崔起凡

推定是爭端解決中認定事實的重要法律工具，在實踐上和理論上都具有重要性。在缺乏直接證據(jù)證明待證事實的情形下，通過推定的適用，裁判者可以根據(jù)已知的基礎事實，推知待證事實的成立，從而有利于實現(xiàn)爭端公正、高效的解決。同時，推定在理論上不僅涉及舉證責任的分配，而且涉及證據(jù)評價與證明標準，有些理論問題引發(fā)了熱烈討論，甚至至今尚無定論。

在國際爭端解決中推定有著廣泛的應用，國外學界對此問題也有較多的關注。不過，與此形成鮮明對比的是，我國國際法學界專門對推定的研究僅限于個例。①例如，張衛(wèi)彬：《國際法院解決領土爭端中推定的適用問題——兼談對解決我國南沙群島主權爭端的啟示》，《國際論壇》2012年第3期，第24-29頁；等等。本文嘗試通過實證梳理和理論分析，厘清國際投資仲裁中推定適用的若干問題，以期為我國政府和海外投資企業(yè)有效參與國際投資仲裁提供有益的實踐參考和理論指引。

一、國際投資仲裁中推定的概念與適用依據(jù)

根據(jù)《元照英美法詞典》，推定是指從其他經(jīng)證明或認為真實的事實（基礎事實）中推斷出另一事實成立或為真實（推定事實）。①參見薛波主編:《元照英美法詞典》，法律出版社2003年版，第1184-1185頁。推定分為法律推定和事實推定。事實推定，是指裁判者依據(jù)經(jīng)驗法則或邏輯規(guī)則所體現(xiàn)的事實之間的常態(tài)聯(lián)系，從已知的基礎事實推出待證事實存在的結論。法律推定，是指裁判者依據(jù)法律規(guī)定，從已知的基礎事實中得出待證事實成立的結論。法律推定又可分為可反駁的法律推定和不可反駁的法律推定，其中前者只是臨時性的假定，可以通過舉證或其他推定予以反駁或推翻，后者是結論性的，不存在反駁或推翻的余地。

無論是事實推定還是法律推定，都是連接基礎事實和推定事實的橋梁與紐帶，只不過前者是依據(jù)經(jīng)驗法則，而后者依據(jù)的是法律規(guī)定。②參見紀格非：《民事訴訟證據(jù)規(guī)定中的推定問題》，《證據(jù)科學》2020年第3期，第330頁。推定的機理實際上是一個三段論：大前提、小前提以及結論。在推定的適用中，大前提是經(jīng)驗法則或者法律規(guī)定（即法律推定規(guī)則），大前提之中體現(xiàn)的是基礎事實和推定事實（待證事實）具有高度蓋然性的伴生關系，因此在小前提（基礎事實）得到證明的情況下，可以認定待證事實成立。

在國際法層面，是否存在法律推定存在爭議。③See Mojtaba Kazazi,Burden of Proof and Related Issues:A Study on Evidence before International Tribunals 241(Kluwer Law International 1996).早期的否定論者指出，國家間的裁決沒有提供真正推定的實例，可以認為，國際法實際上忽視了法律推定。④See Witenberg,Onus probandi devant les jurisdictions arbitrales,55 Revue Generale de Droit International Public 321,329 ff(1951).也有學者認為，就本質而言，法律推定主要屬于國內法領域，而非國際法領域；但是，當影響原先的舉證責任時，國際法庭可以承認某些法律推定。⑤See D.Sandifer,Evidence before International Tribunals 141-142(University Press of Virginia 1975)．在國際爭端解決中對法律推定持懷疑態(tài)度的人提出的理由是，國際法發(fā)展不充分，無法產(chǎn)生獨立的推定。⑥See D.Sandifer,Evidence before International Tribunals 142(University Press of Virginia 1975).作者指出：“這一法律概念需要較高權威性和精確性，在國際法中尚不具備。因此，在國際法發(fā)展的現(xiàn)階段，推定所起的作用不能與它們在國內法中所起的作用相比。”實際上，法律推定本質是一個法律適用問題，因為大前提是一項法律規(guī)定，法律推定是依據(jù)該法律規(guī)定基于已知事實進行的推定。不管怎樣，國際爭端解決包括國際投資仲裁的實踐對于法律推定的適用已然采取了肯定的立場，盡管它所發(fā)揮的作用與在國內法規(guī)則體系下的作用無法相提并論。國際投資仲裁適用的法律可以是國際法和國內法，⑦參見《ICSID公約》第15條、《UNCITRAL仲裁規(guī)則》第35條。所以法律推定的依據(jù)可以是國際法和國內法中的相關規(guī)定。

事實推定是一種認定事實的方法，也是一種證據(jù)評價、推理活動以及邏輯的過程。國際爭端解決中法庭或仲裁庭作出事實推定的依據(jù)是其自由評價證據(jù)的裁量權。仲裁庭的這種權力體現(xiàn)在一些仲裁規(guī)則之中，比如《ICSID仲裁規(guī)則》第34條第1款，《IBA證據(jù)規(guī)則》第9條第1款。不過，即使適用的仲裁規(guī)則對此沒有明確規(guī)定，投資仲裁庭仍可以自由審查證據(jù)并認定事實，事實推定屬于裁判者固有權力的范圍。事實上，在國際投資仲裁中，仲裁庭在適用事實推定時享有的自由裁量權非常廣泛：它有權決定是否在特定情況下適用事實推定，即使當事方對此提出了不同的觀點；它有權決定賦予該推定一定的效果并決定當事方的舉證責任是否完成；而且適用事實推定的權力并非局限于依賴當事人的主張，而是可以從當事人的事實主張或證據(jù)中得出自己的推定。甚至，仲裁庭可以在缺乏任何具體證據(jù)的情況下作出合理的推定。①See Chittharanjan F.Amerasinghe,Evidence in International Litigation 224,229(Martinus Nijhoff Publishers 2005).

裁判者可以主動或依當事人主張根據(jù)基礎事實進行推定，不過，應當給予當事人陳述意見的機會，否則可能導致突襲效果的產(chǎn)生，損害當事方的正當程序權利。Amerasinghe指出，如果推定并非由當事方提出，而由國際法院在程序的最后階段提出，此時推定的使用會存在問題，②See Chittharanjan F.Amerasinghe,Evidence in International Litigation 219-220(Martinus Nijhoff Publishers 2005).因為當事方為提出反駁證據(jù)的準備時間過短，存在正當程序權利遭受侵害的潛在風險。

二、國際投資仲裁中事實推定的適用

在國際爭端解決領域，有的學者將事實推定稱為“司法推定”，并且指出把司法推定描述為推論會更為貼切。③See Chittharanjan F.Amerasinghe,Evidence in International Litigation 223(Martinus Nijhoff Publishers 2005).國際爭端解決中，事實推定是一個常用的法律工具，在認定事實中發(fā)揮重要作用。比如，在科孚海峽案中，國際法院指出，應該允許爭端方更自由地利用事實推定和間接證據(jù)。④See Corfu Channel Case(Merits),ICJReports 1949,p.18.并且，根據(jù)一系列推定，國際法院最終得出結論，在阿爾巴尼亞政府不知情的情況下，雷區(qū)的布設是不可能完成的。⑤See Corfu Channel Case(Merits),ICJReports 1949,p.22.在Blount Brothers案中，在考慮合同的有效性問題時，伊朗—美國求償庭從承包商先前獲得業(yè)主支付的報酬這一已證事實，推定各當事人將其合同看做是有效的。⑥See Blount Brothers Corporation Case(1983),3 Iran-USCTR,p.231.在國際投資仲裁實踐中，推定也得到了頻繁的適用。

（一）國際投資仲裁中事實推定適用的實踐考察

在國際投資仲裁實踐中，仲裁庭常常主動或者依據(jù)當事人的主張適用事實推定認定案件事實，當然也有部分案件因相關適用條件不符而否定了推定事實的成立。

1.案例1：投資者行賄的推定

在World Duty Free訴肯尼亞案中，被申請人肯尼亞試圖證明申請人的代表向肯尼亞的高級政府官員行賄，以獲得項目批準。雙方均承認申請人的代表向肯尼亞總統(tǒng)支付了一大筆款項，他在與總統(tǒng)會面期間將一個裝有大量金錢的公文包留在無人看管的地方，并且當公文包中的金錢被取出后拿回公文包?？夏醽喴笸贫ㄟ@筆款項是賄賂。申請人主張，這筆款項是“給總統(tǒng)的外交禮節(jié)性的禮物或者個人捐贈”，它“會在東道國習慣的框架內用于公共之目的”。①See World Duty Free Co.Ltd v.Republic of Kenya,ICSID Case No.ARB/00/7,Award,4 October 2006,para.133.基于支付的款項數(shù)額和支付方式，仲裁庭推定這筆款項構成賄賂。②See World Duty Free Co.Ltd v.Republic of Kenya,ICSID Case No.ARB/00/7,Award,4 October 2006,para.136.

2.案例2：沒收企圖與惡意的推定

在Quasar訴俄羅斯案中，申請人（尤科斯公司的股東）主張，被申請人存在對申請人的沒收企圖和惡意，假借征稅進行政治報復。仲裁庭指出：尤科斯公司曾辯稱，它有足夠的現(xiàn)金流來支付稅款，事后看來這一說法比較可信；而且，無論尤科斯公司的償付能力是否存在爭議，作為一家龐大的企業(yè)，對其估值本需要進行深入的調查。被申請人的行為存在的明顯瑕疵是，它無法證明在決定解散尤科斯公司之前進行過這種調查。事實上，YNG（尤科斯公司的關聯(lián)企業(yè)）被拍賣時，尤科斯公司幾乎支付了2000年度所有的預估稅款（tax assessment），而拖欠稅款本是被申請人當初沒收YNG的理由。被申請人委托進行的評估表明，YNG的價值是尤科斯2000年預估稅款的許多倍。因此，仲裁庭認為，可以得出簡單的推定，即被告的目標不是正常稅款的有序征收，而是搞垮尤科斯公司。③See Quasar de Valores SICA SA v.Russian Federation,SCC Case No.24/2007,Award,20 July 2012,para.175.

3.案例3：代表權的推定

在Burlington訴厄瓜多爾案中，申請人舉證證明，石油和天然氣項目的經(jīng)營者（operator）代表自己和項目所有其他成員與政府溝通，這在厄瓜多爾屬于行業(yè)慣例。仲裁庭對該行業(yè)慣例予以認可，并且認為，在該法域內某一特定區(qū)塊的經(jīng)營者向政府發(fā)出的信件，確立了一項事實推定，即該信件系代表該經(jīng)營者和區(qū)塊項目其他成員向政府發(fā)出。④See Burlington Resources Inc.v.Republic of Ecuador,ICSID Case No.ARB/08/5,Decision on Jurisdiction,2 June 2010,paras.327-329.

4.案例4：關于是否存在欺詐的推定

Siag訴埃及案仲裁庭指出,關于Siag通過欺詐獲得黎巴嫩國籍的證明是埃及的任務（task）。即使Siag獲得黎巴嫩國籍的唯一動機是避免服兵役，仲裁庭仍然認為，要從這些事實推斷Siag“為了達到這一目的會進行欺詐，需要巨大的邏輯飛躍”。在沒有進一步證據(jù)的情況下，埃及要求仲裁庭“推定Siag先生逃避服兵役的愿望是如此強烈，以至于促使他采取冒險的步驟，試圖欺騙或誤導黎巴嫩政府”，仲裁庭最終予以拒絕。①See Waguih Elie George Siag and Clorinda Vecchi v.Arab Republic of Egypt,ICSID Case No.ARB/05/15,Award,1 June 2009,para.350.

（二）仲裁庭進行事實推定的條件

事實推定作為法律工具的運用可以克服直接證據(jù)的缺乏，完成待證事實的證明，不過，該工具的運用需要滿足一定的條件。

1.直接證據(jù)獲取困難并且推定不能與已查明的事實相抵觸

在科孚海峽案中，法官指出，在滿足以下兩個條件的情況下，國際法院有權自由依賴間接證據(jù)：（1）直接證據(jù)受對方當事人的排他性控制；（2）間接證據(jù)不與任何現(xiàn)有的直接證據(jù)或者查明的事實相抵觸。②See Corfu Channel Case(UK v.Republic of Albania),ICJ Reports 1949,pp.4,18;Michael P.Scharf&Margaux Day,The International Court of Justice’s Treatment of Circumstantial Evidence and Adverse Inferences,13 Chicago Journal of International Law 123,131(2012).表面上看，這里僅提及間接證據(jù)，實際上它與事實推定密切相關，因為事實推定適用的前提就是缺乏直接證據(jù)實現(xiàn)證明目的，往往不得不基于間接證據(jù)作出推論。此外，在1962年隆端寺案中，斯彭德法官指出：“無論作出推定，抑或取得推論，均不能與根據(jù)證據(jù)確切證實的事實不相一致?！雹跾ee Temple of Preah Vihear Case,ICJ Reports 1962,Dissenting Opinion of Judge Sir Percy Spender,p.109.這再次確認了科孚海峽案中國際法院闡述的第二個條件。

另一方面，從實證角度看，國際爭端解決實踐中，法庭或仲裁庭對于推定往往持謹慎態(tài)度，優(yōu)先考慮使用直接證據(jù)證明案件事實。有學者也曾指出，仲裁庭不愿意依賴不必要的推定，特別是在當事人有可能提交其他類型證據(jù)的情況下。④Chittharanjan F.Amerasinghe,Evidence in International Litigation 228(Martinus Nijhoff Publishers 2005).

2.作為大前提的經(jīng)驗法則具有高度蓋然性

作為事實推定大前提的經(jīng)驗法則，是指人類以經(jīng)驗歸納所獲得有關事物因果關系或性質狀態(tài)之法則或知識。⑤參見陳宗榮、林慶苗：《民事訴訟法》，三民書局1996年版，第487頁。它們被譽為將證據(jù)碎片凝聚為案件事實的“粘合劑”，是連接證據(jù)與案件事實的橋梁與紐帶。①See Alex Stein,Foundations of Evidence 66-67(Oxford University Press 2006).張衛(wèi)平教授按照適用領域的不同，將經(jīng)驗法則分為自然法則或自然規(guī)律、邏輯（推理）法則、道德法則、商業(yè)交易習慣、日常生活經(jīng)驗法則和專門科學領域中的法則等幾種類型。②參見張衛(wèi)平：《認識經(jīng)驗法則》，《清華法學》2008年第6期，第8頁。

援引事實推定的一方當事人必須證明存在一項經(jīng)驗法則，其在國際投資實踐中往往體現(xiàn)為一種慣例、一般實踐或習慣（a practice,usage,or custom），據(jù)此可以得出與爭議處理有關的推定。③See Mojtaba Kazazi,Burden of Proof and Related Issues:A Study on Evidence before International Tribunals 39(Kluwer Law International 1996).證明這種經(jīng)驗法則存在的典型形式是專家證據(jù)。其他可能證實習慣、一般實踐或慣例的來源包括相關行業(yè)組織公布的最佳實踐、該行業(yè)的學術調查（例如在商業(yè)評論案例研究中進行的調查）或記者對某個行業(yè)的報道。④See Nigel Blackaby,et al.,Redfern&Hunter on International Commercial Arbitration 213-214(Oxford University Press 2015).案例3中所依據(jù)的經(jīng)驗法則即屬于特定地區(qū)的行業(yè)慣例，其推論過程如下：

大前提（經(jīng)驗法則）：在厄瓜多爾石油天然氣開采行業(yè)，經(jīng)營者與政府的溝通屬于代表項目所有成員的行為；

小前提（基礎事實）：厄瓜多爾某一石油天然氣的特定開采區(qū)塊的經(jīng)營者向政府發(fā)出信件；

結論（推定事實）：某一石油天然氣的特定開采區(qū)塊項目與政府進行了溝通。

在許多情況下，如果具有相關專業(yè)經(jīng)驗，仲裁庭可以自主確立一個相關的習慣、實踐或慣例，而無須尋求相關領域的專家意見。此外，如果該經(jīng)驗法則屬于公知常識，那么仲裁庭也無須求助專家。比如，案例1所依據(jù)的經(jīng)驗法則屬于公知常識或者日常生活經(jīng)驗，即企業(yè)向政府官員隱蔽地進行巨額現(xiàn)金的交付行為是行賄。

特別強調的是，不同的經(jīng)驗法則的蓋然性高低不同。只有高度蓋然性（或者至少是較高蓋然性）的經(jīng)驗法則，才能表明推定事實與基礎事實具有密切的伴生關系，才能作為事實推定的大前提。通過適用推定得出結論事實的成立和憑借證據(jù)予以證明需要達到同樣的蓋然性。一般情況下，國際投資仲裁中的事實認定應當滿足優(yōu)勢證據(jù)標準，當涉及欺詐、腐敗等嚴重指控的事實，國際法庭或仲裁庭一般會傾向于適用更高的證明標準，比如“清晰而令人信服”標準。⑤參見崔起凡：《論國際投資仲裁中腐敗的證明標準》，《商事仲裁與調解》2021年第4期，第35頁。在科孚海峽案中，國際法院指出，當推定建立在一系列相互聯(lián)系在一起的事實的基礎上，并從邏輯上導致一個單一的結論時，它必須被認為具有特殊的分量（regarded as of special weight），證明可以基于事實推定取得，只要沒有被合理懷疑的余地。①See Corful Channel Case(Merits),ICJReports 1949,p.18.在該案中，國際法院實際上就采納了排除合理懷疑這一較高的證明標準。

在有些案件中，當事方主張適用的經(jīng)驗法則只具有較低的蓋然性，在基礎事實之上，通過推定提供的合理邏輯跳躍無法完成結論事實的證明。比如案例4，埃及政府所主張的推定中，基礎事實是“申請人獲得了黎巴嫩國籍，而且獲得該國籍的唯一目的是逃避兵役”，推定事實是“申請人通過欺詐獲得黎巴嫩國籍”，從基礎事實到推定事實的邏輯跳躍需要有一個能體現(xiàn)兩者常態(tài)聯(lián)系或者高度伴生關系的經(jīng)驗法則，事實上，不存在這樣的經(jīng)驗法則，或者說，即使有，這一經(jīng)驗法則（即為逃避兵役而變更國籍的人會使用欺詐手段獲得他國國籍）的蓋然性也非常之低。

3.基礎事實具有可靠性

推定的適用只是免除推定事實的舉證責任，基礎事實仍然需要證明，而且必須達到一定的證明標準。有觀點認為，在適用事實推定中，基礎事實需要達到“高度蓋然性”證明標準，也有觀點認為，基礎事實應盡可能實現(xiàn)“排除合理懷疑”。②參見毛淑玲：《司法推定的適用條件與要求》，《法學雜志》2019年第12期，第115-116頁。實際上，這些觀點的表述都不準確。需要強調的是，推定事實的證明標準并不會因通過推定而與通過直接證據(jù)證明有本質不同，不同的證明方式需要達到同一證明標準。推定事實的成立需要結合大前提和小前提的證明，而大前提和小前提的成立通常都具有蓋然性。假定基礎事實的證明標準為a,推定事實的證明標準為b,經(jīng)驗法則所體現(xiàn)的基礎事實與推定事實之間常態(tài)聯(lián)系的概率為r，那么：

關于三者之間的關系可以用公式表達為：a*r=b，

國際投資仲裁中一般的證明標準是優(yōu)勢證據(jù)（b可表達為＞51%），

故a＞51%/r（即基礎事實的證明標準大于51%除以經(jīng)驗法則的概率）。

經(jīng)驗法則本身通常具有或然性（自然法則或自然規(guī)律除外），這樣，基礎事實的證明標準必然需要不低于優(yōu)勢證據(jù)，具體而言，作為大前提的經(jīng)驗法則的蓋然性r越低，基礎事實的蓋然性就需要越高。如果r=75%，那么a＞68%。這屬于“清晰而令人信服”標準的范疇。③根據(jù)美國紐約東區(qū)法官所作的實驗調查顯示，法官們認為，“清晰而令人信服”標準所涉及的蓋然性幅度為60%-75%。See Jack H.Friendenthal&Michael Singer,The Law of Evidence 269(The Foundation Press 1985).

如上所述，在國際投資仲裁中涉及嚴重指控的情況下,比如腐敗、欺詐等，實踐中廣泛存在的觀點是，證明標準應更高，往往需要達到清晰而令人信服這個標準，那么至少b＞60%，如果經(jīng)驗法則的蓋然性r=75%，則a＞80%。所以，對于嚴重的指控，基礎事實的證明標準往往很高，在有些情況下（比如r值相對低）需要達到排除合理懷疑的程度（a＞95%），甚至即使基礎事實證明到100%，也可能根本無法完成推定事實的證明任務。

可見，在具體案件中基礎事實的證明標準受到推定事實的證明標準和經(jīng)驗法則蓋然性這兩個因素的影響。這就解釋了，前述科孚海峽案法官認為通過推定可以證明重要事實，在一些案件中確實如此，盡管難度較大；不過，在另外一些案件中，通過推定可能無法證明待證事實，甚至有些投資仲裁庭悲觀地認為，在缺乏直接證據(jù)的情況下，僅憑推定不足以認定一個重大事實，比如當事方同意將某些爭端提交仲裁的意圖。①See OPIC Karimum Corporation v.Bolivarian Republic of Venezuela,ICSID Case No.ARB/10/14,Award,28 May 2013,para.146.

4.事實推定的成立須以無相反證據(jù)推翻為條件

“因為事實A，所以事實B”，這是事實推定的大前提（即經(jīng)驗法則），A成立從而推定B成立。事實推定具有或然性（或蓋然性），只是一種暫時性的假定，允許當事方通過其他證據(jù)予以反駁或推翻。此外，事實推定只是轉移了行為意義上的舉證責任（下文將予詳述），只要當事方通過舉證使推定事實真?zhèn)尾幻?，臨時性的假定即被推翻。對于事實推定的反駁可以針對三個方面進行：一是基礎事實（小前提），基礎事實不成立，推定事實無法成立；二是經(jīng)驗法則（大前提），經(jīng)驗法則本身具有蓋然性和抽象性，體現(xiàn)的是“多數(shù)的情況”，在具體案件中未必具有“匹配性”，可以通過舉證證明本案屬于“少數(shù)情況”“特殊情況”，或者可以通過證明經(jīng)驗法則本身的不存在或者蓋然性較低而予以反駁；三是直接針對被推定的事實，可以通過直接證據(jù)、其他證據(jù)或者另外的推定予以反駁。比如，在案例3中，被申請人否定推定事實成立的三種理論上可能的路徑是：否定經(jīng)營者曾向政府發(fā)出過信件；否定存在該行業(yè)習慣；主張并證明發(fā)出的信件系個人行為（比如，信件中的表述已特別聲明系個人行為）。

（三）事實推定對舉證責任的影響

事實推定具有可反駁性。一旦事實推定成立，對方當事人為避免對已不利的法律后果不得不向仲裁庭提供證據(jù)，對推定事實進行反駁。但這樣做并沒有轉移結果意義上的舉證責任。②See Robert Kolb,The Elgar Companion to the International Court of Justice 243(Edward Elgar 2014).在此過程中，轉移的只是行為意義上的舉證責任，如果對方當事人不能提供證據(jù)或進行合理解釋以影響法官或仲裁員的心證，那么后者將可能認定負有舉證責任的當事方已經(jīng)完成了舉證責任，從而認定推定事實的成立。在轉移了行為意義上的舉證責任的情況下，對方當事人承擔的是反證，只要反證使得相關事實真?zhèn)尾幻?、裁判者無法形成內心確信，行為意義上的舉證責任會再次轉移回來。

三、國際投資仲裁中可反駁的法律推定的適用

國際爭端解決實踐中廣泛存在著法律推定的適用，其中常被提及的是善意推定和政府行為合法性的推定。

善意推定意味著假定國際法主體的行為基于善意，而不是濫用權利或者出于惡意。比如，在Lake Lanoux案中，仲裁庭指出“不能推定惡意”。①See Lake Lanoux(Spain v.France),Award,16 November 1957,12 R.I.A.A.281,p.305.在Tacna-Arica Question案中，仲裁庭指出：“毫無疑問，所需證據(jù)可以通過間接證據(jù)形式提供，但是，當涉及國家榮譽而不是個人名聲的情況下，這一指控的舉證責任不應減輕。存在惡意的結論不應當基于有爭議的推定而是應當基于足以得出這一結論的明確而清晰的證據(jù)?！雹赥acna-Arica Question(Chilev.Peru),Opinion and Award,4 March 1925,2 R.I.A.A.921,p.930.

國際司法機構往往推定國際法主體的行為具有合法性。這意味著，主張國際法主體違反國際法并由此產(chǎn)生國際責任的當事方應當承擔相應的舉證責任。WTO爭端解決中也存在著此類推定的適用。比如，在歐共體荷爾蒙（歐共體援引DSU第22.6條）案③歐共體就美國中止減讓的建議與DSU第22.4條的相符性提起的仲裁。中，美國中止減讓的建議引發(fā)爭議，該案仲裁員指出，WTO成員方作為主權實體可被推定為遵照WTO義務行事，訴稱另一成員方違反了WTO規(guī)則的成員方對這種違反承擔舉證責任。④See Decision by the Arbitrator,EC-Hormones(Article 22.6-EC),WT/DS26/ARB,paras.8-11.在國際投資仲裁實踐中，也存在相當數(shù)量的法律推定包括上述兩種法律推定的適用。

（一）國際投資仲裁中適用可反駁的法律推定的實踐考察

1.案例5：東道國的政府行為推定有效

在Paushok訴蒙古案中，申請人對于蒙古的稅收措施提出質疑，并要求仲裁庭對此采取臨時措施。仲裁庭在進行比例性權衡時指出，“仲裁庭不以任何方式質疑一國在任何特定時間頒布其認為適當?shù)娜魏味愂沾胧┑闹鳈唷?。不論這些稅收措施是新舉措，還是對現(xiàn)有財政立法的修正?！按嬖谝豁椓⒎ù胧┑挠行贫ǎ⒎ù胧o效的舉證責任由質疑這些措施的一方承擔?！闭ǔＲ灿袡嘁罅⒓粗Ц端范惪?，即使與納稅人存在爭議。最后，某一特定水平的稅收對某些納稅人來說似乎過高，這一事實本身并不意味著它是非法的，盡管它可能會引發(fā)外國投資者的質疑。①See Sergei Paushok,CJSC Golden East Company and CJSC Vostokneftegaz Company v.Government of Mongolia,UNCITRAL,Decision on Interim Measures,2 September 2008,para.81.

實際上，在其他一些國際投資仲裁案件中，政府行為有效的推定得到一再確認。②See e.g.International Thunderbird Gaming Corporation v.United Mexican States,NAFTA/UNCITRAL,Separate Opinion of Thomas Walde,26 January 2006,paras.60,91;El Paso Energy International Co.v.Argentine Republic,ICSID Case No.ARB/03/15,Award,27 October 2011,para.290.該推定可運用于兩種情況：其一，東道國用于抗辯，即首先推定東道國的立法或措施符合國際法并且有效，這意味著它對其遵守了國際法可免于證明，然后提出指控的申請人應承擔存在違反國際法的行為的舉證責任，該推定如不能被推翻即可成立。其二，投資者用于提出訴請，即投資者將政府行為視為有效并產(chǎn)生合理的信賴，然后有所規(guī)劃或舉措（即存在信賴利益），東道國行政執(zhí)法應當遵守善意原則謹慎行事，尊重并保護投資者的信賴利益，否則應當承擔相應的責任。

2.案例6：具有可比性的投資者被不同對待，推定存在歧視

在Thunderbird訴墨西哥案中，仲裁庭指出，作為Thunderbird公司從事類似業(yè)務的競爭對手，Guardia先生是墨西哥國內行政和司法體系中“最具可比性”和“待遇最佳”的國內投資者，他獲得了與Thunderbird公司相比表面上有利的待遇（facially better treatment）。這就產(chǎn)生了一種歧視推定，同時，墨西哥必須闡釋和證明這種不同卻更有利的待遇具有“正當理由”，以反駁這一推定。③See International Thunderbird Gaming Corporation v.United Mexican States,NAFTA/UNCITRAL,Separate Opinion of Thomas Walde,26 January 2006,para.2.

3.案例7：一項投資對東道國經(jīng)濟發(fā)展有貢獻之推定

Salini訴摩洛哥案確立了投資的四要素：出資、一定的合同持續(xù)時間、交易的風險以及對東道國發(fā)展的貢獻，④See Salini Costruttori S.p.A.and Italstrade S.p.A.v.Kingdom of Morocco,Decision on Jurisdiction,Decision on Jurisdiction,23 July 2001,para.52.據(jù)此“對東道國發(fā)展的貢獻”成為適用投資協(xié)定從而受到相應投資保護的前提。在Phoenix Action訴捷克案中，仲裁庭認為國際投資的這種貢獻不可能查明，尤其是在什么是“發(fā)展”的問題上存在著高度分歧。因此，應采取一種更為務實的辦法，鑒于國際投資對東道國經(jīng)濟的貢獻通常是出資、持續(xù)時間、風險等要素構成的投資概念本身所固有的，對這種貢獻原則上應予以推定。不過，根據(jù)具體情況，這一推定可以被推翻。如果投資者不進行任何經(jīng)濟活動，那么這種運營雖然可能涉及出資、持續(xù)時間、一定風險的承擔，但仍然不具備投資受到保護的條件，因為它不符合《ICSID公約》的目的。①See Phoenix Action Ltd v.Czech Republic,ICSID Case No.ARB/06/5,Award,15 April 2009,paras.85-86.

4.案例8：有效的管理或控制一旦成立即被推定處于持續(xù)狀態(tài)

當事方在某一時點有效控制或管理一個法人，則推定該當事方持續(xù)有效地控制或管理這個法人。在YCO訴緬甸案中，被申請人主張申請人的主要股東兼執(zhí)行董事（principal shareholder and managing director）已從新加坡移居緬甸以監(jiān)督當?shù)赝顿Y，未在新加坡對YCO公司進行有效管理；不過，它同時承認YCO公司的主要股東兼執(zhí)行董事移居之前，在新加坡曾有效管理YCO公司。②See Yaung Chi Oo Trading Pte Ltd v.Government of the Union of Myanmar,ASEAN Case No.ARB/01/1,Award,31 March 2003,paras.7,51.仲裁庭否決了緬甸的主張并指出，在仲裁庭看來存在一項推定，即“有效的管理一旦建立就不會輕易喪失”，特別是因為喪失有效管理的后果將是失去條約保護。根據(jù)這一推定，對于申請人而言，只要證明它已遵守當?shù)胤芍付艘幻幼≡诋數(shù)氐亩虏⑴c之適當溝通即已足夠。③See Yaung Chi Oo Trading Pte Ltd v.Government of the Union of Myanmar,ASEAN Case No.ARB/01/1,Award,31 March 2003,para.52.當然，這個有效管理或控制的推定可以通過股權變動等情況的證明予以推翻。

5.案例9：股權登記推定取得股權

在Quiborax訴玻利維亞案中，申請人提交股份登記作為取得系爭股份的證據(jù)，進入股份登記處登記即推定交易自登記之日起具有取得股權的法律效力。被申請人可以提出具體證據(jù)，比如存在欺詐，反駁這一推定。不過，股東登記不構成股東身份的不可反駁的證據(jù)，在這一點上，玻利維亞法律與其他國家（如西班牙、英國和阿根廷）的法律相一致。④See Quiborax SA v.Plurinational State of Bolivia,ICSID Case No.ARB/06/2,Decision on Jurisdiction,27 September 2012,para.85.

（二）可反駁的法律推定的適用條件

1.作為大前提的法律規(guī)定（法律推定規(guī)則）的存在

在國內訴訟中，可以通過立法確立法律推定規(guī)則。不同的是，在國際法領域缺乏統(tǒng)一的立法機關，法律推定的依據(jù)可能是國際投資法的各種淵源。一般法律原則（比如善意）、國際條約、習慣國際法、司法判例或者公法學家的學說，《國際法院規(guī)約》第38條涉及的正式淵源和輔助淵源都可能成為法律推定的依據(jù)。⑤See Chittharanjan F.Amerasinghe,Evidence in International Litigation 218(Martinus Nijhoff Publishers 2005).其中，判例確立的法律推定和事實推定的區(qū)別在于，前者具有抽象性和典型性，屬于在此后案例中會反復出現(xiàn)并可予適用的情形。與事實推定不同的是，在法律推定之中，基礎事實和推定事實存在高度蓋然性的伴生關系不需要舉證證明，這兩者之間的關系直接通過法律推定規(guī)則基于經(jīng)驗總結或者價值選擇而確立下來。

2.小前提（基礎事實）具有可靠性

與事實推定一樣，法律推定之中，推定事實的成立依賴于作為小前提的基礎事實的成立，如果小前提的基礎事實不成立，即無法得出推定事實的成立。

3.推定的成立須以無相反證據(jù)推翻為條件

在可反駁的法律推定中，大前提（法律推定規(guī)則）為“因為事實A，所以事實B，除非事實C”。主要的反駁方式有兩種：其一，針對基礎事實提出反證，否定了基礎事實即破壞了推定事實的成立前提；其二，依據(jù)法律推定規(guī)則，主張并證明例外事實C的存在，也會阻止推定事實B的成立。除此之外，關于法律推定的大前提（即法律推定規(guī)則）能否通過提出反證予以反駁，國際法和國內法有著微妙的不同：國內法上這一點很明確，雖然可以通過解釋否定法律推定規(guī)則的可適用性，但它不是反證否定的對象。在國際法上，判例等非正式國際法淵源可能會產(chǎn)生效力上的爭議。某些先前裁決是否穩(wěn)定確立了法律推定規(guī)則可能存在疑問，因為先前裁決可能會被后案推翻，所以相應的法律推定規(guī)則仍存在反駁的空間。

（三）可反駁的法律推定對舉證責任的影響

在國際爭端解決中，可反駁的法律推定可以轉移行為意義上的舉證責任，這一點沒有爭議。不過，在它能否轉移結果意義上的舉證責任方面，則存在不同的觀點。

Amerasinghe明確指出，就推定而言，舉證責任從未真正轉移，因而在技術意義上推定的效果僅局限于涉及證據(jù)的程序方面。①See Chittharanjan F.Amerasinghe,Evidence in International Litigation 219-220(Martinus Nijhoff Publishers 2005).這種觀點認為，在實踐中，結果意義上的舉證責任沒有轉移，轉移的僅是行為意義上的舉證責任。在該觀點之下，它對結果意義上的舉證責任仍會產(chǎn)生一定的影響，這是因為，如果推定所針對的當事人未能進行有效反駁，推定將對仲裁庭評價另一方當事人是否完成舉證責任起到關鍵性甚至決定性的作用。另一方面，反駁者可以進行反證，只要使得待證事實真?zhèn)尾幻骷纯?，無須達到本證的證明標準，真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)已足以阻止仲裁庭對推定事實的最終認可。

同時，在理論和實踐上都存在肯定論觀點，即認為可反駁的法律推定可以轉移結果意義上的舉證責任。有學者指出，如果一項有利于提出者的推定成立，則舉證責任轉移，這導致對方當事人承擔反駁該推定的責任。②See Robert Kolb,General Principles of Procedural Law,in A.Zimmermann,et al.(eds.),The Statute of the International Court of Justice:A Commentary 824(Springer 2006).適用推定的后果是通過將舉證責任轉移給法律認為應當更方便地承擔舉證責任的另一方當事人來協(xié)助法律的實施。申請人只須證明推定的事實基礎的存在。就結論事實而言，舉證責任轉移；應由反對方推翻這一假設，證明事實恰恰相反。①See Robert Kolb,The Elgar Companion to the International Court of Justice 242(Edward Elgar 2014).也有其他一些學者支持這一觀點。②See e.g.,Frederic G.Sourgens,et al.,Evidence in International Investment Arbitration 274(Oxford University Press 2018).同時，在國際爭端解決中，也有一些實踐支持了這一觀點，比如，在2002年利吉丹島和西巴坦島案中，國際法院專案法官弗朗克認為，從一定意義上說，一個可反駁的推定將舉證責任轉移給反駁從這項推定中得出結論的一方。③See Sovereignty over Pulau Ligitan and Pulau Sipadan(Indonesia v.Malaysia),ICJReports 2002,Dissenting Opinion of Judge Franck,p.692.

實際上，一般而言，可反駁的法律推定不會導致結果意義上的舉證責任發(fā)生轉移，不過存在特殊的可反駁推定。

在國內訴訟中，法律推定是事實推定的定型化和典型化，同時它也是價值理性選擇的結果，被提煉、概括出的這些法律推定，必然會比事實推定更具有可預見性，也更加重要，而且也體現(xiàn)出立法者對立法政策和立法指引性的考量。④參見紀格非：《民事訴訟證據(jù)規(guī)定中的推定問題》，《證據(jù)科學》2020年第3期，第330頁。比如上述案例6至案例9中的推定，能夠定型化的原因在于這種推定的合理程度較高，基礎事實和推定事實之間具有穩(wěn)定的伴生關系，同時它反映的是典型情況，可以在后續(xù)其他案件中反復涉及并予以適用；此外，定型化帶來的益處是司法程序的高效，它減輕了當事人提供證據(jù)和論證說理的負擔。原則上，可反駁的法律推定和事實推定對于舉證責任的影響并無不同，只轉移行為意義上的舉證責任。

不過，存在特殊的情況，即能夠轉移舉證責任的可反駁的法律推定，其特殊性存在于兩個方面：其一，背后主要體現(xiàn)的是價值理性（基于價值或政策的考慮對兩個事實進行綁定），而非邏輯理性，比如案例5中對政府行為有效性的推定，這些價值或政策對于國際法秩序至關重要，構成法律推定規(guī)則的基礎。此外，出于對國家主權的尊重，推定國家行為具有善意，主張國家濫用權力的一方須承擔舉證責任，即可以推定國家行為沒有違反國際法，不能推定國家的國際責任的成立。這些法律推定體現(xiàn)的是基于國際法基本理念的立場預設，就像刑法上的無罪推定。試圖推翻這種推定結論的一方要承擔舉證責任。其二，這種推定的構造也存在特殊性。通常推定（無論是法律推定還是事實推定）的適用要求同時涉及兩項事實，即基礎事實和推定事實。而這些特殊的推定，本質上只涉及一項事實。比如善意推定，本質上只存在一個推定事實,即國際法主體的行為出于善意，盡管在表面上也可分解成兩個事實，即國際法主體的行為（基礎事實）和行為出于善意（推定事實）。

四、國際投資仲裁中不可反駁的法律推定的適用

不可反駁的法律推定是指當基礎事實得到證明，必定會得出推定事實成立的結論。在推定事實是否可反駁以及對舉證責任的影響方面，不可反駁的法律推定與其他兩種推定完全不同。有許多學者認為，不可反駁的法律推定實質上是實體法規(guī)則。①參見紀格非：《民事訴訟證據(jù)規(guī)定中的推定問題》，《證據(jù)科學》2020年第3期，第330頁。鑒于它和其他推定的實質區(qū)別，本文對不可反駁的法律推定的適用問題單獨進行論述。

（一）國際投資仲裁中不可反駁的法律推定的適用可能性

在國際爭端解決中，不可反駁的推定的適用情況相對較少。②See Robert Kolb,The Elgar Companion to the International Court of Justice 243(Edward Elgar 2014).不過，在國際投資仲裁中，不可反駁的法律推定仍具有適用的可能性。鑒于國際爭端解決的相關判例在國際投資仲裁中往往可予適用，以下通過國際法院的相關實踐闡述這種適用空間的存在。

在1962年隆端寺案中，Alfaro法官在其發(fā)表的少數(shù)意見中指出，禁止反言原則“構成一項不可反駁的法律推定”，即使一國先前曾擁有這一權利，仍然可以推定，該國已經(jīng)被認為放棄了該權利，或者該國從未認識到其享有本可以據(jù)此反對另一國主張的明確的法律權利，從而放棄了該權利。③See Temple of Preah Vihear Case,ICJReports 1962,p.41.實際上，禁止反言原則在這里意味著，一旦有證據(jù)表明當初該國沒有主張或者行使權利，那么此后就喪失了舉證證明它應當享有這一權利的機會。

在國際投資仲裁中也存在類似的情形。在Niko訴孟加拉國案中，孟加拉國提出了腐敗抗辯。仲裁庭認為，“已經(jīng)證實Niko公司所從事的腐敗行為與投資合同的締結之間不存在必然的、直接的因果關系”。孟加拉國提出根據(jù)“不潔之手”原則，申請人仍然不能獲得救濟。仲裁庭回應稱，在本案中“不潔之手”原則不應適用，因為早在與孟加拉國簽訂天然氣購買與銷售協(xié)議以前，申請人的不法行為就已為公眾所知。仲裁庭繼而認定，在仲裁申請人確有“不潔之手”的范圍內，被申請人采取了置之不理的態(tài)度，因而此時不得再依據(jù)這些事由否認仲裁管轄權?？梢?，如果當事人早已獲悉可據(jù)以提出管轄權異議的情形卻未能適時提出，那么仲裁庭有權推定當事人放棄了異議權，從而取得對案件的管轄權。①參見張建：《國際投資仲裁管轄權研究》，中國政法大學出版社2019年版，第453-454頁。

《維也納條約法公約》第46條（“國內法關于締約權限之規(guī)定”）第1款②《維也納條約法公約》第46條（“國內法關于締約權限之規(guī)定”）第1款規(guī)定：“一國不得援引其同意承受條約拘束之表示為違反該國國內法關于締約權限之一項規(guī)定之事實以撤銷其同意，但違反之情事顯明且涉及其具有基本重要性之國內法之一項規(guī)則者，不在此限?！北徽J為隱含了一項不可反駁的推定規(guī)則。③See Chittharanjan F.Amerasinghe,Evidence in International Litigation 222(Martinus Nijhoff Publishers 2005).據(jù)此，除非締約權限的“違反之情事顯明且涉及其具有基本重要性之國內法之一項規(guī)則”，一國的締約代表同意受條約拘束的意思表示推定為該國的意思表示，該國不得以證明存在違反締約權限的事實否定其同意。

在國際投資仲裁實踐中，毫無疑問，《維也納條約法公約》第46條第1款也可以作為不可反駁推定的法律依據(jù)，適用于所涉投資協(xié)定的解釋與適用。

不可反駁的推定中，推定事實不容反駁，不過基礎事實還是可以反駁的。如果基礎事實不成立，則作為最終結論，推定事實也不能成立。

（二）不可反駁的法律推定與舉證責任的關系

在不可反駁的法律推定的適用過程中，主張推定事實的當事人無須承擔該事實的舉證責任，只要基礎事實得到證明，基于作為大前提的法律推定規(guī)則而推定的結論事實就已然得到證明；而且，對方當事人對此沒有反駁的權利和機會。這就意味著，就該推定事實而言，不存在行為意義或結果意義的舉證責任轉移給對方當事人的可能性。可見，在對舉證責任的影響方面，不可反駁的法律推定與事實推定、可反駁的法律推定完全不同。

五、涉華投資仲裁實踐涉及的推定問題

（一）國有企業(yè)是否適格投資者的推定

在北京城建訴也門案和黑龍江國際經(jīng)濟技術合作公司等訴蒙古案中，被申請人均提出投資者不適格的管轄異議，抗辯理由是作為申請人的中國國有企業(yè)是“政府代理人”，不是國際投資協(xié)定中“適格的投資者”。在國際投資仲裁中，國有企業(yè)只有以商業(yè)身份而非政府代理人的身份從事活動才具備“投資者”資格。依據(jù)中國簽訂的BIT中的投資者定義條款，“投資者”沒有明確包含國有企業(yè)。作為舉證責任分配的一般規(guī)則，適格投資者的舉證責任會被分配給啟動仲裁程序、主張對方違反國際法的申請人，在上述案件中就是中國國有企業(yè)。

在Maffezini訴西班牙案中，仲裁庭推定國有企業(yè)為國家實體或者國家代理人。該仲裁庭就國有企業(yè)的法律地位指出，“在這里，如果發(fā)現(xiàn)該實體直接或間接歸國家所有”或者“由國家直接或間接控制”，“就會產(chǎn)生一個它是國家實體的可反駁的推定?！薄叭绻粋€實體的目的或目標是履行政府性質的職能，或通常由國家保留的職能，或就其性質而言通常不是由私營企業(yè)或個人執(zhí)行的職能，則會產(chǎn)生類似的推定?！雹賁ee Emilio Agustín Maffezini v.The Kingdom of Spain,ICSID Case No.ARB/97/7,Decision on Jurisdiction,25 January 2000,para.77.這一推定的效果是國有企業(yè)臨時被假定為國家代理人，申請人需要舉證予以推翻，否則，推定事實即可成立。

類似的推定適用在我國國有企業(yè)參與國際投資仲裁中可能也會遇到。對于這一推定的適用，可以從以下幾個方面進行應對：（1）以存在相反的裁判意見進行反駁，比如Tulip訴土耳其案仲裁庭指出，它不贊同和不接受Maffezini案的立場，即國家擁有一個實體的多數(shù)所有權即推定該實體的國家地位。相反，仲裁庭不得不根據(jù)雙邊投資協(xié)定和適用的國際法原則來決定它面臨的問題。②See Tulip Real Estate and Development Netherlands B.V.v.Republic of Turkey,ICSID Case No.ARB/11/28,Award,10 March 2014,para.289.（2）如果它是作為事實推定而適用，那么缺乏（國有企業(yè)是國家代理人或履行國家職能的）充分事實依據(jù)和經(jīng)驗數(shù)據(jù)，無法確立相應的經(jīng)驗法則；如果它是作為法律推定而適用，那么國際爭端領域不存在也不應存在這樣的法律推定規(guī)則，因為缺乏合法正當?shù)乃痉ㄕ呋騼r值作為依據(jù)，或者，如果把法律推定看做事實推定的典型化和定型化，那么它也沒有這樣的事實推定作為基礎。此外，國有企業(yè)也可運用法律專家或經(jīng)濟學專家去證明國有企業(yè)的法律地位以及與本國政府的關系，在Tulip訴土耳其案的裁決撤銷審查中，申請人即使用相關領域的專家對此問題提供專家證言以支持本方主張。（3）如此推定的適用會導致對申請人不利的管轄權歧視。管轄權歧視被國際爭端解決實踐一再反對，比如，Inceysa訴薩爾瓦多案仲裁庭指出，為了避免進行部分或主觀分析，對管轄權的任何分析都必須謹慎進行，不能從有利于或不利于管轄權的推定開始。任何推定都會破壞分析，并會不適當?shù)叵拗苹驍U大雙方最初的同意。③See Inceysa Vallisoletana S.L.v.Republic of El Salvador,ICSID Case No.ARB/03/26,Award,para.176.所以，國家實體或國家代理人地位之主張應當通過證據(jù)予以證明而非推定。

在國際投資仲裁中，申請人可以提出以上主張以應對關于國家代理人的推定。不過，對于國有企業(yè)符合屬人管轄的證明問題，更為徹底的做法是，在BIT投資者定義條款中明確規(guī)定它包含國有企業(yè)，并且進一步規(guī)定“國家代理人”例外以平衡各方利益。這樣國有企業(yè)據(jù)此可明確獲得投資協(xié)定的保護，并且確保能和其他企業(yè)同樣啟動投資仲裁程序，如果被申請人援引例外，那么應當由被申請人承擔相應（比如該國有企業(yè)履行政府職能）的舉證責任，而不是由國有企業(yè)承擔相反事實的舉證責任。

（二）最惠國待遇條款可否適用于程序事項的推定

伊佳蘭公司訴中國案、謝某某訴秘魯案以及北京城建訴也門案均涉及這一問題。前一案件和解結案；在后兩個案件中，ICSID仲裁庭并未支持最惠國待遇條款可延伸適用從而擴展管轄事項范圍，這實際上否定了相關的最惠國待遇條款就國家同意范圍延伸于程序事項方面的證明力。

不過，關于最惠國待遇條款能否適用于程序事項，存在一些沖突的判例，當事方可能會面臨一定的不確定性風險。Impregilo訴阿根廷案的仲裁員Brigitte Stern教授指出，事實上，有一類案件是基于這樣一種推定，即爭端解決不可避免地屬于最惠國待遇條款的范圍，除非明確證明了相反的情況，同時另一類案件是反向的推定，即爭端解決在雙邊投資條約中并不屬于最惠國待遇條款的范圍，除非明確證明了相反的情況。①See Impregilo S.p.A.v.Argentine Republic,ICSID Case No.ARB/07/17,Concurring and Dissenting Opinion of Professor Brigitte Stern,21 June 2011,para.14.實踐中，有一些仲裁庭認可投資協(xié)定中列入的最惠國待遇條款意味著可推定締約方意在限于給予的實體待遇，同時允許通過援引該條款涵蓋“所有事項”的條約語言來推翻這一推定。②See Renta 4 S.V.S.A.and Others v.The Russian Federation,SCC Case No.24/2007,Preliminary Decision,20 March 2009,para.95.

就中國的締約實踐而言，除個別BIT③例如，2008年中國—哥倫比亞BIT、2011年中國—烏茲別克斯坦BIT、2012年中國—加拿大BIT以及2013年中國—坦桑尼亞BIT。之外，晚近簽署的BIT沒有明確規(guī)定最惠國待遇條款是否適用于爭端解決程序事項。不過，基于中國簽訂的新一代BIT中的最惠國待遇條款常有“所有事項”的措辭，這可能被用于推定締約方同意最惠國待遇條款擴展至程序問題，所以我國簽訂的BIT應當避免類似措辭，而且，最好盡量明確將該條款限定適用于實體事項。

（三）過渡期內關于投資協(xié)定選擇的推定

中國平安訴比利時案中的焦點問題是，1986年和2009年新舊兩版本的中國—比利時BIT應當適用哪一個，舊版BIT作為第一代BIT，其仲裁范圍僅限于“補償額”，而新版BIT對爭端范圍沒有限制，平安公司可據(jù)此主張東道國間接征收的責任。中國平安認為，根據(jù)新版BIT第10.2條的規(guī)定，如果中國平安要援引新版中國—比利時BIT，只須證明其投資爭端發(fā)生在2009年12月1日之前，且并未進入司法或仲裁程序。在本案中，中國平安曾經(jīng)先后向比利時政府發(fā)送三封信函，就投資爭端進行溝通，時間分別為2008年10月、2009年10月以及2012年7月。在第二封信函中，中國平安聲稱前一封信函構成了舊版BIT下的“爭端通知”（notice of dispute），不過在第三封信函又改稱此前兩封信函構成新版BIT下的“爭端通知”。仲裁庭認為，前兩封信的內容證明了在新版中國—比利時BIT生效之前，相關爭端已經(jīng)產(chǎn)生，中國平安已經(jīng)準備援引舊版中國—比利時BIT向比利時政府提起爭端解決，因此為尋求救濟，它無權再援引新版中國—比利時BIT。①參見梁詠：《國際投資仲裁中的涉華案例研究——中國經(jīng)驗和完善建議》，《國際法研究》2017年第5期，第104頁。

該案表明，中國平安在過渡期內在與東道國的爭端解決中援引舊版BIT，構成該BIT下的“爭端通知”，仲裁庭推定其已選擇了在爭端解決中舊版BIT的適用；同時，依據(jù)禁止反言原則，這意味著它喪失了選擇新版BIT的機會。前者運用了一個事實推定，在爭議后的前兩封信件中援引舊版BIT，即推定在投資爭端解決中同意適用舊版BIT，而后者實際上構成了一項不可反駁的推定：援引舊版BIT，被推定為在本案中放棄援引新版BIT的權利。不可反駁的推定會導致不可逆轉的消極后果，一些中國企業(yè)不慎的爭端解決行為可能會產(chǎn)生嚴重的損失，應當引以為戒。

六、結論

推定是認定事實的重要法律工具，通過推定可以相對準確地認定案件事實，并且能夠減輕當事人的舉證負擔、避免僵局，從而有利于仲裁程序高效地進行。依據(jù)這種方法，主張推定事實的當事方免除了該事實的舉證責任，不過，仍然需要證明基礎事實的成立。事實推定和法律推定需要符合相應的不同條件，并且對舉證責任產(chǎn)生不同的影響。在國際投資仲裁中，我國政府和海外投資企業(yè)不僅需要熟悉宏觀的國際法理論與規(guī)則體系，也需要掌握高超的具體實務技能，做到“道”與“術”的有機結合，其中包括能夠熟練運用推定規(guī)則。我國政府和海外投資企業(yè)如果能夠將推定運用得當，有效主張并說服仲裁庭作出對本方有利的推定，那么它就可以成為攻擊對方的利器；同時，對于可能進行的不利于本方的推定（比如國有企業(yè)是國家代理人的推定、最惠國待遇條款適用于程序事項的推定），也應做好有效反駁和防御，盡量避免或減輕因此導致的不利影響。此外，國際投資仲裁中關于推定的適用，有些問題仍然存在爭議，比如法律推定能否轉移（結果意義上的）舉證責任的問題。在實踐中如能熟練援引對本方有利的相關仲裁實踐與判例，也會對爭訟局面產(chǎn)生積極的影響。同時，我國政府在商簽新的投資協(xié)定時，應當注意明確規(guī)定某些條款內容（比如投資者定義條款明確規(guī)定包括國有企業(yè)，最惠國待遇條款明確不適用于程序事項，BIT爭端解決條款中通過列舉式或排除式明確規(guī)定同意仲裁的范圍），以防止在爭端解決中仲裁庭作出不符合締約方預期的推定，違背我國政府締約時的真正意圖。