姬 爍

（中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)，武漢 430037）

一、問題的提出

2021年3月實(shí)施的《中華人民共和國(guó)刑法修正案（十一）》（以下簡(jiǎn)稱《刑法修正案（十一）》對(duì)《刑法》第17條進(jìn)行了修正，其中第3款表述為：“已滿十二周歲不滿十四周歲的人，犯故意殺人、故意傷害罪，致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾，情節(jié)惡劣，經(jīng)最高人民檢察院核準(zhǔn)追訴的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任?！庇捎趯?shí)踐中暫時(shí)沒有相關(guān)案例予以指導(dǎo)，①以“《中華人民共和國(guó)刑法》第17條第3款”為關(guān)鍵詞，篩選時(shí)間為2021年，在中國(guó)裁判文書網(wǎng)、北大法寶進(jìn)行搜索，截止到2022年6月24日，沒有搜索結(jié)果。導(dǎo)致理論上由此引發(fā)的爭(zhēng)議不斷。實(shí)踐需要理論進(jìn)行指導(dǎo)，理論需要實(shí)踐加以檢驗(yàn)。在案例空缺的情況下，刑法理論需要預(yù)見性地考慮實(shí)踐將會(huì)面臨的問題，在不違背刑法原理的基礎(chǔ)上提供切實(shí)可行的解決方法，以便在未來(lái)實(shí)踐中做到實(shí)踐與理論的良性互動(dòng)。將學(xué)界存在的爭(zhēng)議進(jìn)行歸納，以該款的行文為順序，有三個(gè)問題需要厘清：第一，該款所涉及的犯罪類型存在爭(zhēng)議。具體來(lái)說(shuō)，條文中提及的是具體罪名，還是有關(guān)罪行？如果是罪行，是否包括轉(zhuǎn)化犯罪的情況？第二，在犯罪未遂的情況下，是否追究12—14周歲未成年人（下文簡(jiǎn)稱為“低齡未成年人”）的刑事責(zé)任？如果追究，該怎樣對(duì)結(jié)果的預(yù)見可能性進(jìn)行限制？第三，該款所表述的“情節(jié)惡劣”應(yīng)當(dāng)怎樣定性？這三個(gè)問題對(duì)罪與非罪有著決定性的影響。解決上述問題應(yīng)當(dāng)運(yùn)用法教義學(xué)的方法，②法教義學(xué)指運(yùn)用法律自身的原理，遵循邏輯與體系的要求，以原則、規(guī)則、概念等要素制定、編纂與發(fā)展法律以及通過(guò)適當(dāng)?shù)慕忉屢?guī)則運(yùn)用和闡釋法律的做法。遵從法律邏輯與法律體系的要求，將該款與《刑法》第17條其他條款相對(duì)比，保證條文體系的連貫性，也應(yīng)堅(jiān)持罪刑法定原則，對(duì)相關(guān)的構(gòu)成要件要素進(jìn)行闡釋和厘定，做到主客觀相統(tǒng)一，從而謹(jǐn)慎認(rèn)定低齡未成人犯罪。

二、最低刑事責(zé)任年齡條款涉及的犯罪類型

（一）罪名與罪行的選擇

《刑法》第17條第3款中“故意殺人、故意傷害罪”的表述，所指的是犯罪人所實(shí)行的行為，還是僅指其所涉及的罪名？有學(xué)者認(rèn)為，“故意殺人、故意傷害罪”僅指刑法中的兩個(gè)罪名。［1］該觀點(diǎn)會(huì)導(dǎo)致實(shí)踐中出現(xiàn)無(wú)罪可定的情況。例如，低齡未成年人在客觀上雖實(shí)施了故意殺人、傷害他人的行為，但其主觀故意是其他犯罪的構(gòu)成要件，行為人不構(gòu)成故意殺人或是故意傷害罪，并且由于行為人不符合相應(yīng)犯罪的主體要件，最終不構(gòu)成任何犯罪。這樣的解釋方法違背了《刑法》第17條第3款的立法目的，遺漏了對(duì)行為人的評(píng)價(jià)，是不合理的。所以，該款規(guī)定的“故意殺人、故意傷害罪”所指的應(yīng)是行為人的罪行而不是最終構(gòu)成的罪名，理由如下：

其一，全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)在《關(guān)于已滿十四周歲不滿十六周歲的人承擔(dān)刑事責(zé)任范圍問題的答復(fù)意見》中答復(fù)道：“《刑法》第十七條第二款規(guī)定的八種犯罪，是指具體犯罪行為而不是具體罪名?！倍缎谭ā返?7條第3款是第2款的再次限縮，故其條文的含義與解釋方法應(yīng)當(dāng)與第2款相同，這是體系解釋的要求。雖然第3款在字面上表述有所區(qū)別，但可以認(rèn)為這是對(duì)限縮懲罰低齡未成年人犯罪行為的強(qiáng)調(diào)，并沒有在實(shí)質(zhì)上影響第17條的整體含義。

其二，將其解釋為犯罪行為就是表明，對(duì)于低齡未成年人犯罪進(jìn)行有選擇性地懲罰。例如，行為人在搶劫的同時(shí)殺害被害人，根據(jù)《刑法》第17條第3款的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為故意殺人罪，不認(rèn)定為搶劫罪，不對(duì)行為人的搶劫行為予以評(píng)價(jià)，這正是符合該條立法的目的。如果上述案件的行為主體是已滿14周歲不滿16周歲的未成年人，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為搶劫罪。雖然二者在結(jié)論上有所不同，但是并沒有違反罪刑法定原則。因?yàn)槎叨际歉鶕?jù)刑法的規(guī)定對(duì)行為人的行為予以評(píng)價(jià)，年齡能夠影響刑事責(zé)任的承擔(dān)與否，也可以影響罪名的選擇。

（二）轉(zhuǎn)化的故意殺人、故意傷害罪的否定

在明確了該款是對(duì)罪行加以懲罰的基礎(chǔ)上，進(jìn)而要討論的是轉(zhuǎn)化的故意殺人罪和故意傷害罪是否應(yīng)當(dāng)作為《刑法》第17條第3款規(guī)定的行為，根據(jù)轉(zhuǎn)化罪的性質(zhì)來(lái)看，答案是否定的。

我國(guó)刑法不僅規(guī)定了故意殺人罪與故意傷害罪，還在這個(gè)基礎(chǔ)上將四個(gè)刑法條款中致人重傷、死亡的情形規(guī)定為了轉(zhuǎn)化型犯罪。這些情形是：非法拘禁使用暴力致人傷殘、死亡；刑訊逼供致人傷殘、死亡；虐待被監(jiān)管人致人傷殘、死亡；聚眾斗毆致人傷殘、死亡。由于刑訊逼供罪與虐待被監(jiān)管人罪屬于職務(wù)犯罪，顯然不可能由未成年人尤其是低齡未成年人實(shí)行，所以問題集中在如果低齡未成年人實(shí)行了非法拘禁行為和聚眾斗毆行為，致人傷殘、死亡，能否根據(jù)《刑法》第17條第3款的規(guī)定對(duì)其進(jìn)行定罪處罰。有學(xué)者提出，“只要發(fā)生了致人傷殘、死亡后果，無(wú)論主觀上是故意還是過(guò)失，都應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)化為故意傷害罪或者故意殺人罪，以體現(xiàn)對(duì)這些犯罪從嚴(yán)懲治的立法精神”［2］不考察行為人的主觀要素進(jìn)行客觀歸罪的方法違反責(zé)任主義，具有明顯缺陷。要解決這個(gè)問題，需要考察這兩個(gè)條款的性質(zhì)，在明確性質(zhì)的基礎(chǔ)上，確定其是否與《刑法》第17條第3款的立法原理與目的相沖突，能否在實(shí)踐中加以應(yīng)用。對(duì)于其性質(zhì)，學(xué)界存在“法律擬制說(shuō)”“注意規(guī)定說(shuō)”兩種主要的理論觀點(diǎn)。前者認(rèn)為：“擬制條款是將各條款中的法定犯罪行為致人重傷、死亡的情形擬制為故意傷害、故意殺人罪?！保?］后者認(rèn)為：“這四個(gè)條款僅僅是提示性規(guī)定，因此，只有當(dāng)行為人的行為完全符合故意殺人、故意傷害罪的犯罪構(gòu)成時(shí)，才能認(rèn)定為故意殺人、故意傷害罪?！保?］

“法律擬制說(shuō)”并不能作為《刑法》第17條第3款的理論基礎(chǔ)。因?yàn)閷?duì)于非法拘禁罪來(lái)說(shuō)，行為人只要實(shí)施了非法拘禁行為并使用暴力致人死亡的，即使不存在殺人或者傷人的故意，仍應(yīng)當(dāng)擬制為故意殺人、故意傷害罪。該邏輯對(duì)于聚眾斗毆致人重傷、死亡也同樣適用。然而根據(jù)《刑法》第17條第3款的表述，故意殺人、傷害行為在客觀上就是致人死亡、重傷的嚴(yán)重行為，并且在行為時(shí)主體就有致人死亡或重傷的故意，這與非法拘禁、聚眾斗毆致人死亡在主客觀表現(xiàn)都不相同。因此，“法律擬制說(shuō)”并不能作為該罪用于懲罰低齡未成年人的依據(jù)。

“注意規(guī)定說(shuō)”會(huì)造成司法困境。因?yàn)樵诰郾姸窔缸镏?，行為人?duì)被害人的死亡結(jié)果所持有的主觀心理是很難判斷的。低齡未成年人的認(rèn)知能力與成年人并不相同，成年人在聚眾斗毆時(shí)，當(dāng)然可以預(yù)見到隨之而來(lái)的嚴(yán)重后果，而低齡未成年人受限于體力弱小和認(rèn)知能力，很難認(rèn)識(shí)到其造成的嚴(yán)重后果。如果能夠表明行為人主觀上包含了殺人或傷害的故意，那么直接認(rèn)定為故意殺人或故意傷害即可。

綜上所述，轉(zhuǎn)化型的故意殺人、故意傷害罪的有關(guān)條款在性質(zhì)上就與《刑法》第17條第3款的要求存在抵觸，如果采納則會(huì)造成主客觀不相統(tǒng)一。所以，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持《刑法》第17條第3款的規(guī)定，具體考量行為人對(duì)重傷、死亡結(jié)果的主觀故意。

三、構(gòu)成要件結(jié)果的限制

（一）犯罪行為與犯罪結(jié)果的關(guān)系

根據(jù)《刑法》第17條第3款的表述，有學(xué)者提出“既遂說(shuō)”，即只有當(dāng)?shù)妄g未成年人實(shí)行殺人行為造成了被害人死亡的結(jié)果時(shí)，才由刑法處罰，同樣，低齡未成年人實(shí)行特別殘忍手段傷害他人并造成重傷并嚴(yán)重殘疾的，只有出現(xiàn)該結(jié)果才定罪處罰。［5］該說(shuō)強(qiáng)調(diào)行為與結(jié)果的一一對(duì)應(yīng)關(guān)系，同時(shí)認(rèn)為該款只處罰犯罪既遂。反對(duì)的觀點(diǎn)則認(rèn)為，該款既處罰犯罪未遂也處罰犯罪既遂，低齡未成年人實(shí)施了故意殺人、故意傷害的行為，造成了被害人死亡或重傷并嚴(yán)重殘疾的，就可以由刑法所處罰。［6］即認(rèn)為“故意傷害罪致人死亡”和“故意殺人造成行為人重傷并嚴(yán)重殘疾”都應(yīng)當(dāng)定罪處罰，該說(shuō)符合刑法的基本規(guī)定，不會(huì)造成對(duì)犯罪行為遺漏評(píng)價(jià)的情況。

“既遂說(shuō)”存在兩方面的問題：第一，從法律解釋的角度來(lái)看，只處罰犯罪既遂是不合理的。根據(jù)文義解釋，低齡未成年人實(shí)施了《刑法》第17條第3款中規(guī)定的行為，造成被害人死亡或者重傷結(jié)果，達(dá)到了嚴(yán)重殘疾的標(biāo)準(zhǔn)，才為刑法所處罰，這之中并沒有明確排除犯罪未遂的情況?！缎谭ā返?7第2款中，關(guān)于未成年人犯罪行為規(guī)定了故意殺人、故意傷害致人重傷或死亡的情形，學(xué)界與司法實(shí)踐均將其解釋為既處罰未遂也處罰既遂。那么，《刑法》第17條第3款作為相同體系地位的條款，也應(yīng)當(dāng)遵循同樣的解釋方法，也是刑法體系解釋的要求。第二，從犯罪預(yù)防的角度，“既遂說(shuō)”忽略了“故意殺人致人重傷造成嚴(yán)重殘疾”這一故意殺人未遂的情形。被害人死亡的結(jié)果與致人重傷造成嚴(yán)重殘疾的結(jié)果在刑法的評(píng)價(jià)體系中是相似的：故意殺人罪既遂的刑罰是死刑、無(wú)期徒刑或者10年以上有期徒刑，而故意傷害以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾的，處10年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑。在刑罰嚴(yán)厲程度大體相當(dāng)?shù)那闆r下，證明這兩種結(jié)果對(duì)身體法益的侵害程度相差不大，不處罰“故意殺人致人重傷造成嚴(yán)重殘疾”這一故意殺人未遂犯在邏輯上無(wú)法說(shuō)通。

（二）結(jié)果預(yù)見可能性的限制

由于低齡未成年人身心發(fā)展與成年人不同，應(yīng)當(dāng)通過(guò)采取“個(gè)別人標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)”的方式，對(duì)低齡未成年人的預(yù)見能力進(jìn)行個(gè)別考察，從而限制對(duì)低齡未成年人的預(yù)見可能性的要求。

對(duì)于低齡未成年人實(shí)施殺人、傷害行為，造成被害人死亡、重傷并致嚴(yán)重殘疾的結(jié)果，根據(jù)責(zé)任主義的要求，行為人應(yīng)當(dāng)具備預(yù)見可能性，或者說(shuō)行為人至少應(yīng)當(dāng)具有過(guò)失。這樣的理論應(yīng)用于低齡未成年人犯罪存在問題：第一，低齡未成年人的身心發(fā)展與成年人不同，低齡未成年人在認(rèn)識(shí)能力上弱于成年人，所以根據(jù)成年人的判斷標(biāo)準(zhǔn)對(duì)低齡未成年人進(jìn)行判斷是不可取的。第二，在刑罰層面，故意傷害罪致人死亡的法定刑是10年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑，這個(gè)刑罰與故意殺人罪的刑罰相似。然而，從主觀心態(tài)角度看，故意殺人罪中，行為人對(duì)于被害人的死亡結(jié)果是持故意的心態(tài)，在故意傷害致人死亡中，行為人對(duì)被害人的死亡結(jié)果是持過(guò)失心態(tài)，所以，“刑法將故意犯的責(zé)任與過(guò)失犯的責(zé)任作同一處置，顯然混淆了故意犯的刑事責(zé)任與過(guò)失犯的刑事責(zé)任，沒有體現(xiàn)刑責(zé)均衡的基本原則。使得這種處罰明顯的不具有合理性”。［7］如果想要解決這個(gè)問題，就應(yīng)當(dāng)從低齡未成年人的認(rèn)識(shí)能力入手，基本立場(chǎng)應(yīng)是低齡未成年人具有不同于一般人的注意能力，其構(gòu)成犯罪的門檻要更高。

在對(duì)低齡未成年人的認(rèn)識(shí)能力的認(rèn)定上，通說(shuō)采取“一般人標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)”，在判斷行為人的預(yù)見可能性時(shí)，以屬于行為人的生活領(lǐng)域的一般人為前提，并對(duì)行為人的認(rèn)識(shí)能力加以考察。［8］通說(shuō)的前提是相關(guān)領(lǐng)域的成年人具有相似的知識(shí)、對(duì)于結(jié)果有相似的畏懼感等生活資料，但是低齡未成年人身心發(fā)展不一，在實(shí)踐中無(wú)法確定其生活領(lǐng)域，進(jìn)而無(wú)法選取平均的生活資料加以判斷，采取“一般人標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)”并不能做到充分保護(hù)低齡未成年人。由于低齡未成年人犯罪數(shù)量極小，辦案人員應(yīng)當(dāng)有足夠的精力對(duì)其所在的環(huán)境、犯罪時(shí)的心理狀態(tài)進(jìn)行考察，這樣的方法實(shí)際上是采取了“個(gè)別人標(biāo)準(zhǔn)”，即堅(jiān)持對(duì)低齡未成年人的預(yù)見可能性采取高于一般人的標(biāo)準(zhǔn)，在考察低齡未成年人的預(yù)見可能性時(shí)，不以該行為人的生活領(lǐng)域?yàn)榍疤峥疾?，而是以行為人本身的心理狀態(tài)和認(rèn)識(shí)能力進(jìn)行考察。采用“個(gè)別人標(biāo)準(zhǔn)”的目的是為了保護(hù)低齡未成年人，嚴(yán)格限制低齡未成年人入刑。

即使是構(gòu)成犯罪，對(duì)于低齡未成年人的刑罰也應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限縮。上文已經(jīng)提到，我國(guó)刑法對(duì)于故意傷害致人死亡和故意殺人兩個(gè)罪在刑罰上沒有進(jìn)行區(qū)分，那么在司法實(shí)踐中，對(duì)于低齡未成年人的犯罪所判處的刑罰必須要短于故意殺人罪的刑罰，從而做到罪責(zé)刑相適應(yīng)，發(fā)揮刑罰的區(qū)分功能。

四、“情節(jié)惡劣”的釋義

（一）有關(guān)學(xué)說(shuō)梳理及辨析

我國(guó)刑法中關(guān)于“情節(jié)惡劣”的規(guī)定是一種獨(dú)特的立法模式?！缎谭ā返?7條第3款選擇“情節(jié)惡劣”這一表述，體現(xiàn)出立法機(jī)關(guān)限制處罰低齡未成年人犯罪的意圖。然而，在具體適用中怎樣將“情節(jié)惡劣”整合到犯罪的構(gòu)成要件中，是一個(gè)爭(zhēng)議極大的問題，對(duì)于“情節(jié)惡劣”在犯罪構(gòu)成體系中的地位眾說(shuō)紛紜?！白矬w—罪責(zé)—罪量說(shuō)”認(rèn)為，我國(guó)刑法中的犯罪構(gòu)成要件由質(zhì)的構(gòu)成要件與量的構(gòu)成要件組成。前者表明了行為對(duì)于法益的侵害與否，而后者表明了行為對(duì)法益的侵害程度，如果行為人構(gòu)成犯罪，那么就是兩方面構(gòu)成要件的有機(jī)統(tǒng)一。在質(zhì)的構(gòu)成要件中區(qū)分為客觀和主觀的構(gòu)成要件，也稱為罪體和罪責(zé)。［9］“注意規(guī)定說(shuō)”認(rèn)為，“‘情節(jié)惡劣’只是刑法條文中的一種提示性規(guī)定”。［10］“客觀處罰條件說(shuō)”認(rèn)為，“情節(jié)惡劣”是客觀處罰條件，“在德國(guó)刑法中，客觀處罰條件被認(rèn)為是獨(dú)立于構(gòu)成要件符合性、違法性和有責(zé)性之外的第四個(gè)構(gòu)成要件要素”。［11］對(duì)于客觀處罰條件，行為人不需要對(duì)其具有認(rèn)識(shí)或者認(rèn)識(shí)的可能性?！罢w的評(píng)價(jià)要素說(shuō)”認(rèn)為，當(dāng)行為符合客觀構(gòu)成要件的基本要素后，并不意味著行為的違法性達(dá)到值得處罰的程度，“需要在此基礎(chǔ)上對(duì)行為進(jìn)行整體評(píng)價(jià)，以表明行為達(dá)到可罰的程度”。［12］

“罪體—罪責(zé)—罪量說(shuō)”將罪量構(gòu)成要素平行于質(zhì)的構(gòu)成要件的方法，“事實(shí)上就是將犯罪構(gòu)成要件區(qū)分為了純粹的不包含罪量的犯罪構(gòu)成要件與獨(dú)立于犯罪構(gòu)成要件之外的罪量”，［13］這要求在罪責(zé)層面，行為人的故意并不包含對(duì)于罪量的認(rèn)識(shí)甚至認(rèn)識(shí)的可能性。該理論并不能恰當(dāng)解釋《刑法》第17條第3款，因?yàn)樵谠摽钪校呀?jīng)有“致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷或者造成嚴(yán)重殘疾”這樣的表述，這實(shí)際上已經(jīng)表明了罪量的規(guī)定。如果認(rèn)為后文的“情節(jié)惡劣”仍是屬于罪量的構(gòu)成要件，那么無(wú)法確定這個(gè)“情節(jié)惡劣”指的是哪樣的量，或者說(shuō)，該款中的“情節(jié)惡劣”事實(shí)上已經(jīng)為前文所規(guī)定，所以無(wú)法將其歸入到量的構(gòu)成要件層面。這會(huì)造成“情節(jié)惡劣”這一要件的虛置。另外，如果認(rèn)為存在某些情節(jié)確實(shí)屬于“情節(jié)惡劣”的范疇，不要求低齡未成年人對(duì)其有認(rèn)識(shí)的可能性，則違反了責(zé)任主義的要求?？傊撜f(shuō)無(wú)法恰當(dāng)?shù)亟鉀Q“情節(jié)惡劣”在低齡未成年人構(gòu)成犯罪中的體系地位。

“注意規(guī)定說(shuō)”也有著一定的不足。因?yàn)楦鶕?jù)我國(guó)寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，對(duì)于未成年人應(yīng)當(dāng)以教育為主，低齡未成年人犯罪的入罪門檻需要嚴(yán)格限制，“情節(jié)惡劣”這一要件正好符合刑事政策的要求。如果架空“情節(jié)惡劣”的含義，則難免導(dǎo)致在司法實(shí)踐中，有關(guān)人員因?yàn)闆]有法條的限制而使得大量低齡未成年人入罪，與當(dāng)下的刑事政策相抵觸?！扒楣?jié)惡劣”能夠承擔(dān)起限縮犯罪構(gòu)成的作用，應(yīng)當(dāng)加以解釋并利用，不應(yīng)當(dāng)對(duì)其予以否定。

“客觀處罰條件說(shuō)”避免了將“情節(jié)惡劣”解釋為“罪量”而導(dǎo)致的構(gòu)成要件不協(xié)調(diào)的問題，但客觀處罰條件作為一個(gè)獨(dú)立的犯罪構(gòu)成要件要素，其本身并不與故意或過(guò)失存在任何聯(lián)系。如果將該款的情節(jié)視為客觀處罰條件而排除在行為人主觀方面之外，就同樣會(huì)有違罪責(zé)原則的嫌疑。另外，有學(xué)者主張“情節(jié)惡劣”并不是客觀處罰條件，這之中的“嚴(yán)重”才是客觀處罰條件。［11］133-134依據(jù)這個(gè)觀點(diǎn)，在低齡未成年人犯罪條款中，“以特別殘忍手段致人重傷或者造成嚴(yán)重殘疾”已經(jīng)是對(duì)于情節(jié)的規(guī)定，如果再通過(guò)后文的“情節(jié)惡劣”再次限縮犯罪構(gòu)成，就會(huì)因?yàn)槿胱镩T檻過(guò)高導(dǎo)致無(wú)法認(rèn)定低齡未成年人犯罪。

“整體的評(píng)價(jià)要素說(shuō)”避免了上述幾個(gè)學(xué)說(shuō)的缺點(diǎn)，充分考慮到行為人的認(rèn)識(shí)因素，不會(huì)導(dǎo)致客觀歸罪的局面發(fā)生。但是將其應(yīng)用于《刑法》第17條第3款仍存在一定問題。該說(shuō)強(qiáng)調(diào)，“情節(jié)惡劣”是表明法益侵害嚴(yán)重程度的客觀的違法性要素。［14］如果低齡未成年人實(shí)施故意殺人行為，那么“情節(jié)惡劣”作為整體的評(píng)價(jià)要素沒有問題。但是低齡未成年人實(shí)行故意傷害行為，由于條文中已經(jīng)對(duì)該行為進(jìn)行了一次限制或者說(shuō)評(píng)價(jià)，那么“情節(jié)惡劣”就難以再次對(duì)行為加以評(píng)價(jià)，在這種情況下，“特別殘忍手段”已經(jīng)屬于了評(píng)價(jià)要素，所以“情節(jié)惡劣”很難再認(rèn)定為整體的評(píng)價(jià)要素了。

（二）低齡未成年人犯罪的“情節(jié)惡劣”情況

上文已經(jīng)表明，“情節(jié)惡劣”是具有現(xiàn)實(shí)意義的，并不是“注意規(guī)定說(shuō)”中簡(jiǎn)單地對(duì)其進(jìn)行否認(rèn)，但是其他學(xué)說(shuō)都無(wú)法恰當(dāng)解釋。從《刑法》第17條第3款的行文，可以確定低齡未成年人犯罪的三種行為樣態(tài)，即“故意殺人”“故意傷害致人死亡”和“故意傷害以特別殘忍手段致人重傷或造成嚴(yán)重殘疾”，“情節(jié)惡劣”的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)依據(jù)從寬松到嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)對(duì)三種情況一一認(rèn)定。

“情節(jié)惡劣”本身是模糊的標(biāo)準(zhǔn)，需要通過(guò)教義學(xué)的方式進(jìn)行解釋從而加以具體確定。由于故意殺人罪造成了被害人死亡的后果，出現(xiàn)這樣的情況證明該低齡未成年人主觀上的犯罪惡意極大，對(duì)社會(huì)的危害程度嚴(yán)重，自然是可以被評(píng)價(jià)為“情節(jié)惡劣”。也就是說(shuō)，在故意殺人的情況下，其客觀行為和結(jié)果或是主觀要素都滿足“情節(jié)惡劣”這一評(píng)價(jià)，如果要出罪則需要證明行為人在犯罪構(gòu)成的客觀主觀要件都不符合“情節(jié)惡劣”。故意殺人罪中的“情節(jié)惡劣”不難定性，但是《刑法》第17條第3款中故意傷害罪的“情節(jié)惡劣”如何定性比較復(fù)雜。在故意傷害罪之中，又區(qū)分為故意傷害罪致人死亡中的“情節(jié)惡劣”以及故意傷害以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾中的“情節(jié)惡劣”。對(duì)于前者，“情節(jié)惡劣”屬于“整體的評(píng)價(jià)要素”，對(duì)于后者，“情節(jié)惡劣”則屬于對(duì)低齡未成年人主觀的評(píng)價(jià)要素。

1.故意傷害致人死亡中的“情節(jié)惡劣”

既然《刑法》第17條第3款將故意傷害罪致人死亡作為處罰的對(duì)象，那么就要求這個(gè)行為的危害性與故意殺人罪中的行為的危害性具有相當(dāng)性。前文已經(jīng)分析過(guò)，故意傷害致人死亡在刑罰上與故意殺人罪并沒有太多的區(qū)分，所以，在該條款中，“情節(jié)惡劣”就作為具有區(qū)分功能的“整體評(píng)價(jià)要素”出現(xiàn)。例如，低齡未成年人實(shí)施了故意傷害致人死亡的行為，但是根據(jù)整體性評(píng)價(jià)，在客觀上，該行為人的行為對(duì)健康法益的侵害程度較小，性質(zhì)上遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于殺人行為對(duì)生命法益的侵害程度；在主觀上，行為人的主觀惡性較小，那么這種情況就不構(gòu)成犯罪。

“情節(jié)惡劣”在故意傷害致人死亡中的表現(xiàn)形式并不特指某一個(gè)方面的情節(jié)，而是指任何一個(gè)方面的情節(jié)，只要一方面的“情節(jié)惡劣”，其社會(huì)危害性達(dá)到了應(yīng)受刑罰處罰的程度，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪。從教義學(xué)的角度來(lái)看，就要求在客觀上與主觀上對(duì)惡劣的情節(jié)進(jìn)行一個(gè)類型化歸類?？陀^上，行為應(yīng)當(dāng)以殘忍手段為限。一方面，這樣的解釋滿足了與故意殺人罪的殺人行為的嚴(yán)重程度相當(dāng)?shù)囊?，這里的殘忍手段包括使用的工具、傷害時(shí)的行為次數(shù)、傷害行為持續(xù)時(shí)間等；另一方面，與后文的“特別殘忍手段”相對(duì)應(yīng)，由于已經(jīng)造成了被害人死亡的結(jié)果，所以對(duì)于傷害行為的解釋應(yīng)當(dāng)稍寬于沒有造成死亡結(jié)果的行為。主觀上，在要求低齡未成年人對(duì)于死亡結(jié)果具有預(yù)見可能性的前提下，對(duì)于相應(yīng)的嚴(yán)重情節(jié)也具有預(yù)見可能性。在這之中，對(duì)于行為人主觀上的“情節(jié)惡劣”內(nèi)容，可以是對(duì)被害人已經(jīng)有了長(zhǎng)時(shí)間的仇恨；對(duì)將要進(jìn)行的嚴(yán)重犯罪有著長(zhǎng)期的構(gòu)想；對(duì)于犯罪本身有著病態(tài)渴望；等等。

2.故意傷害以特別殘忍手段致人重傷或造成嚴(yán)重殘疾中的“情節(jié)惡劣”

上文已經(jīng)明確，故意傷害以特別殘忍手段致人重傷或造成嚴(yán)重殘疾已經(jīng)對(duì)于行為人的客觀行為進(jìn)行了一次評(píng)價(jià)，是對(duì)客觀行為層面的“情節(jié)惡劣”的具體表述。對(duì)于這里的“特別殘忍”應(yīng)當(dāng)與上文提及的“殘忍”對(duì)照解釋，“特別”是對(duì)“殘忍行為”在程度的一種價(jià)值評(píng)價(jià)，但這并不意味著其失去了構(gòu)成要件要素的地位。這之中的“情節(jié)惡劣”應(yīng)當(dāng)看作限于行為人的主觀上的評(píng)價(jià)要素。為了貫徹主客觀相統(tǒng)一原則，要堅(jiān)持以低齡未成年人的認(rèn)識(shí)能力為基礎(chǔ)判斷其對(duì)惡劣結(jié)果的預(yù)見可能性，這就要求：一方面，低齡未成年人由于受教育不完全、對(duì)社會(huì)認(rèn)識(shí)度不夠，無(wú)法充分預(yù)見自己的行為會(huì)造成怎樣的后果，司法機(jī)關(guān)要全面考察其預(yù)見能力；另一方面，堅(jiān)持寬嚴(yán)相濟(jì)的形勢(shì)政策，對(duì)于結(jié)果有預(yù)見可能性的行為人要堅(jiān)決打擊。這之中提及的對(duì)結(jié)果的預(yù)見可能性，并不要求具體的、明確的結(jié)果，只需要行為人對(duì)結(jié)果有形式的認(rèn)識(shí)即可。

綜上所述，筆者對(duì)于《刑法》第17條第3款實(shí)際上做了一個(gè)區(qū)分，將該條款的“情節(jié)惡劣”根據(jù)結(jié)果的嚴(yán)重程度分為了三個(gè)層級(jí)：第一個(gè)層級(jí)，行為人實(shí)施故意殺人的，已經(jīng)自然地滿足了“情節(jié)惡劣”，因?yàn)闅⑷诵袨榕c故意因素已經(jīng)足夠表明行為人的惡劣程度；第二個(gè)層級(jí)，行為人實(shí)施故意傷害致人死亡的，這里的“情節(jié)惡劣”既包括客觀行為上的“情節(jié)惡劣”，也包括行為人主觀上的“情節(jié)惡劣”，只要有一個(gè)方面滿足，就構(gòu)成犯罪；第三個(gè)層級(jí)，行為人實(shí)施故意傷害以特別殘忍手段致人重傷或造成嚴(yán)重殘疾的，這里的“情節(jié)惡劣”僅僅是對(duì)行為人主觀上的評(píng)價(jià)，屬于主觀的評(píng)價(jià)要素。這三個(gè)層級(jí)對(duì)于客觀行為與主觀要素方面的評(píng)價(jià)層層限制，從而使得這三個(gè)行為對(duì)于法益的侵害程度與對(duì)社會(huì)危害性相當(dāng)，進(jìn)而在限縮刑法的適用范圍的基礎(chǔ)上保護(hù)未成年人的合法權(quán)益，同時(shí)也能將實(shí)施嚴(yán)重犯罪的低齡未成年人納入刑法的規(guī)制范圍之中，實(shí)現(xiàn)刑法懲罰犯罪的目的。

五、余論：刑事責(zé)任年齡不應(yīng)一降再降

我國(guó)刑事責(zé)任年齡的立法屬于剛性立法，針對(duì)這樣的立法，在《刑法修正案（十一）》修改之前，學(xué)界存在著兩種觀點(diǎn)，即“不變論”與“降低論”，名如其義，二者都是針對(duì)最低刑事責(zé)任年齡設(shè)定的限制展開討論。持“不變論”的學(xué)者主張從社會(huì)角度看，降低刑事責(zé)任年齡起點(diǎn)有推卸責(zé)任之嫌；從青少年角度看，成熟的是身體而未必是心理；從刑罰的角度看，刑罰對(duì)低齡青少年收效甚微；從刑法的角度看，應(yīng)當(dāng)保持穩(wěn)定性與同一性。［15］“降低論”的學(xué)者主要從校園暴力這一角度出發(fā)，主張應(yīng)當(dāng)降低刑事責(zé)任年齡來(lái)懲治校園中的施暴者；［16］或是從身心健康的角度，認(rèn)為刑事責(zé)任年齡應(yīng)當(dāng)降低到13周歲。［17］但是，爭(zhēng)議雙方只是在價(jià)值層面進(jìn)行探討，無(wú)法拿出實(shí)證性證據(jù)進(jìn)行支撐。［18］事實(shí)上，未成年人心理和生理的發(fā)育已經(jīng)不能單純地通過(guò)年齡進(jìn)行分類，教育、階級(jí)、文化的不同都會(huì)影響未成年人的身心發(fā)育。所以，只有將剛性制度進(jìn)行修正，讓刑事責(zé)任年齡回歸到彈性狀態(tài)，才能做到懲罰犯罪、保護(hù)人權(quán)的任務(wù)。這里所說(shuō)的彈性制度，并不是在12周歲的左右各增加6個(gè)月的搖擺期，而是取消對(duì)于最低刑事責(zé)任年齡的限制。歐美法系中的惡意補(bǔ)足年齡制度是極富借鑒價(jià)值的。惡意補(bǔ)足年齡是指處于特定年齡段的未成年人明確知道自己實(shí)施了何種行為，且其認(rèn)識(shí)到自己實(shí)施的行為不僅僅是惡作劇而是錯(cuò)誤的，道德上應(yīng)受譴責(zé)的，那么，該未成年人就是具有“惡意”的。而對(duì)于滿足多大年齡的未成年人應(yīng)當(dāng)適用惡意補(bǔ)足年齡制度，美國(guó)的各州規(guī)定不一。［19］將該制度引入到我國(guó)，需要貼合本土適用，在這一點(diǎn)上，我國(guó)寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策提供了政策依據(jù)。具體的操作則需要學(xué)界與實(shí)務(wù)界互通有無(wú)，為保護(hù)我國(guó)低齡未成年人的人權(quán)、維護(hù)社會(huì)安定作出積極努力。