn)懲罰性賠償功能。2014年的《商標法》修改前，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《商標糾紛解釋》）第16條的規(guī)定，法院在確定法定賠償數(shù)額時，應當考慮侵權(quán)行為的性質(zhì)，即侵權(quán)人的過錯類型和程度[21]。二是融合模式，將法定賠償作為懲罰性賠償?shù)挠嬎慊鶖?shù)。此模式曾為著作權(quán)、專利權(quán)相關(guān)立法草案所采納?2014年6月國務(wù)院法制辦公布的《著作權(quán)法草案（送審稿）》第74條第4款規(guī)定，“對于兩次以上故意侵犯著作權(quán)的，應當根據(jù)前三款計算的賠償數(shù)額的2至3倍確定賠償數(shù)額。2012年8月國家知識產(chǎn)權(quán)局公布的《專利法修改草案（征求意見稿）》第65條第3款的規(guī)定，“對于故意侵犯專利權(quán)的行為，人民法院可以根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)、規(guī)模、損害后果等因素，將根據(jù)前兩款所確定的賠償數(shù)額提高至2到3倍?！?。三是分立模式，現(xiàn)行《商標法》在確定單獨懲罰性賠償條款的同時，保留了原有法定賠償之規(guī)定。但是，無論是單一模式還是分立模式下，法定賠償是否具有懲罰性一直備受爭議。有學者主張，法定賠償在司法實踐中體現(xiàn)了以補償性為主，兼具懲罰性賠償功能的樣態(tài)[22]。反對者則指出，大多數(shù)法院認為法定賠償只能是補償性的，在裁判文書中象征性地羅列侵權(quán)人主觀過錯作為考量因素并不意味著最終的賠償就帶有懲罰性色彩[23]。而司法實踐的狀況是，確實存在法院明確以法定賠償實現(xiàn)懲罰性賠償功能的案件。西門子股份公司等訴佛山西蒙西門子科技有限公司等侵害商標權(quán)糾紛一案中?佛山市禪城區(qū)人民法院（2018）粵0604民初25241號民事判決書。，法院主張：“關(guān)于賠償損失，本案無證據(jù)證明被告的侵權(quán)獲利以及原告因侵權(quán)受損的具體數(shù)額，本院在判賠數(shù)額時考慮到，原告的注冊商標以及企業(yè)字號具有較高的知名度，而被告明顯具有借助原告知名度搭便車的故意，應予以從重處罰?！钡欠ǘㄙr償真能起到懲罰性賠償應有的效果嗎？通過法定賠償適用的具體情況可為之提供較為直觀的答案。

實證研究發(fā)現(xiàn)，在法院明確認可法定賠償具有加重賠償或者懲罰性賠償功能的36起案件中，判賠率遠遠高于法定賠償僅具有補償性的案件。由于請求適用法定賠償?shù)漠斒氯艘话悴粫谠V訟請求中區(qū)分補償性賠償和懲罰性賠償，法院亦不會確定懲罰性賠償倍數(shù)。因此，本文借助判賠率為參照標準分析法定賠償是否確實加重了侵權(quán)人的賠償責任。具體而言，如表2所示，在法院明確主張法定賠償具有懲罰性的案件中，判賠率D2的均值為0.53，中位數(shù)為0.5。在補償性賠償案件中，判賠率D1的均值為0.30，中位數(shù)是0.25。無論是均值還是中位數(shù)，D2的數(shù)額均大于D1，且近似于兩倍D1。其他關(guān)于法定賠償判賠率研究的結(jié)果也與25%近似，遠遠達不到53%的水平。如對2006—2008年商標侵權(quán)案件的統(tǒng)計結(jié)果判賠率僅為25%至33%[24]。2011—2016年間全國各級法院審理的1 206件商標侵權(quán)案件中平均判賠率為19.13%[25]。據(jù)此，可以將我國懲罰性法定賠償?shù)钠骄稊?shù)認定為1倍。當前分立模式下，在賠償基數(shù)難以確定時，法院確實可以通過法定賠償?shù)姆绞郊又貝阂馇謾?quán)人的賠償責任，承擔有限的懲罰性賠償功能，但整體適用比例不高，賠償水平相對較低。

（三）懲罰性賠償倍數(shù)的考量因素眾多，作用差異化顯著

懲罰性賠償?shù)倪m用應當著重考慮行為人所受懲罰的適當性[26]。通過確定合理的倍數(shù)來彌補補償性賠償基數(shù)確定上的不足，平衡當事人利益，防止懲罰不足或過度[27]。充分利用懲罰性賠償?shù)淖瓒艄δ軄斫⒘炕臉藴?。在確定賠償數(shù)額時，須確保能夠完全地剝奪行為人侵權(quán)獲益，才有可能實現(xiàn)對不法行為的阻遏[28]。因此，懲罰的適當性受到矯正正義和預防主義的共同影響。司法實踐中倍數(shù)的考量因素相較《懲罰性賠償解釋》規(guī)定的類型也更為豐富。其中，以矯正正義為基礎(chǔ)的考量因素主要包括：

第一，侵權(quán)人主觀過錯程度。前述實證研究發(fā)現(xiàn)，如果侵權(quán)人主觀過錯程度較重，法院確定的懲罰性賠償倍數(shù)較無此情況時高1.048，由此可見，侵權(quán)人的主觀過錯程度不僅在懲罰性賠償構(gòu)成要件層面必不可少，在確定懲罰力度時更是占據(jù)了至關(guān)重要的地位。以被告侵權(quán)行為之非難性作為衡量懲罰性賠償金數(shù)額之標準，符合報復主義關(guān)于懲罰應與被告非難程度相當之原則[9]。

第二，侵權(quán)情節(jié)的嚴重程度。法院對侵權(quán)情節(jié)輕重的判斷通常涉及以下方面：涉案侵權(quán)產(chǎn)品的特性、侵權(quán)行為發(fā)生的具體環(huán)境、侵權(quán)行為有無可能造成惡劣影響、侵權(quán)行為的類型、侵權(quán)手段、侵權(quán)次數(shù)、侵權(quán)的時間、空間及規(guī)模。雖然實證研究只充分證明了侵權(quán)次數(shù)對增加倍數(shù)的顯著影響，但據(jù)此推論侵權(quán)情節(jié)越嚴重，倍數(shù)應相應提高并無疑問。此外，當侵權(quán)行為涉及生命健康、生產(chǎn)安全等社會公共利益時，侵權(quán)人也應當承擔較高倍數(shù)的賠償[8]。

第三，商標的知名度。被侵權(quán)商標知名度越高，價值越大，權(quán)利人遭受的損失程度才可能越嚴重。如被侵權(quán)商標的價值極低，以至于對消費者的購買決策不產(chǎn)生任何實質(zhì)性影響，

則難言商標侵權(quán)行為對商標權(quán)人的經(jīng)營利益造成了真正意義上的損害[29]。實踐中，法院會以被侵權(quán)商標是知名商標，而認定侵權(quán)人具有侵權(quán)惡意，應當加重懲罰。例如：佛山市禪城區(qū)人民法院（2018）粵0604民初25241號判決，“本院在判賠數(shù)額時考慮到，原告的注冊商標以及企業(yè)字號具有較高的知名度，而被告明顯具有借助原告知名度搭便車的故意，應予以從重處罰?！毕嗤牟门芯褚搀w現(xiàn)在各地法院的指導文件中?！侗本┦懈呒壢嗣穹ㄔ宏P(guān)于侵害知識產(chǎn)權(quán)及不正當競爭案件確定損害賠償?shù)闹笇б庖娂胺ǘㄙr償?shù)牟门袠藴省返?.8條關(guān)于商標知名度的酌加標準規(guī)定，涉案商標知名度較高或者商標權(quán)人知名度較高的，可以比照前述基本賠償標準，酌情提高1～5倍確定賠償數(shù)額。涉案商標在被訴行為發(fā)生及持續(xù)期間為馳名商標的，提高的倍數(shù)為5～10倍。

第四，已經(jīng)承擔的行政、刑事責任。對于懲罰性賠償、行政處罰與刑事處罰之間的關(guān)系，存在同時適用、擇一適用和互為補充三種觀點[30]。同時適用的方式可以充分發(fā)揮各類型責任的功能，但侵權(quán)人可能承擔過于嚴苛的責任，有使侵權(quán)人因用一行為受到兩次以上懲罰性處罰之嫌。擇一適用雖然可以避免對侵權(quán)人施加不合理的懲罰，但可能會使懲罰性賠償失去適用的空間，同時也違反了《民法典》第187條關(guān)于承擔刑事責任、行政責任不影響民事責任承擔之規(guī)定。而三者互為補充的做法本質(zhì)上是在同時適用各責任情況下的靈活調(diào)整。在后確定的責任應當考慮已經(jīng)承擔責任的情況，如此可以根據(jù)個案具體情況全面動態(tài)地調(diào)整各責任之輕重，以實現(xiàn)懲罰力度和被侵權(quán)人保護問題的統(tǒng)一?！稇土P性賠償解釋》第6條第2款的規(guī)定大體上遵循了此做法，一方面明確了行政責任、刑事責任并不影響懲罰性賠償責任之承擔，避免出現(xiàn)類似“寧波太平鳥時尚服飾股份有限公司訴廣州富貫達服飾有限公司等侵害商標權(quán)糾紛”一案中，法院以侵權(quán)行為已經(jīng)受到刑事處罰為由，判決侵權(quán)人不承擔懲罰性賠償責任的情況?廣州知識產(chǎn)權(quán)法院(2017)粵73民終2097號民事判決書。。另一方面賦予法官根據(jù)個案情況，通過調(diào)整懲罰性賠償?shù)谋稊?shù)來實現(xiàn)個案公平正義。本條規(guī)定并不意味著倍數(shù)必然會降低，在行政處罰、刑事處罰不足的情況下，也應當考慮相應提高懲罰性賠償?shù)谋稊?shù)。實踐中普遍存在當事人在受到行政、刑事處罰后繼續(xù)侵權(quán)的情況?北京市高級人民法院（2017）京民終413號民事判決書；金華市中級人民法院（2019）浙07民終721號民事判決書；廣東省東莞市第三人民法院（2020）粵1973民初4738號民事判決書。，此時已經(jīng)承擔行政、刑事處罰更應當被視為侵權(quán)人故意侵權(quán)主觀惡性較大的表現(xiàn)。行政處罰顯然已經(jīng)無法遏制侵權(quán)人繼續(xù)實施侵權(quán)行為，恰恰應當通過懲罰性賠償實現(xiàn)對行政規(guī)制失靈的補救[31]。

此外，以預防主義導向的考量因素主要是指侵權(quán)人的財產(chǎn)狀況。由于適用懲罰性賠償?shù)哪康脑谟诋a(chǎn)生一定的威懾作用而非使侵權(quán)人因巨額賠償而倒閉[32]，因而在確定賠償數(shù)額時要考慮侵權(quán)人的經(jīng)濟承受能力。如果對侵權(quán)人施加過重的責任，嚴重超出懲罰性賠償應有的限度，不僅判決無法執(zhí)行，還造成了新的不公正。

四、懲罰性賠償數(shù)額確定規(guī)則之重構(gòu)

提高損害賠償數(shù)額是優(yōu)化營商環(huán)境和強化知識產(chǎn)權(quán)保護的政策目標[2]，懲罰性賠償制度的構(gòu)建也應當以此為導向。針對實證研究發(fā)現(xiàn)的實踐困境，總結(jié)法官的集體經(jīng)驗，對懲罰性賠償數(shù)額計算問題提出下列完善建議。

（一）提升賠償基數(shù)計算方式的可適用性

我國商標侵權(quán)乃至知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)適用懲罰性賠償面臨的最大挑戰(zhàn)是賠償基數(shù)難以確定，法定賠償僭越其補充性地位是常態(tài)。在長期缺乏明確合理的指引的情況下，部分法院并未積極探索適用規(guī)則的途徑。在最高人民法院公布的典型案例——阿迪達斯有限公司訴阮國強侵害商標權(quán)糾紛一案中?溫州市中級人民法院（2020）浙03民終161號民事判決書。，一審法院沒能準確理解和把握《商標法》第63條第1款“難以確定”的標準，只是簡單要求精確計算。其未能全面、客觀認定原告提供的證據(jù)，亦未能引導當事人準確主張計算損害賠償數(shù)額的方式，而直接確定20萬元的法定賠償，數(shù)額畸低。二審法院則以侵權(quán)損失計算得到補償性賠償345 779.28元，適用3倍懲罰性賠償后最終的賠償數(shù)額為103.7萬元，遠高于一審判決通過法定賠償確定的賠償數(shù)額。因此，為了保障懲罰性賠償制度的實施效果，應當積極提升以補償性賠償為基礎(chǔ)，加倍賠償?shù)姆绞酱_定懲罰性賠償?shù)臄?shù)額。具體而言，法院在案件審理過程中應當積極引導當事人舉證，證明權(quán)利人損失或者侵權(quán)獲利，并準確適用證據(jù)披露、證據(jù)妨礙制度和優(yōu)勢證據(jù)制度以查明賠償基數(shù)[33]。

（二）將法定賠償作為賠償基數(shù)，明確其補償性賠償?shù)男再|(zhì)

面對懲罰性賠償專門條款頻繁失靈的情況，法院嘗試利用法定賠償加重侵權(quán)人的賠償責任，一定程度上發(fā)揮了懲罰性賠償?shù)墓δ?。但是，這無疑違背了2013年的《商標法》引入懲罰性賠償專屬條款以劃清懲罰性賠償與填平性賠償界限之目的[21]。從法律技術(shù)上講，受害人只有在補償性賠償請求權(quán)得到確認之后，才可以請求懲罰性賠償[27]。若直接以法定賠償替代懲罰性賠償將無法衡量賠償數(shù)額所具有的懲罰性程度，同時也不利于法定賠償回歸其填平性賠償?shù)男再|(zhì)。況且懲罰性賠償適用時應當遵循審慎謙抑原則[34]，適用時有主觀惡意和情節(jié)嚴重的要求，而法定賠償?shù)倪m用則缺乏相關(guān)限制。因此，若是對法定賠償與懲罰性賠償?shù)年P(guān)系改采融合模式，在確定法定賠償數(shù)額時不再考量行為人的主觀過錯因素，只在確定倍數(shù)時，考慮侵權(quán)人的主觀過錯等因素，有助于提升懲罰性賠償?shù)倪m用頻率、賠償數(shù)額及其可預測性。

（三）明確矯正正義為主、預防主義為輔的倍數(shù)確定原則

懲罰性賠償倍數(shù)的確定是各方面因素綜合考量的結(jié)果，而各因素的作用不盡相同?！稇土P性賠償解釋》將被告主觀過錯程度和侵權(quán)行為的嚴重程度作為主要的參考因素，并且考慮侵權(quán)人已經(jīng)承擔的行政處罰和刑事處罰，主要體現(xiàn)了矯正正義所具有的基礎(chǔ)性作用。尤其是考慮已經(jīng)承擔的行政處罰和刑事處罰，對行為人應當承擔的懲罰總量進行控制，可以避免懲罰力度不足或者過度。而司法實踐中，部分法院對當事人經(jīng)濟狀況的考量，更多是出于特殊預防之目的，防止懲罰遠遠超出當事人的承受能力范圍之外，對其正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動造成毀滅性打擊。因此，在確定懲罰性賠償倍數(shù)時，應以行為人應受懲罰為基礎(chǔ)，以特殊預防之實現(xiàn)為限度。

（四）建立倍數(shù)預測模型，細化倍數(shù)考量因素的類型及權(quán)重

為了正確引導司法裁判，提升裁判結(jié)果的可預測性，確保法官自由裁量權(quán)的正當行使，實現(xiàn)懲罰性賠償數(shù)額確定規(guī)則的規(guī)范化和精細化十分必要。這就要求明確各考量因素在倍數(shù)確定中發(fā)揮的作用，建立關(guān)于考量因素的權(quán)重系數(shù)指標體系和賠償數(shù)額分檔計算規(guī)則[34]。有學者將比例原則運用到懲罰性賠償金的裁量之中，在賦予不同考量因素對倍數(shù)的作用大小的基礎(chǔ)上，提出了詳細的計算公式：（主觀惡意的倍數(shù)之和）/4+（情節(jié)嚴重的倍數(shù)之和）/5=最終懲罰倍數(shù)[35]。但是其研究缺乏對司法實踐經(jīng)驗的總結(jié)和說明，例如：其將知識產(chǎn)權(quán)客體知名度分為省內(nèi)知名、全國知名和國際知名，相對應將倍數(shù)設(shè)置為1、2和3倍[35]。這樣的結(jié)論大體上符合懲罰性賠償倍數(shù)的確定邏輯，但知名度對倍數(shù)的影響果真如此嗎？計算方式中的權(quán)重又是如何確定呢？面對質(zhì)疑，本文主張在考量因素權(quán)重體系的設(shè)置上應當契合法官的集體經(jīng)驗。本實證研究通過對懲罰性賠償倍數(shù)與考量因素進行回歸分析得出了懲罰性賠償倍數(shù)的預測模型：懲罰性賠償?shù)谋稊?shù)=1.119+0.548×商標知名度+0.667×侵權(quán)次數(shù)+1.048×侵權(quán)人主觀過錯程度。該模型反映了侵權(quán)人主觀過錯、商標知名度等對倍數(shù)的影響，其結(jié)論真實、顯著且精確，很有參考價值。當然該模型還需要不斷經(jīng)過實踐檢驗，補充更多、更新的素材進行優(yōu)化，最終才可能實現(xiàn)對賠償倍數(shù)的完美預測。更具現(xiàn)實意義的是，模型中各考量因素系數(shù)之間的差別已經(jīng)為我們建立精細化倍數(shù)確定規(guī)則提供了必要的數(shù)據(jù)支持。例如在設(shè)置權(quán)重時，將商標知名度作為獨立的考量因素進行評價，而非作為侵權(quán)人主觀過錯的衡量因素，但權(quán)重應當遠小于主觀過錯，如按照當前模型，商標知名度的權(quán)重設(shè)置為0.5以下，侵權(quán)人主觀過錯的權(quán)重則為0.5～1之間較為妥當。此外，考慮各因素程度差異，以設(shè)定倍數(shù)區(qū)間的方式要比固定值更為靈活，可為法官針對案件具體情況作出合理裁判留有余地。

結(jié)語

文章實證研究目的在于查明現(xiàn)行懲罰性賠償數(shù)額確定規(guī)則的實踐經(jīng)驗，從現(xiàn)有規(guī)則、理論出發(fā)，對法定賠償是否具有懲罰性、倍數(shù)的考量因素等問題進行數(shù)理和法理的論證。最終研究發(fā)現(xiàn)，在“實然”層面上，懲罰性賠償案件中法定賠償?shù)呐匈r率比普通案件中高一倍，解決了多年來對法定賠償是否具有懲罰性的爭議。而對影響法官確定懲罰性賠償倍數(shù)的因素進行量化分析，突破了現(xiàn)有研究對描述性統(tǒng)計分析的依賴，建立了倍數(shù)預測模型，從而發(fā)現(xiàn)侵權(quán)人主觀過錯、商標知名度等因素對倍數(shù)的影響顯著和作用大小。當然，實證研究不能僅停留在“實然”層面，實證發(fā)現(xiàn)應當與理論相結(jié)合，實現(xiàn)“實然”與“應然”的良性互動。故在“應然”層面上，還原法定賠償?shù)难a償性賠償性質(zhì)，將之作為賠償基數(shù)的計算方式以提升懲罰性賠償?shù)倪m用率，并且要進一步細化倍數(shù)考量因素的規(guī)則，不斷優(yōu)化倍數(shù)預測模型，對特定因素的影響在范圍上予以限制，如根據(jù)被侵權(quán)商標知名度高低可以在多少范圍內(nèi)增加倍數(shù)，以規(guī)范法官合理行使賠償倍數(shù)的自由裁量權(quán)。